本文是一篇法律论文，笔者认为任何经济社会治理的选择都蕴含着不同的利益诉求，反垄断执法从一开始就带着社会和政治使命，我国对数据驱动型并购的反垄断规制绝不能轻言和盲从当今美国和欧洲地区执法的表面趋势。
第一章 数据驱动型并购的现状及风险
第一节 大数据与并购的交织
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在移动互联、云计算、大数据等技术的推动下，三三两两的互联网企业已快速成长为各个细分领域内的百花齐放，这类企业的经营以数据的加工生产和应用为导向，它们提供的产品（服务）也具有数据驱动的特点。52数据，特别是用户个人数据，在商业中的地位日益重要，其作为重要生产要素已成为企业竞争优势的重要来源，但与此同时，数据聚集与商业战略的结合也可能对市场竞争环境产生负面影响。工业经济时代的实体产业发展催生了反垄断法并促进其随着生产力和生产制度的发展不断成熟，移动互联、大数据作为数字经济的象征，也意味着注重动态竞争、创新竞争的数字经济与传统竞争模式有很大区别，反垄断执法无法直接照搬传统产业的分析思路和评估方法。互联网企业借助技术工具采取的竞争行为隐蔽性强，消费者不易察觉，监管机构也难以调查取证，这些特殊性都对反垄断执法形成了新的挑战。
过去几年，欧美反垄断领域的实践风起云涌，美国联邦贸易委员会宣布对Facebook发起反垄断诉讼，指控理由之一就是该公司在2012年和2014年分别收购Instagram和WhatsApp的行为有削弱潜在竞争对手可能带来的威胁并维持自己在社交网络领域的垄断地位的嫌疑；而欧盟委员会则开始关注Facebook和谷歌并购、经营行为中的隐私保护与数据安全的问题，并涵盖了竞争政策、消费者个人隐私保护、产业安全等方面的考虑。而在我国，截至2021年12月31日，在《反垄断法》生效的13年中，共有4105件并购、合营企业新设或控制权变更等经营者集中案件被反垄断局依法批准，仅有52件经营者集中案件被附条件批准、3件被禁止实施，且这些附条件批准和禁止实施的主体均为涉外并购。无论是腾讯、阿里巴巴、百度、携程这些大型互联网企业，还是他们各自参与投资的滴滴、美团、京东、58同城等，他们在通过并购扩大商业版图时，其间又有多少属于数据驱动型并购且存在竞争损害的情形，这些活动在当时的立法、执法实践中也许曾被允许或被忽视，但在未来数字经济全球治理话语权争夺的背景下，是否应该重新审视并购控制中竞争损害分析问题。
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第二节 数据驱动型并购中的竞争损害风险
数据驱动型并购注重整合和分析用户“大数据”。“大数据”一词没有单一的定义，但这个概念基本上体现了数字技术和市场的最新发展。大数据具有商业价值的原因在于它能帮助公司更好地了解用户行为和偏好、改进产品和服务，从而将此类产品和服务更好地货币化，数据也因此成为公司显著的竞争优势和重要资产。数据驱动型并购导致的用户数据聚集将形成企业新的竞争优势，对于从事在线广告、在线搜索、社交网络服务和软件产品的企业而言，拥有的用户数量及数据越多，其竞争优势就越明显，市场控制力就越强。53通过海量数据，企业能够更好地追踪和分析用户的行为和偏好，并据此提高产品质量，优化相关服务，促进竞争，增强消费者福利。但数据聚集也可能导致市场份额扩大，市场集中度提高，形成市场进入或扩张障碍，从而产生排除限制竞争的效果。大多研究数据竞争的人都承认数据的非竞争性、普遍性以及数据附加的边际价值随着时间的推移迅速下降的特点，54尽管这些特性的真实性与稳定性仍存在争议，但我国反垄断监管机构必须要以更高效率应对数字市场的监管需求，在承认数字经济下平台创新发展需求的前提下，依法规范发展，理解大数据在反垄断法上的意义，健全数字规则，增强我国数字经济的国际竞争力。正如2020年12月的中央经济工作会议明确的，我国需要进一步完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。
