第一章 案情简介及争议焦点
一、案情简介
2010 年 7 月，以杨小慧为主、陈某、罗某、张某等人为主，相继成立了以计算机软件开发、网络技术开发、手机软硬件开发等为主要经营范围的三家网络公司。被告人马某、林某、吴某分别在三家公司担任技术员，黄某任其中一家公司副总。
自 2011 年底起，杨小慧、陈某、罗某、张某合谋，授意马某、林某、吴某、黄某研发“静默插件”，以刷机的形式将“静默插件”植入移动终端，该“静默插件”具有以下功能：在未获得用户授权，即在用户不知情的情况下，获取用户手机位置、探索用户手机网络状态、更改用户网络状态、删除用户手机内安装的APP、安装其他应用程序、通过手机网络访问互联网、强制关闭用户手机内正常运行的应用程序、获取用户手机内当前运行的应用列表、唤醒用户手机、读写用户存储卡等信息；以及在用户不知情时，上传手机收发短信、通话信息、通信录、GPS 定位信息等隐私信息。并通过该“静默插件”的移动终端推送软件、广告等商业性电子信息。
后经北京市朝阳区人民检察院指控，2013 年 8 月 30 日，被告人杨小慧、陈某、罗某、张某、马某、黄某、祝某、杜某被抓获；2013 年 9 月 3 日,被告人吴某、林某也落网。北京市朝阳区人民法院院以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪做出一审判决。后各被告人不服一审判决，以电子证据未经质证，不得作为证据适用，以及本案证据不足，不构成犯罪为由上诉至北京市第三中级人民法院，经法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。
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二、本案判决结果及争议焦点
（一）本案判决结果
判决各被告犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。
（二）本案争议焦点
1. 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是否成立。
2. 未当庭质证的电子数据，是否能作为定案依据。
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第二章 本案争议焦点分析
一、本案罪与非罪
以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的构成要件为依据，做出如下分析：
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条①可知，该罪的犯罪主体为一般主体，即不要求罪犯具有特殊身份，本案中被告人有深厚的互联网技术基础，能熟练运用计算机系统和计算机网络技术，主体要件符合；主观方面表现为故意，即明知不可为而为之。换言之行为人明知是侵入计算机信息系统或以其他技术手段非法获取数据的行为，仍故意为之。这里的非法应理解为未经他人或者有关国家机关的授权而侵入计算机并获取计算机数据的行为。本案被告人有计划、有组织的实施即可认定为故意；犯罪客体为计算机信息系统的安全，犯罪对象是计算机系统中的数据，这里的数据应该做扩大化的理解，不仅仅是计算机系统里的数据、文件和应用程序，还应包括基于计算机系统产生的独立于计算机的、可复制的信息文件、还应包括存储于计算机系统的个人信息；客观方面表现为被告人违反国家法律规定②，非法侵入计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的犯罪行为。侵入是指未被被倾入计算机系统所属人同意的行为，侵入的方式可以表现为秘密，也可以表现为公开，就是说侵入方式不影响本罪的成立，本案中的“静默插件”就是以秘密方式侵入被害人的手机端的。且构成该罪需要“情节严重”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》③该案符合“情节严重”的标准。且该案的证据有证人证言、被告人供述、书证、勘验检查笔录、鉴定意见等其他证据相互印证，形成了形式上完整的证据链。综上所述，各被告人的行为均符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的构成要件，故罪名成立。
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二、未经质证的电子数据，是否能作为定案依据
（一）本案所涉证据是否为电子证据
本案所涉证据为：三家网络公司服务器内大量用户移动终端内存储的信息，包括被获取 imsi（国际移动用户识别码）的移动终端有 206806 部，被获取手机型号的移动终端有 265970 部，被获取手机号码的移动终端有 44564 部，被获取地址信息的移动终端有 132168 部，被获取软件安装列表的移动终端有 196733部，被获取 imei（国际移动设备识别码）的移动终端有 265991 部，被获取通讯录的移动终端有 102368 部，被获取的通讯录共 19426523 条。包括公安机关从被告人的住所及办公场所等地扣押涉案手机、电脑、硬盘等物品、送检的光盘、QQ 聊天记录、网页邮件截图、网页浏览历史记录等。
根据电子证据的概念可知，电子证据定义为以现代信息网络技术为依托并以各种电子设备为其外部载体的数据信息的集合，通常以无形化的电子形式形成、传输和储存，本质上是一种诉讼材料，且该诉讼材料能对待证事实起到证明作用。因此该案所涉证据为电子证据。
（二）上诉人所辩论的证据是否经过鉴真
电子证据鉴真包括证据的形式真实和实质真实，形式真实是指电子证据保存链条完整，未被篡改或删除，实质真实是指案件所涉及的电子证据的内容能够证明被诉事实为真或为假。
