本文是一篇职称论文，本文在厘清第三方核酸检测机构不法行为类型的基础上分析动因并提出社会共治对策。当然，现实形势远比理论分析复杂，最终还是要回归实践本身验证理论、发展与完善社会共治。
为进一步提升新冠病毒检测能力，我国建立起以公立医疗机构核酸检测为主体、以第三方核酸检测机构为重要补充的核酸检测体系，后者兼具医疗机构与市场主体双重身份，分别受卫生健康委员会与市场监督管理局的监管。国家一方面倡导并出台《医疗机构规划指导原则（２０２１－２０２５年》《国家卫生健康委办公厅关于加快推进检查检验结果互认工作的通知》等系列政策鼓励社会力量举办第三方核酸检测机构，将其纳入互认体系，实现资源共享；另一方面国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制医疗救治组（以下简称国务院联防联控机制），颁布了《新冠病毒核酸筛查稀释混样检测技术指引》《医学检验实验室管理暂行办法》《进一步推进新冠病毒核酸检测能力建设工作方案》等文件规制核酸检测机构。现行核酸检测体系有助于实现精准防控，然而实践中第三方核酸检测机构违法犯罪问题屡屡发生，并未得到有效治理，关于如何治理第三方核酸检测机构的学术讨论也十分有限［１］。
核酸检测机构实施的违法犯罪行为，不仅严重影响了疫情防控和社会生产生活秩序，更是触及了公民健康福祉的底线问题，其影响之深、危害之广，引发社会广泛关注。为此，有必要深入探讨第三方核酸检测机构违法犯罪的具体形式和治理问题，厘清核酸检测机构典型的违法犯罪行为及其动因，反思现行治理的不足之处，并因势利导提出长效的社会共治对策。在“法治引导共治”的视野下，本文拟从国家治理、行业自治、社会参与层面展开探讨，多维度发力保障第三方核酸检测工作合法有序进行。
一、第三方核酸检测机构不法行为分析
正确梳理不法现象是有针对性展开对策学研究的基础。第三方核酸检测机构的不法行为表现形式多样，本文将“信用中国”作为案例来源数据库，在该网站中的“行政管理信息查询”栏目，通过聚焦第三方核酸检测机构这一行为主体，检索疫情期间第三方核酸检测机构不法行为的典型案件，并对具体不法行为类行进行了以下梳理（见表１）。
职称论文参考
经梳理与比较，笔者发现上述案例尽管存在不同类型和程度的违法事实，但是针对同一类违法行为的处罚力度与依据却不尽相同。如针对使用非卫生技术人员的违法行为，深卫医罚〔２０２２〕１５号案件与东卫医罚〔２０２２〕１９００１１号案件便出现了分别适用《医疗机构管理条例》与《深圳经济特区医疗条例》等不同法律依据得到不同的处罚结果的情况。另外，根据《大规模新冠病毒核酸检测实验室管理办法（试行）》第五条之规定，大规模核酸检测实验室应当符合近２年内未受行政处罚的条件。然而，实践中却出现了部分２年内接受过行政处罚却仍作为大规模核酸检测实验室的身份准入市场的情况。除此之外，对于第三方核酸检测机构造成严重后果的不法行为，也有可能触犯刑法，构成犯罪。本文将结合上表案例中的共性问题，对第三方核酸检测机构的不法行为进行类型化研究，并将其行为分为实质不法行为与形式不法行为两类，以期为研究相关规制路径提供讨论基础。
（一）第三方核酸检测机构实质不法行为
第三方核酸检测机构的实质不法行为指在内容上违反了确认医学检验实验室职权、职责的法律规范的实质性要件，包括行为主体不合法、意思表示不真实以及行为超出法定权限等实体上的不法表现，具体分为以下四类。
首先，出具虚假检验检测数据、结果。实践中超量混检（指通过试剂量固定不变、稀释样本浓度的违法方式达到节省成本的目的，此手段将导致检测灵敏度显著降低）、未经检验检测径直出具结果、调换检验检测样品或者改变其原有状态、减少、遗漏、变更标准或改变关键检验检测条件以及伪造、变造检验检测机构关键信息（包括伪造或变造核酸检测报告上的公章、签名或签发时间）等行为均会导致检验检测数据、结果的不真实，从而影响疫情防控工作展开。