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第二章 数据驱动型并购中的竞争损害分析困境
第一节 竞争损害分析理论
数字经济的出现背景与传统经济不同：数字企业往往是抓住传统行业与网络技术交汇处的突破性机会，开始尝试和运行“传统行业+互联网”的新模式，并最终获得出乎意料的发展。这类企业发展初期往往有着规模小、风险高、利润低的特点，又因其对市场占有率和客户留存度的热切关注，他们会在初期投入大量资金在市场开拓和营销上，企业经营账面上的成绩可能并不乐观。而一旦这类数字企业越过用户增长的“爆发点”且保证了较高的客户留存度，他们的经营业绩就会呈现爆发增长态势。67在此背景下，数据驱动型并购开始如火如荼地展开，其侵害个人信息、数据安全和提前扼杀潜在竞争的风险也不断增加。目前，学界、实务界对数据驱动型并购中的竞争损害认定问题仍未形成体系性论说，还需要对传统竞争损害分析理论和竞争损害的新特性进行进一步探索。
数据驱动型并购引发的竞争损害在内容构成上较为多元，基于对损害内容的深入考察可以发现，这类损害已经呈现出明显不同于传统并购中的新面向。6“8竞争损害分析模式”研究的是评估合并时是否需要证明以及如何证明某种竞争损害是否存在的问题。“竞争损害”也称为“反竞争效果”，不同法域可能使用不同的实证法概念，如《欧盟运行条约》第101条第１款规定的“阻碍、限制或扭曲竞争的目的或效果”，美国《克莱顿法》第２条规定的“显著减弱竞争或趋于形成垄断”，以及我国《反垄断法》第13条第２款规定的“排除、限制竞争”，均是“竞争损害”概念的具体体现。69数据驱动型经济为作为买方的一般消费者提供的服务、产品往往是免费的，在此情况下，并购活动对于消费者的竞争损害便变得难以评估；而数据驱动型并购企业的特殊性决定了其营业额、利润率与传统企业的水平与标准大有不同，在此情况下，对其他竞争者的竞争损害也变得难以衡量。70《反垄断法》里的现有标准和特定条件是否可再适用于数据驱动型并购中“竞争损害”的衡量也因此成为新的难点。
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第二节 竞争损害分析理论面临的新挑战
一、个人信息与数据安全损害问题
在数字经济时代，个人信息主要以数据的方式加以存储和应用，个人信息与数据很难完全分开讨论。数字经济的发展让个人信息与数据不再完全属于私人“控制”范围而成为公共领域或网络世界中的“可流通物”，个人信息和数据面临着被侵害的可能，如何实现对网络参与者的信息保护成为新时代命题。近些年来，个人信息保护问题受到很多民法学者的关注，他们对于个人信息保护问题中公法与私法的探讨也为解决数据安全问题提供了新视角；但事实上，从更广阔的视角看，个人信息保护和数据安全问题在竞争法层面也有讨论的必要性。
当涉及到数字市场时，更高的价格并不是主要的问题，信息安全本身和对个人数据的控制更应是并购分析的一部分，包括数据安全水平、数据的范围和个人数据的使用目的等方面；这些角度对于维护数字市场的创新非常重要。83德国反垄断监管机构在对Facebook的调查中指出Facebook有滥用其社交网络的支配地位、违反数据保护规定使用用户数据的行为，这个问题的意义在于，一家在市场上占支配地位的公司是否可能因违反其他法律构成对竞争法上利益的侵犯。从数据被认为是“互联网新货币”的角度看，大量收集消费者数据的行为在某种程度上也可以类比降低成本、增加企业可控资源；如果企业可以在市场中为消费者提供不同水平的个人信息保护，且不断竞争以提高保护水平，那么个人信息也可被认为是竞争的非价格参数之一。84事实上，反垄断监管机构也已经注意到当产品或服务是免费提供的时候，产品或服务的质量可以作为竞争要素；如果消费者将个人信息视为产品或服务的必要内容，降低个人信息保护就等同于降低产品质量。85数据是数字经济的核心，如果没有对公司会合理使用个人数据的信任，人们可能会变得不愿意分享他们的数据，数字经济的发展基础也可能会因此崩溃。
