第一章 网络空间本体认知
第一节 从网络到网络空间
一、网络与网络空间概念有别
网络与网络空间两个词如今都被广泛使用。在我国官方表述中也经常同时出现，特别是网络主权与网络空间主权这两个用语，在我国法律中十分常见。《网络安全法》第一条规定，“为了保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全……制定本法。”2016 年《国家网络空间安全战略》提出“网络空间已经成为与陆地、海洋、天空、太空同等重要的人类活动新领域，国家主权拓展延伸到网络空间，网络空间主权成为国家主权的重要组成部分。尊重网络空间主权，维护网络安全，谋求共治，实现共赢，正在成为国际社会共识。”这些文件里只出现了“网络空间主权”，未出现“网络主权”。但在历届世界互联网大会我国领导人的致辞中又使用了“网络主权”，而非“网络空间主权”。2017 年外交部和国家互联网信息办公室发布的《网络空间国际合作战略》提出，“明确网络空间的主权……为信息技术的发展以及国际交流与合作营造一个健康的生态环境”，“中国参与网络空间国际合作的战略目标是：坚定维护中国网络主权、安全和发展利益……更好造福各国人民”，于一份文件里同时使用了“网络主权”和“网络空间主权”两个概念。由于网络与网络空间都经常与主权一词连用，在国内外法学领域又不曾对两个概念区分作严格研究，因此法学学者一般不认为这两者之间，包括在与主权一词连用时有何区别。我们在一些文件中也可以看见这一倾向，比如在《网络空间国际合作战略》的官方译文里，网络与网络空间皆译为了“cyberspace”，显然译者不认为两者有何区别。
然而“cyberspace”从其单词结构来看，还有“空间（space）”的概念，因此在将该词引入我国时，若直接翻译为“网络”，显然忽略了其“空间”内涵。而在西方国家和国际组织的英文官方文件里，网络会用另一个词“network”代替。由于如今国际和国家层面的治理所涵盖的网络问题都是互联网领域问题，所以“network”有时也会直接指摄互联网，从而与“internet”一词并用。另外也有许多国外政府或国际组织官方文件用“cyber”来表示“网络相关的”。因此“network”、“internet”、“cyber”、“cyberspace”有时会交替出现在西方国家官方文件中。比如在 2002 年 OECD 通过的《网络和信息系统安全指南》中，网络的英文对应单词是“network”。1英国《英国网络安全战略 2011-2016》提到，在政府通信总部世界级的网络（cyber）安全专业能力之上，政府已经在增加我们从规模和速度上识别来自网络空间（cyberspace）且针对英国网络(network)的演化中的复杂威胁的新能力和技术基础设施方面作了投资。2015年的《美国国防部网络战略》提出，国防部网络（network）的网络（network）防御行动构成了国防部网络空间（cyberspace）行动的主体。
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第二节 本体论的扭曲——物理域论
一、物理域论的产生
至此为止，在社会学与纯粹哲学领域，学者们对于网络空间本体的认识已趋于一致。在认知形成过程中，尽管有学者基于人类实践而作出理论纠偏，但却是主动和独立的，我们也不会看到其中存在来自不同利益方的影响，发展脉络十分清晰，并体现了网络空间内在价值和客观形式的结合，不易引起理解和应用的分歧，因此也具有足够的信服力。然而，由于“9.11”以来美国面临的强大反恐压力，国内对外军事政策开始转向，同时，网络技术作为一种军事行动手段的威力和运用也在迅猛提升，传统与非传统威胁在网络领域都更显严竣，美国政府开始以强化本土安全为名加强对网络空间的权力介入和政治利用，竭力推动网络空间的军事化，因此在网络空间的定义上出现了以国家主导，并朝着迎合国家军事和政治利益需要方向的转变。
2003 年，美国首次发布应对网络威胁的战略文件《网络空间安全国家战略》，提出“网络空间是由成千上万个使关键设施运行的相互连接的电脑、服务器、路由器、转换器和光纤电缆构成的，其功能健康对经济和国家安全具有关键意义”。1这是对网络空间的阐述首现于一国官方文件。这一定义显然不同于此前学者的阐述，其对网络空间的定义从纯粹的虚拟空间转向以物质实体为内容。2006 年美国参联会发布的《网络空间行动军事战略》将网络空间定义为“利用电子或电磁频谱，通过网络系统和相关物理设施存储、修改和交流数据的域”。2这里首次提出网络空间是一种域，存在依赖于物理设施和网络系统的结合。2010 年，美国国防部发布的《军语及相关术语词典》将“网络空间”定义为“信息环境中的一个全球域，由一些相互依赖的信息技术基础设施网络及网络中的数据构成，包括因特网、电信网、计算机系统、嵌入式处理器和控制器。”3从而延续了网络空间作为“域”的认定,并且范围已超越了互联网的限定。2014 年和 2018 年的美国《军语及相关术语词典》中继续沿用了这一定义，美国国防部 2011 年发布的《网络空间行动战略》同样对网络空间是结合了物理与虚拟系统的域的观点给予确认。