其次，出具不实检验检测数据、结果和报告。此类不法行为包括医疗器械、环境、操作方法违法以及样品操作违法。此类行为较之前述行为的不同之处在于，前述行为的重点在于“虚假”检测，而此类行为的重点在于“不规范”的检测。
第三，主体违法。这一方面包括人员资质违法，即使用非卫生技术人员进行核酸检测工作或使用未经规范培训并考核的核酸采样人员。同时需要注意的是，检验检测人员同时在两家以上检验检测机构从业亦属违法行为。另一方面，是指机构管理违法，即核酸检测机构未按规定落实医疗质量安全管理制度、未设置独立实验室质量安全管理部门或配备专职人员等行为。
最后，扰乱市场秩序。此类不法行为一般表现为核酸检测机构为牟利实施价格欺诈、不明码标价或不执行政府指导价，以及发布虚假广告等扰乱市场秩序的行为。
（二）第三方核酸检测机构形式不法行为
第三方核酸检测机构某些行为尽管并不在内容上触犯与核酸检测相关的技术性、权限性规范，但是依然会由于其行为形式上存在效力瑕疵或缺陷而影响疫情防控工作，此类行为属于形式不法行为，具体表现为法定时效违法以及程序违法。一般而言，包括结果异常而未按规定上报以及未按规定程序运输样本或接收来自非医疗机构等情形。
一方面，第三方核酸检测机构检测到阳性样本后，如果未根据《突发公共卫生事件应急条例》第二十条的规定在２小时内向所在地人民政府、卫生行政主管部门报告，或者有其他未按规定向上级卫生健康行政部门报告履行职责的行为，包括隐瞒、缓报或者谎报等，就属于结果异常而未按规定上报的情形。
另一方面，第三方核酸检测机构未按规定程序运输样本或接收其他非医疗卫生机构检验申请或者直接采集受检者相关标本的行为亦属形式上不法行为。
无论第三方核酸检测机构实施了实质不法行为还是形式不法行为，均可能造成检测错误或疫情扩散等严重后果，应当追究其法律责任。
（三）第三方核酸检测机构不法行为的法律责任
上述行为一方面会受到《医疗机构管理条例》等规范的规制，从而如前文案例一样承担行政违法责任———其严重程度从警告到吊销营业执照不等；另一方面也存在进入刑事司法领域之可能。根据两院两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《两院两部意见》）对疫情防控所涉及的３４个罪名的分类，第三方核酸检测机构及其相关人员可能构成的犯罪行为可以分为两类，一类属于抗拒疫情防控措施类，另一类属于破坏市场经济秩序类。
抗拒疫情防控措施类犯罪，具体为妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪。在妨害传染病防治罪中，第三方核酸检测机构及其负责人如对可能检出阳性病例造成疫情扩散的后果因疏忽大意而没有预见，或者已经预见因轻信能够避免而实施了未按规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的行为，或者未按照规定对医疗器械、器具实验室内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物实施消毒或者无害化处置的行为，便有可能构成此罪。目前实践中第三方核酸检测机构负责人被立案的主要形式为谎报，即核酸机构漏检、不检的造假行为。而瞒报，则是指检测出阳性样本而不报进一步导致疫情不可控。缓报，系指未在规定时限内检测、出具报告造成疫情扩散行为。有学者认为可能存在漏报，即对应当上报的疫情发生时间、地点、严重程度、感染人数等内容遗漏未报［２］。笔者认为，“未按规定报告”作为兜底条款，对其他违反法定报告义务的行为可以适用该条款。同时，在主体方面，从《刑法》第三百三十条第二款可以看出，本罪可能构成单位犯罪、法定代表人及负责人个人犯罪、检测人员个人犯罪三种类型。
二、第三方核酸检测机构不法行为溯因
作为新兴经济组织，对于第三方核酸检测机构的规制由于制度上的不尽完备和实际执法层面的力度不足而捉襟见肘。同时，第三方核酸检测机构由于其自身的逐利性，也会导致其在追求私人利益过程中忽略公共利益的实现以及维护。
（一）立法层面：立法层级较低，欠缺明确性与系统性
