第一章财产犯罪财产损失判断基本框架：区分制理论之提倡
第一节问题的提出
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然而，任何制度安排总是依托并镶嵌于制度结构中发挥作用，这导致了即便是相同的制度安排，因制度结构的不同可能呈现出迥然不同的内涵与功能。与德、日刑法条文明确区分对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪不同，我国刑法条文既未明确区分不同的行为对象和主观目的，也未区分规定财产损害要件。对此，有学者指出：“如果从实质的视角审视，或许不必过于强调整体财产理论与个别财产理论的差别。因为从前述介绍的学说争议状况看，德国的整体财产理论实际上已经与日本的实质的个别财产说没有实质区别了，因为二者在判定财产损害时，都会考虑被害人获得的反对给付的实际价值、被害人处分财产的目的是否达成等因素。”17但这一认识却忽略了如下因素：（1）诚然，在诈骗罪的场合，实质的个别财产说与整体财产说通常不存在定性上的差别，但作为典型个别财产罪的盗窃罪中，是否也应坚持整体财产说或实质的个别财产说呢？如果不，似乎仍然存在着形式的个别财产说与整体财产说或实质的个别财产说的区分。
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第二节知识模仿：一体化理论的误区辨识
在当下的刑法学研究中，一个较为显著的特征是，研究者们总是习惯性地套用德日的刑法规定或理论概念，解读或建构我国的刑法理论或实践。在财产犯罪财产损失判断领域这主要表现为，一是，直接比较我国与德国财产犯罪的概念规定，以我国并未区分财物与财产性利益为由，认为所有的财产犯罪都是对整体财产的犯罪。二是，直接比照我国与日本财产犯罪的刑法条文，以皆未规定财产损失要件为由，认为我国与日本相似，所有的财产犯罪都是对个别财产的犯罪。但这种形式化的知识拿来主义存在明显的误区。
一、对整体财产的犯罪
坚持我国所有的财产犯罪都是对整体财产的犯罪的理论依据在于，与德国明确区分个人的整体财产与个别物的所有权的法益保护二元结构不同，我国财产犯罪的保护的法益是共同的，都是财产。根据我国刑法第92条的规定，公民的合法财产不仅包括收入、房屋、生产工具等动产和不动产，还包括股票、股权、债券等债权或债权凭证。加之，我国司法实践“在罪量计算上并不考虑不同财产权利在形式上的不同，而更为关注财产价值的累积叠加”。因此，可以认为，“我国刑法中财产犯罪的保护法益是以第91、92条为基础的合法的整体财产”。19从论证的脉络上看，论者以我国财产犯罪的财产范围不仅包含财物，还包含财产性利益为切入，指出我国并不存在限于保护财物所有权的对个别财产的犯罪，司法实践对此也未区别对待，从而得出我国所有的财产犯罪都是对整体财产的犯罪。其本质是以“排中律”的方法，将不属于对所有权的犯罪直接归类于对整体财产的犯罪。但这一分析存在如下误区：
第一，以形式判断代替实质判断。诚然，在我国刑法理论与司法实践中，对于财产犯罪的保护对象并未限定于财物，普遍承认盗窃、抢劫财产性利益的可罚性。但这能否直接得出对被害人财产性利益的保护就是对被害人整体财产的保护，则不无疑问。毕竟，即便将保护对象扩展至所有的财产，但其中仍然包含着财物本身，行为人仍然有可能只对财物进行侵犯。这由此引发的问题是，为何将财产性利益纳入保护范围之后，原本对被害人所有权的静态支配保护就会转变为动态价值的保护？这显然是保护对象范围变动本身所无法解释。
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第二章何为财产：财产范围的隐性扩张及其限制
第一节问题的提出
当下，依托于实时定位、远程控制等新兴网络技术，使用权正逐步摆脱所有权的占有依赖，迸发出澎湃的经济活力。以共享使用权为核心的共享经济，正成为组建与发展经济生活的新模式。然而，这种以所有权远程控制，使用权自由释放的经济运作模式也使得财产犯罪的结构产生了新的转变。与传统上，行为人必须占有才能使用该财物不同，在共享经济模式，行为人往往无需破坏所有权的远程控制，而是可以直接采用各种技术手段与措施，免费或独占使用该财物。
案例1：上海某物业管理公司按照约定，为某汽车运营服务公司运营的分时租赁车辆提供救援、巡检等服务。2019年7、8月间，该物业管理公司9名员工违反非工作时间不得使用分时租赁车辆的规定，盗用车辆个人使用，造成某汽车运营服务公司租金损失。最终被上海铁路运输法院以盗窃罪分别定罪处罚。
在刑法理论上，不以非法所有对方财物为目的，而是“意图一时使用具有返还意思而移转他人财物的行为”，59通常被称为使用盗窃。在我国，关于使用盗窃的可罚性问题，存在否定说与肯定说之争。否定说以使用盗窃行为不具有非法占有目的为理由，主张该行为不符合盗窃罪的构成要件，因而无法归罪。60而肯定说则以使用盗窃行为的社会危害性或法益侵害性为理据，或通过抛弃非法占有目的的方式，61或通过扩张非法占有目的内涵的方式，62亦或通过运用利益盗窃的方式，63曲折地将其认定为盗窃罪。从使用盗窃行为的处罚必要性来看，即便是否定说论者也大多认为该种行为值得刑法处罚。只不过，与肯定说论者主张扩张适用盗窃罪不同，否定说论者多主张设立独立的使用盗窃罪。64然而，在这场关于盗窃罪构成要件解释与使用盗窃可罚性的讨论中，一个关键性的问题被有意无意地被遮蔽或者无视，即使用盗窃的可罚性边界在哪儿？讨论表明，似乎只要解决了构成要件的问题，只要被盗窃的使用价值满足盗窃罪数额较大的标准，那么就不存在什么其他的障碍了。
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第二节财产范围的隐性扩张及其反思
