1 引言
1.1研究的目的和意义
软件的开发实际上就是一个编译的过程①。而反向工程，顾名思义与正向工程相对，其为编译的逆过程，因此在计算机软件领域又被称为反编译。其具体是指，由目标程序入手，采用逆向分析的思维，目的是还原出软件的源代码继而导出他人软件开发的基本构成要素。对于反向工程相关问题的认识目前在国内更多的仅停留在感性层面，这从迄今为止，尚没有研究成果对反向工程进行深入系统论证就可以得以辅政。我国的《著作权法》、《软件保护条例》、《合同法》等都对反向工程做出了相关规定，但仍是不完善的。例如，我国《著作权法》中关于“复制”行为的范围规定的非常狭窄，时至今日有关“复制”含义的外延不断扩大。如果将软件反向工程中的复制行为也解释为《著作权法》管制的复制行为，这在一定程度上束缚了软件产业的权利保护机制发挥作用。因此，法律很有必要重新对复制权作出解释，以平衡利益调节冲突。如果不对反向工程的问题进行研究，后续的保护将缺乏清晰的法理逻辑，造成理性的缺失。反向工程是一条获得知识和技能的途径，这种做法被发掘并沿用由来已久。软件反向工程化仅仅作为一种技术手段存在，并不能单纯用对与错来判断。只是反向工程一旦被人所利用就有可能演变为侵权的不法行为②。目前就有很多软件厂商为了能在市场上占领一席之地，萌生出了利用反向工程窃取他人软件设计思路的想法，企图凭借更小的成本开发出与此相似的甚至更优质的软件产品。过多的抄袭行为显然侵犯了软件权利人的利益，但是另一个角度反向工程又确实促进了软件领域的不断革新，对于我国软件产业的发展来看无疑又具有深远的意义。究竟反向工程是否合法，如何厘清反向工程与技术保护措施的界线，如何区分合理使用与违法的抄袭复制，对于这些问题的探讨一直没有停止，这也成为知识产权保护中争议较大的问题。
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1.2国内外研究现状
国际上对反向工程是否合法的问题并没有统一的论断，最具代表性的欧盟和美国则分别采取不同的方式对该问题进行处理。从美国的司法实践来看，判决普遍认为一定情况下的反向工程是一种“合理使用”。美国 1976 年版权法中规定了合理使用原则，在该法的 107 条中，合理使用原则赋予了法官自由裁量权。并且，法院毫不偏离的遵从“思想与表达两分法”原则，从 Computer Associatev.Altai 案开始，逐渐总结出以三步法为核心的方法，该方法筛选出不在著作权保护范围内的内容，比如思想层面的成分，剩下的便是受著作权保护的关键部分①。在此之后，对反向工程问题做出了突出贡献的是两位来自加州伯克利大学的教授——Pamela Samuelson 和 Suzanne Scotchmer 在《千禧数字版权法》的基础之上，合作完成了《反向工程的法律和经济》这部有关反向工程的专著。它的出现也标志着美国进入了反向工程研究的新阶段，也表明美国主流学术界已经开始接受有条件的反向工程。无论是在美国还是欧盟，软件反向工程基本已经合法化。然而，有关著作权方面的争论仍然没有平息。这是因为反向工程合法性问题的背后涉及着诸多著作权相关问题，例如反编译以及源代码的开发，而这些问题在信息膨胀的当今社会又是十分重要的。面对争议，欧盟的做法则较为为多元化。以《计算机程序法律保护指令》来说，它不仅规定了反编译的适用条件及限制说明，更为重要的意义是它提出了“兼容”概念，并且对于利用反向工程行为而开发得到的的竞争性兼容产品给予了肯定的态度②。
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2 计算机软件反向工程基本问题
2.1 计算机软件反向工程相关概念解析
计算机软件包括两部分：一是计算机程序，二是说明如何使用程序的文档。这里的“程序”，指的是用代码表示的指令序列①。程序就是一组指令，我们用这组指令来操控计算机使它实现未来将要完成的动作，如果形象的来说，一个程序就像是一个用汉语（程序设计语言）写下的一首曲谱（程序），用于指令能读懂汉语和熟知曲谱的人来演奏这首歌曲。程序是一组指示计算机动作的指令序列，那么计算机程序又是如何生成的呢？首先，程序通常是由程序设计语言编写的，而源程序指的是用某种程序设计语言最初编写完成的、还没有经过编译的、具有可读性的文本文档。但是计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，必须要通过“翻译程序”翻译成机器语言形式的目标程序，计算机才能识别和执行②。这个“翻译”过程就叫做编译，经过编译后得到的，用计算机语言表示的源程序即计算机可以执行的用“0”和“1”表示的二进制指令，就是目标程序。一般情况下认为，源程序和目标程序在实质内容上是完全相等的，仅是形式上存在差异。源程序或源代码是软件的核心之一，也是反向工程所欲获得的关键目标。
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2.2 计算机软件反向工程的过程与目的