目前，专门调整医学检验实验室的法律规定仍停留于部门规章与规范性文件级别，呈现出数量多而缺乏系统性与逻辑性。例如，《医疗机构管理条例》第四十八条规定医疗机构出具虚假证明文件以警告、罚款对单位处罚，而国务院联防联控机制最新出台的规范性文件《关于进一步加强新冠病毒核酸检测全链条监管的通知》（以下简称《全链条监管的通知》）则对出具虚假报告的医疗机构规定直接吊销医疗机构执业许可证。不同规范之间产生了可能的冲突，放之学理则可藉由理论弥合分歧。然而实践中面对不同规范的不同规定，执法机构如何适用法律、如何结合不同情形做出法效果与社会效果相统一的处罚决定，将面临更大的难度。此外，《全链条监管的通知》还规定了针对使用非卫生技术人员进行核酸检测一律按吊销医疗机构营业执照处理，这一违法行为的行政处罚从早期的罚款跨越至目前的顶格处罚，相关规定的变迁实际上对立法的科学性与持续性原则造成了一定的冲击，需要实践与理论在长期发展中适应。故从立法角度看，规范性文件数量众多、内容庞杂且前后不统一不利于维护立法的稳定性，尤其将进一步导致法律适用的困难。
（二）行政监管层面：监管环节薄弱
有效的监管机制是第三方核酸检测机构依法运行的根本保证。然而，执法机关对第三方核酸检测机构的监管偏静态且重视事后监管，缺乏科学的事前监管机制。面对实践中常见的第三方连锁核酸检测机构，各地各部门间未能互享执法经验，形成联动监管，缺乏统一标准评估体系。疫情期间先后出台的文件多次沿用２００６年《医疗机构临床实验室管理办法》中的事后责令条款，无法充分适应当前突发公共卫生事件的特点与监管目标，缺乏针对各机构“采、送、检、报、转、收”等检测流程的监管频率、对象和方法等机制的落实，造成各地各部门或标准不一，或频率不一的情形，容易导致第三方核酸检测机构钻漏洞，漏检造假。虽然《全链条监管的通知》加强了卫生行政部门的监管职责，但仍给监管机制的科学运行留下空白。如对于通知中“检测样本量大或近期出现一般问题的检测机构被列为重点机构，卫生健康行政部门要组织蹲点督查。２个月内无一般问题的，可降级为一般机构”的追责条款，其中未能说明关键“一般问题”的范围，进而难以架构科学有效的监管机制。
（三）行业层面：违法成本与逐利动机催生
１．法治观念淡薄
只有作为主体的人具有正确的法治意识，才可能实现国家的法治化，然而现阶段中国社会发展的不平衡，社会成员之间严重分化，社会诉求多样化，社会意识及文化观念多元化以及社会转型和变迁加剧等因素，使得法治的施行变得更为复杂［３］。法律意识反映了个体对法律的看法以及守法、执法的自觉程度，其产生必须建立在一定的法律知识的基础之上［４］而第三方核酸检测机构作为新冠病毒肆虐下催生的新兴行业，职能定位较新，成立年限短，合规制度不够完善，守法意识与履行社会责任的程度远不及公立医疗体系。因此，法律意识的淡薄与合规制度的缺失缺乏对机构实际控制人、法定代表人或检测人员产生约束与威慑作用，并难以控制核酸检测前、中、后的各项法律风险，导致实践中漠视法律规定的情形时有发生。
２．违法成本低
违法成本系指实施了违法行为的组织或个人，为其违法行为所要付出的代价［５］。随着核酸检测价格逐步由２０２０年初单人单检２００元降到目前不得高于１６元，核酸检测利润空间逐步降低。当核酸检测机构衡量包括处罚成本（行政处罚标准与查处概率的乘积）与固定成本（如超量混检、使用违规医疗器械、使用非卫生技术人员的成本）在内的违法成本低于违法收益时［６］，违法行为的发生几率将大大增加。如已被吊销《医疗机构执业许可证》的北京金准医学检验实验室有限公司曾于２０２２年１月使用非卫生技术人员从事工作，主管机关仅对其罚款１ ０００元，制裁明显不足，难谓起到行政处罚的惩戒作用。结果是该机构对违法行为认识不足，４个月后进一步以低违法成本、高违法收益的动机实施了漏检造假的违法犯罪行为。
三、治理第三方核酸检测机构不法行为的对策建议