综合全案来看，本文首先分析电子证据的形式真实。对涉案的以有形载体存在的电子证据，侦查部门主要是以现场勘察的形式进行的，对于存储与载体之上的各种信息，网址，聊天记录，以及静默推送的系列安装程序，则是通过复制进行的，对涉及的网络数据库则是通过勘验的方式进行的，可以看出从目标电子证据载体的查封扣押以及承载于其载体之上的各类电子信息的保管链条来说，至少形式上是保证了保管链条的完整性，保持了其形式真实。但基于电子证据的脆弱性和可更改性，并不能完全保证涉案的电子证据是完全没有被污染的。从现在的侦查工作和专业程度来说，这样的侦查过程是值得信赖的。但补充送检的索尼 U盘却值得探索其真实性，如果是案件所需的证据，为什么不一开始就一同送检，如果不是案件所需证据，那么为什么又要补充送检，既然没有一同送检，现在又补充送检，那么如何证明其真实性，如何证明其没有受到污染。
法律论文参考
第三章 本案引发的电子证据鉴真的法理分析........................9
一、 电子证据鉴真的内涵..........................................9
（一）电子证据......................................9
（二）电子证据鉴真............................................11
第四章 美国的电子证据鉴真......................................24
一、美国的电子数据鉴真规则......................................24
（一）美国电子数据鉴真内容...................................24
（二）美国电子数据鉴真方法.......................................24
第五章 电子证据鉴真的立法完善...................................31
一、建立完善的法律规制体系.................................31
（一）提升电子证据鉴真的立法层级..................................31
（二）明确电子证据鉴真的法律定位...........................31
（三）规范电子证据鉴真的内容...............................32
第五章 电子证据鉴真的立法完善
一、建立完善的法律规制体系
电子证据鉴真问题的频发是对法律规范缺乏的一种直接反映，试想规定完善，体系完整的话怎么会出现在现有的制度下的自相矛盾的做法，在法无授权不可为的情形下荒诞的以各种阶段、各种机构的合理说明来替代本该存在的程序正义。纵观我国的三大诉讼法律规范当中，关于电子证据鉴真的规定鲜少。2012 年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》认可了电子证据独立的法律地位，但仅仅将电子证据归为证据的一类，并没有做系统的规范。尽管在国内外有志之士的努力下取得了相对不错的成绩，但对于复杂的电子证据鉴真问题而言，实属九牛一毛。可以这么说目前对电子数据鉴真问题的研究仍然处于初级阶段，大量的问题没有被解决，同时也有大量的矛盾未被挖掘出来，在这个问题上，要建立完善的法律规范体系法律人依旧任重而道远。社会性网络犯罪的频发，呼吁对电子证据鉴真建立完善的法律规制体系。
（一）提升电子证据鉴真的立法层级
纵观有关电子证据的法律文件，仅 2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》将电子证据列为法定的证据种类，但该文件仅仅是将电子证据种类法定化，与电子证据有关的规范体系并未规定在其中。随着电子证据广泛发展与存在，实践呼吁将电子证据鉴真规范在刑事诉讼法典之中，改变目前电子证据立法地位较低的情况。另外还应建立全面的规范体系，避免对某一方面过分侧重，改变电子证据鉴真规定散落于各法律规范与司法解释的尴尬处境。立法部门应该立足于网络智慧时代，参照电子证据鉴真工作的实际情况，借鉴国外在电子鉴真方面值得借鉴的法律经验，推进电子证据立法进程，制定符合中国国情的具有中国特色的电子证据法。通过法律界定电子证据的种类、取证主体、取证流程和非法取证排除规则。结合实际中电子证据的工作，专门法要体系规范，可操作性强，具有一定的前瞻性，能够系统指导司法部门有关电子证据的工作，做到真正的有法可依，有法必依，违法必究。
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结语
互联网的迅猛发展将推动电子证据成为新时代的“证据之王”，这将在中国刑事诉讼领域里发挥前所未有的作用，扮演举足轻重的角色。电子证据鉴真作为电子证据重要的一部分，对其研究是时代的呼唤与要求。但是，对于电子证据鉴真规则我国目前尚没有明确的法律规定，仅在《刑事诉讼法》和有关的司法解释中有零星分布，显然这不足以满足电子证据日益发展的要求。本文以案例为切入点，从社会实际需要出发，从电子证据鉴真的内涵、内容、存在问题、完善建议、比较法研究方面进行了分析研究，分析总结我国电子证据鉴真规则存在的问题并提出完善建议。“电子证据”和“电子数据”无明显差别，本文通过对电子证据的分析论述明确了鉴真规则的内涵和价值。鉴真规则的出发点和落脚点应该是基于对当事人的保障和对社会稳定的维护，其真实性是重中之重，作为证据的一种，理应在遵循证据鉴真的基础上发挥其独特作用，为适应互联网时代而不断前进，最终完善关于电子证据鉴真的理论与实践。
参考文献（略）