1 惩罚性赔偿的历史渊源及其责任性质
1.1惩罚性赔偿的内涵
惩罚性赔偿是从英语 punitive damages 翻译而来。在英语中与 punitive damages 含义相同且常常互相通用的词汇还有 exemplary damages（示范性赔偿）、 vindictive damages（报复性赔偿）、aggravated damages（加重赔偿）、 restitutionary damages（剥夺性赔偿）、 multiple damages（多倍赔偿）等。上述英文词汇均从某一侧面或角度反映了惩罚性赔偿的部分含义或功能。惩罚性赔偿，顾名思义包含了惩罚和制裁的含义，意指为惩罚和遏制不法行为人或潜在的加害人实施不当行为或应受谴责的行为，法庭在实际损害数额以外判给原告的一笔金钱。惩罚性赔偿不同于补偿性损害赔偿（compensatory damages），后者以填补受害人实际损害为原则，受害人损害多少则填补多少，受害人不会获得超过其实际损害以上的赔偿金。而“惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。”①惩罚性赔偿首要功能是惩罚和遏制不当行为，其以补偿性损害赔偿为前提，受害人可能获得远远超过实际损害的巨额赔偿金。《美国侵权法重述》第 908 条也明确规定，惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿，其主要是为了惩罚和威慑极端邪恶行为实施人本人和其他人在将来再次实施类似行为而判决被告给予原告的一笔金钱。因此，只有在被告实施极端邪恶行为时具有邪恶动机或轻率、鲁莽漠视他人权利时才会被判决给予惩罚性赔偿金。②美国《惩罚性赔偿示范法》也将惩罚性赔偿表述为“判给原告的一笔金钱，目的只是为惩罚和遏制被告的不法行为。”③
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1.2惩罚性赔偿的历史渊源
公元前 18 世纪的《汉谟拉比法典》是最早规定了惩罚性赔偿的法典，该法典第 8 条规定：“自由民窃取牛、羊、猪，或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有物，则应科以三十倍之罚金。倘此为穆什钦努所有，则应科以十倍之罚金。倘窃贼无以物为偿，则应处死”。①古罗马的《十二铜表法》第八表规定：“利息不得超过一分，超过的，处高利贷者四倍于超过额的罚金。受寄人不忠实的，处以加倍于寄托物的罚金。监护人……侵吞被监护人财产的，处以加倍于被吞财产的罚金。土地出卖人虚报土地面积的，处以虚报额加倍的罚金。出卖人所出卖物件被他人追夺的，处以价金加倍的罚金。”②在古埃及的《摩西律》中据记载对于盗窃行为也有数倍赔偿的规定，例如一个人偷了一头牛或一只羊并将之杀害或卖掉，加害人须赔偿 5 头牛或 4 只羊。③上述早期法典中出现的惩罚性赔偿规定并非近现代严格意义上的惩罚性赔偿规定。近现代意义上的惩罚性赔偿肇始于中世纪的英国，1275 年英国国会即制定了《复数损害赔偿条款》。1763 年的 Wilkes v Wood 案被认为是英国第一个惩罚性赔偿案例。Wilkes 是英国国会中抨击政府无能的态度最强硬的一名议员，在该案中他主张被告（英王）在未有合法搜查令的情况下而强行进入其私宅搜查的恶行请求巨额惩罚性赔偿。法官给陪审团指示，赔偿不仅要弥补受害人的损失，而且要惩罚被告的恶行并防止类似行为的再次发生。最终原告获得了 20 英镑的人身损害赔偿，还获得了 1000 英镑的惩罚性损害赔偿。④在与该案相关联的的另一案件 Huckle v Money 中，Huckle 是一名印刷工人，在上述非法搜查案例中遭到了错误拘禁达 6 个小时，Huckle 的实际损失只有 20 英镑，但其最终获得了 300 英镑的赔偿。自此，此两案关于惩罚性赔偿的判决在英国被经常地引用。法官对于被告的不当行为或应受谴责的行为常常给陪审团做出必须考虑惩罚性赔偿的指示。
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2 惩罚性赔偿的约束条件
2.1 惩罚性赔偿的目的
惩罚性赔偿的目的指的是该制度在运行过程中所欲追求的目标和达到的效果，是最初制度设计的出发点和最终落脚点。学者在探讨惩罚性赔偿的目的时一般又将其等同于惩罚性赔偿的功能，但是，实际上一项制度设计的目的和制度实际上能发挥的功能还是不一样的，前者是主观的，而后者则是客观的，二者还是有所差别的。本文为行文方便，与多数学者一样将二者视为同一物加以讨论。关于惩罚性赔偿的功能，理论上有一功能、三功能、四功能、七功能等多种学说。其中较有代表性的是 Owen 的四功能说和 Ellis 的七功能说。美国学者 David G .Owen 认为惩罚性赔偿的功能有四种：（1）惩罚（punishment）（2）威慑(deterrence)（3）执行法律（law enforcement）（4）补偿（compensation）。①美国学者 Dorsey D.Ellis 通过整理众多的司法判决和学说归纳出惩罚性赔偿具有七项功能：（1）惩罚被告（2）特别威慑，即防止被告再次实施相同行为（3）一般威慑，即防止社会上其他人实施类似行为（4）维护和平，即禁止私人间的复仇（5）诱导私人执行法律（6）补偿被告不能填补的其他损害（7）支付原告的律师费用。②我国学者对于惩罚性赔偿的功能的认识也不尽一致。台湾学者陈聪富教授认为惩罚性赔偿具有四项功能：（1）损害填补功能。即对于那些无法以金钱衡量的精神损害、无形损害等予以填补。（2）吓阻功能。（3）报复惩罚功能。（4）私人执行法律功能。③王利明教授认为惩罚性赔偿具有三项功能：（1）赔偿功能。赔偿功能主要体现在必要时可以采用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿，此外，受害人难以证明的人身损害损失及其提起诉讼的有关费用也可以通过惩罚性赔偿使得受害人获得完全的赔偿。