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第二章 网络空间主权的历史与现实
第一节 网络空间主权的观念演变
一、自身主权论
（一）产生
互联网技术兴起之初，计算机专家和网络社会群体是网络治理的主要主体。他们共同努力确立了一系列网络运行规则，主导着网络空间的治理。1992 年，由技术专家发起成立国际互联网协会（ISOC）领导全球网络技术组织的互联网根区服务工作，并宣称自身是互联网领域的管理权威，该组织还与 ITU、WIPO、INTA（世界商标协会）和 NSF（美国国家科学基金会）共同成立 IAHC(国际特别委员会)研究发布“通用顶级域谅解备忘录（gTLD-MoU）”,对顶级域分配和管理规则提出建议，获得广泛支持，影响巨大。1在这一背景下，一批互联网先驱曾主张网络公民（citizens of cyberspace）应当独立享有主权，不受任何国家主权约束，甚至完全拒绝政府参与。1992 年 IETF（国际互联网工程任务组）主要技术专家克拉克（David Clark）曾公开宣称，“我们拒绝君主、总统和投票，我们信仰大致的共识和运行的代码。”2这一思想成为互联网发展早期反抗政府介入的主流理念，其突出代表性人物是 EFF（电子前线基金会）的创始人约翰?佩里?巴洛（John Perry Barlow）。他于 1996 年发布《赛博网络空间独立宣言》（以下简称“宣言”），宣称“工业世界的政府”应当远离互联网，网民会形成新的社会契约，以自己的方式管理互联网。3他的观点引起强烈反响。戴维?约翰逊（DavidJohnson）和戴维?布斯特（David Post）作为法律学者，积极呼应。他们在“宣言”发布当年即撰文从政治哲学角度进一步提出了网络空间自治的具体情境，对网络空间自身法律和立法机构的构建作了初步设想，主张所有网络空间参与者应当成为新秩序的维护主体，并声称虚拟世界规则应当与现实世界规则截然不同。4次年，他们又撰文对网络国家治理、国际条约治理、网络精英和国际组织治理等传统的自上而下治理模式提出强烈批判，认为这些治理模式不仅与网络空间的去中心化架构不符，无法起到治理效果，而且会带来国家主权冲突，出现新的殖民化问题。同时，他们提出网络联邦主义（Internet federalism）的设想，认为只有网络使用者通过他们的自发实践形成去中心化规则的自治模式才能克服网络空间遍在性的挑战，但这需要现实社会主权者的理解，并应在网络自治者和现实政府间建立合适的沟通机制。1戴维?布斯特还发表了《管理互联网（Governing Cyberspace）》和《无政府、国家和互联网：一篇关于网络空间立法的论文（Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law-Making inCyberspace）》等多篇论文积极鼓吹网络空间自治。其他一些法学和社会学者亦曾在同一时期发表大量关于建立网络空间平行政府的论述。
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第二节 对网络空间主权观的评价
一、国家主权论应得到认可
一方面，从社会空间本体论出发，应当认可国家主权论。
从最初的自身主权论到现在的国家主权论，我们都可以清晰看到网络空间本体论对主权观念形成的影响。当互联网发展早期人们直观地将网络空间看作虚幻空间时，实则也当然地认为其内在的一切与现实社会无任何相关。现世政府自然不应也不必对网络空间行使主权，否则不仅会限制言论自由而且毫无意义。在九十年代中期互联网的社会意义开始扩张时，人们秉弃了对网络空间的二元空间观，开始接受网络空间与现实空间的联系，国家对网络空间的管理自然成为很多学者在探讨网络良性利用时积极关注的议题。因此从彼时起，国家主权论也已经得到学者们的认可。但在世纪之交，“9.11”事件爆发后，美国对网络空间的军事威慑与战略意义日益重视，开始积极介入网络空间的军事化利用，于是抛出了网络空间的“物理域”论，并以此为原点为其网络空间的军事化发展和网络殖民主义的扩张探路。与之相伴的是积极运用政治外交手段削弱他国的网络控制力，并推行全球公域主权观和多利益攸关方治理观，使网络空间成为一个表面无主权，实则能恣意施行霸权的法外之地。空间本体论与规则构建之间存在必然联系，实现这一联系的桥梁却是人类本身，促成规则创制的动力则源于空间实践。不同空间观形成不同空间实践并为了实践的需要而促进规则的构建。一种实践可能是正义的也可能是非正义的，可能是错误不当的，也可能是正确合理的。如果我们希望维护和促进的实践活动是正义的，那么围绕于此而建立的规则也终将是正义的，但如果活动非正义，如从表象上看有明显的自私性，我们很难相信规则的正义性。因此，只有所维护的活动本身是正义的，我们才可以认同规则是正义的，支持规则形成的制度观念是正义的。既然前文已经承认了网络空间本体的合适定位是社会空间，我们当然也认同这一本体论是最符合网络空间实践普遍现实的，最能应对网络空间社会影响的国家主权论也值得肯定。
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第一节 由间谍行为的法律性质引出..............................80