在传统盗窃罪的构型中，行为人以非法占有被害人的财物为目的，因而行为人的所得就是被害人的损失。例如，甲盗窃乙一串名贵的珠宝，甲所得的就是乙的所失。而且从财富水平的角度看，乙的财富水平因盗窃行为降低了，降低的金额也正是该串名贵珠宝的价值。但在使用盗窃中，由于行为人不以非法所有被害人的财物为目的，而是以不法使用为意图，因此，在被害人返还该财产，且财产本身价值并未减损的情形下，被害人意图且现实所有的就不是该财物的交换价值，而是该财物一定期限内的使用价值。为了在盗窃罪的基本构型中，纳入使用盗窃行为，对此，当下刑法学界大致形成了如下两种阐释路径。但都存在着财产损失上的疑问。
一、财产性利益的盗窃路径
与德日在财产犯罪体系中明确区分财物与财产性利益不同，我国财产犯罪体系并未作此区分，而是统一以财物为对象。对此，我国刑法学界主流学说认为，盗窃罪的犯罪对象应包含财产性利益。财产性利益的纳入为使用盗窃行为的犯罪构成解释提供了新方案。“使用盗窃不是对被盗用财物本身的盗窃，而是对该财产本身的使用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃。”67在财产性利益盗窃的阐释路径中，财物本身不再是刑法的评价对象，使用盗窃行为就是以非法所有使用价值为目的，转移或利用使用价值的行为。因此，犯罪数额也就是该使用价值的数额。可以说，将使用盗窃解读为财产性利益盗窃的方案，既恪守了非法占有目的的原初内涵，也满足了数额认定妥当性的要求。
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第三章何为对价：交易关系区分与外观主义涤除..........................49
第一节问题的提出................................49
第二节欺骗行为的实质化进路及其疑问.........................52
第四章目的区分：普适性目的落空理论建构的可能............................70
第一节问题的提出..........................70
第二节普适性目的落空理论的既有建构路径及其体系矛盾.........................71
第五章走出个案：财产损失判断体系的实践应用........................89
第一节偷换二维码案....................................89
一、问题的提出：个案的拓展与理论的空白...................90
二、重新认识电子支付的过程与本质.............................93
第五章走出个案：财产损失判断体系的实践应用
第一节偷换二维码案
法学论文参考
晚近以来，围绕“偷换二维码”案件的定性难题，学者们对于电子支付的流程核心与行为实质进行了激烈争论。争论的范围涉及电子支付交易的方方面面，不仅包含被骗人与被害人的确定，也包含了处分对象的分析，更包含了多重法律关系的厘定。然而，令人遗憾的是，这场以个案生发的学术争论，并未拓展至类案，进而逐渐演变成为个案对策式的研究。这不仅使得理论研究的意义因仅适用于个案而大打折扣，也使得学界在无形中错失了抽象并建构教义学新知的契机。
对于前述案型的定性，理论与实务界主要存在如下几种观点：
第一种，盗窃罪。其中，以盗窃的行为构造不同，又可以具体分为，针对商家的直接盗窃和以顾客为工具的间接盗窃两种观点，而在直接盗窃内部，以盗窃财产性利益的指向不同，还可以分为以银行债权为对象的直接盗窃和以货款债权为对象的直接盗窃。以银行债权为对象的直接盗窃观点认为，“由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪。”215以货款债权为对象的直接盗窃则认为，“甲偷换餐厅的二维码，意味着窃得餐厅的债权人地位，法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有”216，且此转让明显违反债权人餐厅老板之意志，理应构成盗窃罪。而间接盗窃观点则认为，偷换二维码的行为实质是，行为人以不知情的顾客为工具，利用顾客的付款行为窃取了商家的财物（银行债权）。
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结语
刑法既是规范的，同样也是事实的。张明楷教授指出，“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断地往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。285在财产犯罪财产损失判断中，司法实践与理论的纠葛正缘于事实与规范的冲突与调和。作为一种常识性的知识，财产的减少及其承受者是每个普通民众都可以感知的。而当一种事实性认知成为了一种常识之后，极易忽略的是，这种事实性的常识是基于一定的规范制度结构和制度安排而产生的。因此，虽然它是一种既定的事实，却内在地包含着规制的因子。
刑法应该面对怎么样的事实似乎从来都不是问题。因为，整个财产制度与秩序本质上都是规范建立的。因此，事实必然包含着规范。这是毋庸置疑的。然而，不应忽视的是，规范的功能与性质是多种多样的。有的是作为指导共同体生活的共同规划而存在的，有的则是对违背这种规范的惩罚与利益平衡。刑法是否应当对这些规范因素照当全收则不无疑问。如果说，作为共同体共同生活规划的规范是法律制度的运行体系本身，那么作为惩罚与利益平衡的规范，本质上，是对这种运作体系的维护与矫正。以此出发，刑法也是作为这种保障规范而存在。这意味着，刑法面对的事实必然是该运作体系下产出的事实，而作为运作体系外，保障体系调整的事实，则与刑法的功能存在着直接冲突，难以纳入。见之于财产犯罪的财产损失判断体系中，以瑕疵同意有无及其效果建构的法律体系是财产秩序的运行体系，理应纳入。而外观主义及其制度则是以过错责任分担原则构建的损失分担机制，是运行秩序的矫正与保障秩序，刑法应当拒绝。
参考文献（略）