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2.2约束惩罚性赔偿激励作用的因素
当一项法律规定对行为 X 实施惩罚时，当且仅当在该法律下 X 不构成个人的最优选择时，这项法律才是有效的。如果在该法律下选择 X仍然是个人的最优行动，这项法律就是无效的。”④据此，惩罚性赔偿要想在现实中是有效的，必须满足激励相容约束是不言而喻的。要想使惩罚性赔偿满足激励相容约束，必须考虑最佳威慑水平、最优损害赔偿与逃避责任概率。这是因为最佳威慑水平与最优损害赔偿意味着行为人的边际收益与边际成本相等，依据经济学的原理，边际收益与边际成本一致时总效用最大；考虑逃避责任概率实际上就是要实现被法律规定为惩罚的行为 X 在法律下不构成个人的最优选择。威慑手段最早被运用于刑事领域对罪犯的打击。因此，威慑理论的研究最早也源于刑事领域对刑罚理论的研究。不过，随着威慑理论的发展，威慑手段由仅在刑事领域的运用逐渐延伸到民事领域。众所周知，民法中的惩罚性赔偿即具有威慑功能。威慑理论经历了从古典威慑理论到最佳威慑理论的发展过程。古典威慑理论的代表人分别是意大利的贝卡里亚和英国功利主义的代表人物边沁。贝卡里亚最早将功利主义原理运用到刑罚理论的研究，他在其名著《论犯罪与刑罚》中主张刑罚的目的在于消除罪犯的犯罪收益，刑罚的量应当和犯罪的收益相当，过高的刑罚的量不仅不能消除犯罪，从长远来看反而会诱发更多更强烈的社会暴力。
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3 域外惩罚性赔偿的一般性考察 ......... 19
3.1 惩罚性赔偿的适用范围、适用条件 .... 19
3.1.1 适用范围 ....... 19
3.1.2 适用条件 ....... 21
3.2 惩罚性赔偿额度的确定 ...... 23
3.2.1 固定倍数 ....... 24
3.2.2 定额罚款 ....... 25
3.2.3 设定上限 ....... 25
3.3 适用惩罚性赔偿考虑的相关因素 ........ 26
4 我国惩罚性赔偿的规定及其完善 ...... 28
4.1 我国惩罚性赔偿立法及其存在的问题 ...... 28
4.2 完善我国惩罚性赔偿立法的建议 ........ 32
5 惩罚性赔偿公益基金的制度构建 ...... 36
5.1 公益基金设置的合理性的法经济学分析 ........ 36
5.2 惩罚性赔偿公益基金设置的制度构想 ...... 39
5 惩罚性赔偿公益基金的制度构建
5.1 公益基金设置的合理性的法经济学分析
如前文所述，行为人实施侵害行为后，在存在逃避责任可能性的情况下其全部损害赔偿额为 H×1/P。全部损害赔偿额减去补偿性损害赔偿额的剩余部分即是惩罚性损害赔偿部分。惩罚性损害赔偿额的计算以补偿性损害赔偿为基数计算，可能是它的几倍、几十倍不等。惩罚性损害赔偿的增加值用公示表示即为 1-P/P，也即致害人逃避责任的可能性与被裁决承担责任的可能性之比。由此可以看出，惩罚性损害赔偿的数值有时不大，尤其当补偿性损害赔偿数值不大时即是如此，但有时其数值可能大得惊人，如几千万、甚至上亿元不等。对于惩罚性损害赔偿的归属一直以来就存在争议，有的认为应该归提起诉讼的原告，即使其数额特别巨大也应如此，有的认为不应该归原告所有，而应当归国家或社会所有，有的则认为对于数额特别巨大的惩罚性损害赔偿不应当由原告独享，而应当由原告与国家、社会共同分享。本文认为惩罚性赔偿金原则上归原告所有，但如果惩罚性赔偿金的数额较大时应当由原告与国家或社会分享。正如有学者指出，“惩罚性赔偿金数额特别巨大时，应当将惩罚性赔偿金在原告与社会之间进行合理的分配，将惩罚性赔偿金的一部分交给国家或建立特别基金，用于对社会其他受害人的补偿。”①设置惩罚性赔偿公益基金的合理性在于弥补公共利益受损、鼓励私人执法以及原告不应获得巨额利益。
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结 语
惩罚性赔偿在英美国家的司法实践中得到了较为广泛的推广和适用， 其理论研究成果的广度和深度都远非我国学者所能及。理论研究的薄弱使得我国惩罚性赔偿的立法和司法适用都面临着障碍。我国立法机关未能抓住侵权责任法制定的契机，在侵权责任法中建立和完善我国的惩罚性赔偿制度，或者至少为其搭建起基本的制度框架体系。这一事实充分说明我国学者对惩罚性赔偿制度的理论研究成果尚不成熟，立法准备还不充分。当前为克服我国几部单行法有关惩罚性赔偿规定司法适用的尴尬，可采取的权宜之计是尽快出台侵权责任法的司法解释。在司法解释中着重解决好几个突出问题：几部单行法律的法律效力及其之间的关系问题、法条竞合时的适用和解释问题等。通过司法解释的实践运用为惩罚性赔偿制度发现问题并积累宝贵经验 ，最终为将来在民法典中确立和完善惩罚性赔偿制度作充分准备。惩罚性赔偿在我国司法实践中的推广和适用、其重要的理论价值和功能的发挥还有赖于我国立法者、学者、百姓观念的转变，惩罚性赔偿制度在我国的发展和运用还任重道远。
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参考文献（略）