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第三章 数据驱动型并购中的竞争损害分析思路 ............... 23
第一节 将个人信息保护纳入竞争评估 .............................. 23
一、个人信息保护与竞争维护 .................................. 23
二、数据安全与反垄断执法 .................................... 24
第四章 数据驱动型并购中的竞争损害完善建议 ............... 31
第一节 关注竞争法中的个人信息保护受损 .......................... 31
一、比较法上从“严格分离”到“部分纳入” .................... 31
二、竞争法中的个人信息保护路径 .............................. 33
结 语 ...................... 45
第四章 数据驱动型并购中的竞争损害完善建议
第一节 关注竞争法中的个人信息保护受损
一、比较法上从“严格分离”到“部分纳入”
法律论文参考
个人信息服务现在已成为数字经济下市场竞争中的关键组成部分，也是衡量市场是否自由、公平、良性运行的重要指标，在此场景下的个人信息保护绝非只有单纯的私法面向，其承载的是以消费者利益为核心的直接竞争利益，应当在数字经济场景下的数据驱动型并购中受到特别关注。
数字市场中不同类型的市场失灵也可能会影响数字企业在保护个人信息方面的表现，而某些市场失灵又可能源于大型数字平台采用的商业并购策略，即其数据驱动型并购策略。谷歌和Facebook这些大型数字平台通常要求用户在使用平台服务时提供他们的个人信息，如果想使用传统竞争法工具确定市场失灵造成的经济损害的话，就必须为个人信息这种物品创建一个正常运作的市场，这显然不易达到，自然也就难以分析个人信息市场失灵问题。而除了对市场失灵的传统分析之外，还包括消费者锁定、信息不对称、市场缺失在内的其他市场失灵类型，这些市场失灵都会使用户了解其个人信息的价值以及行为偏见。尽管消费者保护立法和个人信息保护立法都对这种利用用户个人信息和数据的活动给予了部分回应，但因为它在设计补救策略时没有也无法考虑到对平台用户带来的长期损害，数字平台因其力量而必须肩负的“特殊责任”就应当由反对剥削和排他的竞争法理论来补充。
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结语
并购是经济活动中常见的资源整合方式，但这种急速扩张也可能在一些情况下造成市场竞争失序。反垄断法的并购审查规则就是对企图形成或者加强潜在的市场支配力的并购活动进行事前预防、控制，进而实现对市场安全秩序和竞争程度的维护。并购审查中则又以竞争损害分析为基础，竞争损害的存在与严重程度决定了反垄断监管机构执法的合法性和合理性。数字革命以来出现的颠覆性技术和创新，让人们对所谓“数字经济时代”的到来达成了共识，数字企业在这种背景下也逐渐探索出新的商业战略，数据驱动型并购就属于他们扩张商业版图和实现产品、服务多元化的路径之一。
当前，数据驱动型市场商业模式和竞争行为发生了有别于传统市场的重大变化，尤其是个人信息保护、数据安全问题以及提前扼杀潜在竞争、损害创新力问题的出现，对传统竞争损害分析理论的运用带来了巨大挑战：第一，并购企业在实施数据驱动型并购后必然控制或拥有更多用户个人信息和其他数据，但此时的并购企业是否仍有或更有具有经济激励去实施有损个人信息保护的行为是不明的，因此，反垄断监管机构应当对此予以重视。第二，大型数字平台通过收购最具竞争威胁或发展潜质的竞争对手的行为，一方面能够在一定程度上缓解初创企业在发展初期创新研发上的资金压力，促进企业和全社会层面的技术革新和产品研发，但另一方面，大型数字平台针对性地收购初创企业也可能会直接削弱市场竞争的现实约束或潜在压力，如何恰当评估并购的竞争损害并促进市场机制运行也是个重要问题。
参考文献（略）