计算机软件的开发过程即将高级语言经过编译转化成为可执行文件的过程。在开发一项软件之前，必须先了解和调查市场及用户的想法，在需求分析的基础上，再对软件系统进行概要设计，即系统设计③。在对系统进行总体设计后，开发者需要进行软件系统的详细设计④。之后便进入编码阶段，编写后的源代码再经过汇编、编译，最终才能生成持续平稳运行的目标程序代码以及配套的文档手册⑤。通过上述表述，我们可以将软件开发的大体过程按照先后顺序进行描述：（1）需求分析（2）系统概要设计（3)系统详细设计（4）编写源代码（5）汇编、编译（6）目标代码、文档（如图 1）与正向工程相反的是，在反向工程中，开发商针对他人软件的目标程序代码进行逆向的解读分析和研究推理，寻找到源代码，并试图导出他人软件开发的基本构成要件，再经过改良或升级开发出与原软件相似甚至更优质的新产品。简而言之，软件的开发过程是从需求分析入手，以获得最终的目标代码和文档为目的；相反的反向工程则利用目标程序或文档为切入点，向上溯源逆推得到软件原始设计的核心要件。
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3 计算机软件反向工程实施中的法律问题.............14
3.1 计算机软件反向工程引发的著作权问题 ..........14
3.2 计算机软件反向工程引发的技术秘密问题..........17
3.3 计算机软件反向工程引发的合同法律问题 ..........19
4 计算机软件反向工程立法的比较研究..........22
4.1 计算机软件反向工程国外立法考察..........22
4.1.1 欧盟的立法实践..........22
4.1.2 英国的立法实践 ..........23
4.1.3 美国的司法实践与立法实践..........24
4.2 计算机软件反向工程国外立法的借鉴 ..........27
5 计算机软件反向工程法律问题的应对及立法建议..........29
5.1 计算机软件反向工程的著作权法规制及制度完善..........29
5.1.1 计算机软件反向工程的实施条件..........29
5.1.2 著作权法应明确合理使用的内容..........30
5.1.3 《著作权法》第三次修改草案“反向工程条款”评析 ..........31
5.2 计算机软件反向工程的竞争法规制及制度完善..........32
5.3 计算机软件反向工程的合同法规制及制度完善..........34
5 计算机软件反向工程法律问题的诠释及立法建议
5.1 计算机软件反向工程的著作权合理使用分析
认可反向工程的合法性并不等于无限制的将软件权利人的利益划分给他人，仍有必要界定反向工程的构成要件，以此来保护权利人合理利益。合理合法的反向工程必须满足以下条件：（1）合法持有软件应作为必要前提，也即要求行为人具有正当身份①。（2）反向工程不仅限于获取兼容信息。只要具备合法持有者的正当身份，那么对软件进行反向工程就具有合法性，而不应当限定其行为的目的和性质。目的是怎么样的并不能改变对行为的定性。即便是带有商业目的的反向工程行为，也是合法持有者正常范围内的合理使用行为，我们不能将反向工程的目的拘泥在实现软件兼容这一狭窄范围之内。（3）不得将成果用于盈利性活动（具有独创性的新作品并不在此列）。对行为目的可以不做唯一性的限制，但对反向工程行为成果的管制则是应该关注的重点，该成果不得用于盈利性目的。版权保护并不能防止雷同创作作品的出现，但如果接触加实质相似双重条件下的雷同则应得到否决，如若不然又和默许盗版有何区别？版权制度肯定和维护的反向工程行为，要在分析原有软件的基础之上，再创造出不同于原作品、独具特色的新产品。仅对软件作品做了形式上的变换或包装而不改变其实质内容，根本没有体现反向工程行为人自己的创意和智慧，这种行为仍要受到著作权法的规制。
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结 论
事实上，反向工程是所有创新的开始，没有人是在真空之中进行发明创造。软件产业的发展更需要依赖反向工程行为，在学习、消化、吸收他人的先进思想和创造后进行二次创新。从我国软件产业的现实情况来看，不断拓展信息利用的方式和渠道，持续提升自主创新和研发能力是我们必须坚持的选择。于是，给予反向工程更宽阔的适用领域显得尤为紧迫。本文尝试从不同的角度来分析反向工程行为的性质和意义，以期在更大的范围内赋予反向工程以合法性。虽然，从某种程度上说对计算机软件实施反向工程势必会损害软件权利人的现实利益，但是从长远上来讲，这将推动软件开发商主动开发兼容性软件、不断革新技术、节约开发成本，并且这种竞争环境将导致软件价格降低，从而客观上有利于消费者的权益，并最终实现消费者和软件开发商的互利共赢。各国立法都相继认可了软件反向工程的合法地位，而我国软件产业较之于欧美国家还有很大的差距，这更需依赖于立法对反向工程行为的肯定。为了我国软件产业的快速发展以及知识产权领域利益平衡的实现，应在参考国外立法、总结本国国情的基础之上加快制定完备、缜密、可操作性强的法律规则，以求尽快确立软件反向工程在知识产权领域的合理合法性。本文阐述了与软件反向工程相关的法律问题，对其合法性问题进行了多角度的界定，也探讨了反向工程的诸多法律保护模式。但是本人学术浅薄，本文还有很多不尽如人意的地方，如何让反向工程的立法更好的解决各种利益冲突，达到利益平衡并最终促进市场经济的发展，这仍需要进一步的研究和探索。希望通过本文，使得越来越多的人来关注和探讨有关软件反向工程的问题。
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参考文献（略）