一、国际法对间谍行为合法性的认定有别................................80
二、间谍问题反映主权原则适用的不一致..........................82
第四章 主权原则作为自然法的存在与适用........................................... 105
第一节 理解主权原则的可变性.........................105
一、主权原则的概念框架.....................................105
二、主权原则的变与不变.................................106
第五章 以空间正义引导网络空间主权的实践.........................129
第一节 以空间思维处理主权原则的适用...............................129
一、主权的体现是管辖权的行使...........................129
二、管辖权的协调在于利益平衡.....................................131
第五章 以空间正义引导网络空间主权的实践
第一节 以空间思维处理主权原则的适用
一、主权的体现是管辖权的行使
国家主权是国家独立自主处理其一切内外事务的最高权力，具体表现为对内最高权和对外独立权。1传统国际法认为主权体现了一个国家的国际人格，一个真正的主权国家必须有完全的国际人格，非完全主权国家不具有完全国际人格。2由于国际人格的存在，国家才具有行使国际法主体行为的能力。因此，一切国家行为都是以国家的国际人格为前提，也就是以主权的存在为前提。国际法作为主要调整国家间关系的法律，关注点主要在于国家行为，首要任务自然是对国家主权在不同维度予以界定，并确认国家行为对主权的影响和相应法律后果。国家作为国际秩序的根基和国际法活动最重要的主体，国际法的现代发展必须以国家的共同合意为前提。因此国际法对国家行为的调整应以尊重和维护各国主权为根本，这也是主权原则的意义所在。
主权原则的实现，又需要维护国家行为的自由。自由主义大师以赛亚?伯林(Isaiah Berlin)将自由分为两种，一种是消极自由，即主体可以为一定行为的自由；另一种是积极自由，即主体可以要求他人为一定行为的自由。3德沃金在伯林的基础上使哲学家的自由冲突在法律范畴内统一。他认为自由是在你尊重别人道德权利时做任何事情的自由。1尊重他人体现了他人的积极自由，而做任何事情则是消极自由的体现。因此，德沃金否认了自由价值的内在冲突，将前人关于自由的批判视为一种“被许可的自由”观，引出他所主张的“作为独立性的自由”，并重申了边沁和密尔所坚持的平等是独立的自由内在要求的观点。2国际法的法理可类比于国内法。3如果国内法的自由价值在于维护人的独立和平等，
那么国际法同样应对国家的独立和平等保持尊重。在传统国际法理论中，国际法对国际关系的调整内容，是确保国家行动的自由，并由国家合意而对自身行为作出一定限制，使国际社会普遍的自由得到维护。
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结语
自近代以来国际法的发展经历了两次公认的重大演变，以致足以改变人们对主权原则的阐释。第一次是以《威斯特伐利亚和约》订立为标志的近代国际法产生，此时神权与主权分离，主权与国家本身建立排他联系，主权原则对内最高和对外独立平等理念初步形成；第二次是以两次世界大战和联合国诞生为标志的现代国际法产生，此时国家诉诸武力权受到严格限制，与破坏和平有关的国际法罪行形成，超国家组织对国家主权的制约得到确立。两次演变对国际法带来的最根本变化是自然法主权原则阐释的变化，其次是在原则阐释之下的具体实在法范例的变化。第二次演变对国际社会的影响仍在持续，两次演变及其社会动因与主权的起源一并揭示了主权原则自然正义的实质。而第二次演变以来，国际法体系并未受到足以发生第三次质的改变的冲击。
然而，在网络空间国际法规则的研究兴起之后，一些持间接适用论者却对主权原则阐释和规则的变化形成错误认知，主张既然在不同领域主权原则的体现不同，在历史上主权原则对同一问题的适用规则也不同，那么主权原则可能只是一个背景原则，真正决定国家主权行使的是具体的国际法规则或者是禁止使用武力与不正当干涉等原则。他们产生这一观念的外在背景是网络技术和新安全威胁的兴起，意欲以此建立可以超越国家固有主权势力范围的全新规则，为其母国网络霸权的实现奠定理论正当性，结果必将导致主权原则的虚无化甚至是主权观念的消亡，内在理念则来源于美国实用主义法学在国际法中的影响，承继了既往美国国际法权威学者架空主权，独尊人权，只顾事实现象，轻视背后法理的理论与思维。另一些学者看到了他们这一理论与实际不符的弊病，因而对此予以理论批判。然而尽管他们肯定了主权原则不是背景原则，可以直接适用，但为证明其适用的可行性，又刻意在原则之内建立适用的若干要件，从而又人为限缩了主权的可适用范围，仍然与国家实践存在差异，有“专家造法”之嫌，其适用效果与前述间接适用论亦无明显区别，并不能维护国际社会的普遍利益。
参考文献（略）