第三方核酸检测机构不法行为具有隐蔽性强、危害性广等表征。治理第三方核酸检测机构不法行为需立法、监管、行业、社会多方共治，协同发力。健全立法有助于实现“法”资源充分供给，是实现依法治理与社会自治的前提［８］；完善监管机制有助于及时反馈核酸检测市场的动态；落实行业自治有助于从源头解决问题；引导社会参与治理有助于全面激发治理活力，提高治理效率。对第三方核酸检测机构的社会共治为“建构多元参与协同共治模式，发挥政府、企业、社会、网民等主体治理合力”［９］。
（一）提升立法层级，提高违法成本
一方面立法如不能完全适应社会生活与疫情的发展变化，应当及时立、改、废［１０］。与其将关于第三方核酸检测机构的规定分散于不同规范性文件，以及在问题出现后予以规制，不如提升立法层级。结合实践中第三方核酸检测机构的违法事实和主管机关的抗疫经验，有效结合疫情突发性、群体性、危害性等特点，形成系统性调整第三方核酸检测机构的法律规范。防止过度使用立法资源而导致“繁法扰民”［１１］，同时应当加强立法的明确性与系统性，解决实践中造成困惑的法律适用与权责问题。“为增加威慑的可信性，最大限度减少实施威慑的裁量空间极其必要”［１２］。现阶段的当务之急在于进一步明细违法行为类型化并配套责任追究制度，将第三方核酸检测机构的违法行为与责任制度提高到法律明文规定层面，能够有效减少其钻空子、找漏洞的牟利心态。
另一方面为有效降低核酸检测机构违法犯罪行为的发生几率，应当在完善核酸检测机构违法犯罪行为类型化的基础上进一步提高处罚标准。执法机关对于查处概率高的违法行为相应设置较高的行政处罚标准，司法机关对符合犯罪构成的行为严格追究刑事责任，以达到教育与处罚结合的作用。除此之外，对实践中常见的漏检造假的违法犯罪行为加大执法力度，利用现代科学技术手段提高监管效率，使潜在违法犯罪者经过衡量后明确违法成本远高于违法收益。
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（二）建立健全配套监管机制
对于第三方核酸检测机构的监管应当基于整体视角开展，建立全方位、全流程、多维度的核酸配套监管机制。第一，将事前监管作为监管重点，辅以技术监管。事后执法或出现问题才列为“重点机构”的方式过于被动，应当落实防范为主、常备急需、先行处置、尊重程序、及时报告、专业处置、比例协调、严格问责、注重宣教等应急治理具体原则和工作方针［１３］。对第三方核酸检测机构的监管必须未雨绸缪，利用仪器设备等先进技术监管形式，确保执法部门掌握本辖区内核酸检测机构的检测记录等数据。第二，完善事后责任追究机制。包括司法机关、执法部门对违法犯罪的机构与负责人采取刑事责任追究或行政处罚等手段。尽管事后责任追究具有被动性，但是完善有力的责任追究机制能够对核酸检测市场起到一定的威慑作用。事后责任追究应当为公众所信服，处罚有失公平、公正、公开则难以恢复秩序并起到威慑作用。第三，加强监管部门间协作。探索核酸检测机构主管部门职能在体制上的整合，加强监管部门间权力制衡与配合，进行监管信息交换，可对核酸检测机构进行联合督查，即联合药监、公安等部门建立核酸检查质量联合监管工作机制，各部门为有效规制核酸检测机构应当在各司其职的基础上建立统一高效的监管体制。最后，加强信息公开力度。包括公开核酸检测机构的信用信息与主管机关的执法信息，发现有问题的机构，通过专业部门详细告知公众，将承担公共职能的核酸检测机构置于公众的监督之下，为其履行职责、承担公共服务职能施加无形压力。
四、结语
新冠病毒蔓延的时间与未来走向目前尚且不能预计。除了在医学、病毒学、生物科学等领域不断取得发展外，民众的健康利益与社会经济的有序发展要求公共卫生领域配套以精确有效的“政府—市场—社会”的共治体系。近期频发的违法犯罪问题既暴露了该行业法律意识的淡薄，也进一步说明了立法层级较低、监管不力、威慑不足、社会参与度不够等治理问题。有鉴于此，应当进一步探索针对第三方核酸检测机构的社会共治对策。本文在厘清第三方核酸检测机构不法行为类型的基础上分析动因并提出社会共治对策。当然，现实形势远比理论分析复杂，最终还是要回归实践本身验证理论、发展与完善社会共治。
参考文献（略）