一、黑恶势力软暴力行为概述
（一）概念厘清
1.黑恶势力软暴力行为理论界说
（1）暴力说与非暴力说
对于软暴力行为刑法性质的理解，理论界存在争议，目前最大的观点分歧是暴力说和非暴力说。暴力说主张软暴力应当在本质上属于暴力。例如，陈兴良教授认为，软暴力属于威胁的内容，而威胁属于非暴力范畴。但是，软暴力只有在将其视为暴力概念的情形下，才具有实质意义，如果软暴力仍然是非暴力，而且司法解释都已经明确规定其他非暴力手段也可以构成黑恶势力犯罪的情况下，软暴力的概念就没有特殊意义①。同样有学者提出软暴力在实质上属于暴力的根据，其认为软暴力分为物理力与非物理力两种，无论哪一种在现实表现上均为软性，即没有直接造成人身伤害或物质损害，但前提是都以传统暴力为后盾保障实施，心理压制与实质压制无异，所以在本质上均属暴力②。与上述观点一致，认为软暴力属于广义暴力中的非物理形式的暴力或预告的暴力展示，其对被害人的心理强制效果始终存在于狭义暴力可能发生的状态下，即预告暴力的心理强制手段，依然可以认为属于暴力，卢建平教授这样认为③。另有学者通过具体分析表示，跟贴靠行为在实施过程中可以达到非法剥夺他人的人身自由的程度，其认为此类软暴力行为已然达到非法拘禁罪所要求的暴力，可以构成非法拘禁罪①。
非暴力说主张软暴力本质上属于非暴力。司法实践认为，软暴力只是一种行为方式，不是刑法意义上的犯罪行为，《指导意见》第十七条规定意在说明，软暴力行为本身不属于任何一种犯罪客体的形式要件，但当其由具有威慑性与暴力性的主体实施，其就具有了社会危害性与刑事可罚性。同样，《软暴力意见》虽然取消了成立软暴力的主体限制，但全文仍然是按照之前的指导性文件的内容详细规定何种软暴力手段可能构成的犯罪范围的规定，也就是说仍然没有摆脱黑恶势力犯罪治理方向。黄京平教授对软暴力行为作出理论分类，认为胁迫型软暴力入罪不需限制主体，而滋扰型软暴力则由黑恶势力实施才具有可罚性，如果软暴力是暴力，则没有分开讨论的必要，只要满足具体构成要件即可入罪②。齐文远教授提出，相对于强奸罪等强制性犯罪的暴力，软暴力则属于要挟，不具备紧迫性③。
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（二）黑恶势力软暴力行为特点
黑恶势力利用软暴力行为犯罪除了具有一般犯罪的目的不法性、法益侵害性、刑事可罚性外，还具有其他特点。
1.行为手段多样性
在司法实践中黑恶势力使用的软暴力手段最初来自于暴力手段的软性转变，如扇耳光、推搡、揪头发等，到了后来手段越来越生活化，如跟贴靠、尾随、辱骂、堵路等。从最初直接对被害人的人身实施，到后来对物或间接对人实施，如家门口泼油漆，车胎放气，胶水堵锁芯、小区门口拉横幅等。行为手段目前广泛涉及侵犯人身权利、民主权利、财产权利，扰乱正常生活、经营秩序以及社会秩序。《软暴力意见》之所以采用“包括…但不限于”方式来描写软暴力手段，其用意就是表示软暴力行为手段以当前的状况来看不适合规定具体范围。该特征实际上与黑恶势力自身组织特性有关。随着团伙势力的不断壮大，组织结构会发生变化，会有更多的成员加入团伙组织。在团伙组织的发展壮大过程中，“业务”量不断加大，此时团伙组织考虑的则是如何在完成违法犯罪活动前提下尽可能的将犯罪成本最小化。由此一来，传统的暴力方式不但费人费力，还可能留下许多直接的犯罪证据。所以，软暴力日渐成为组织活动的惯用手段，也可以说行为手段的多样性主要体现在软暴力手段中。
2.行为手段隐蔽性
黑恶势力利用软暴力犯罪的隐蔽性主要体现在手段实施和危害发生的时间错位上。有相当一部分黑恶势力并非采用直接以被害人为对象的软暴力行为，导致被害人无法及时察觉可能遭受的侵害，而错过最佳的自我救助和报警时间。例如胶水堵锁芯和小区、单位门前拉横幅的情况，黑恶势力的作案时间一般都在被害人日常工作时间内进行，而且并非在被害人所处空间内实施，当被害人察觉到侵害行为时，往往黑恶势力已经结束了整个实施过程。黑恶势力正是看中这一特性，越来越多的采取类似手段大肆进行非法活动，在给被害人带来痛苦之时，同样加大公安机关的侦查难度，越来越助长黑恶势力的嚣张气焰。
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二、黑恶势力软暴力行为司法认定困境
（一）黑恶势力软暴力行为困境表现
1.软暴力行为分类困境
学界目前有两种主流的分类标准。一种是以是否具有心理强制内容将软暴力行为分为滋扰型软暴力行为和胁迫型软暴力行为。另一种是以不同主体作为区分标准，分为黑社会性质组织的软暴力、恶势力的软暴力以及普通主体的软暴力。
滋扰型软暴力与胁迫型软暴力二者之间的区别为：胁迫型软暴力是以胁迫为内容的软暴力，其核心是以硬暴力为支撑，能够使对方产生心理恐惧，进而形成心里强制的手段类型。滋扰型软暴力本身不具备胁迫、造成被害人心理强制的内容。从对被害人的压制程度来看，胁迫型软暴力要明显高于滋扰型软暴力，学界对此标准定义意在软暴力行为实践认定，在个别罪名的认定中具有甄别功能。
黑恶势力实施的软暴力行为和普通主体实施的软暴力行为之间的区别为：黑社会性质组织以及恶势力集团、团伙的软暴力行为手段多样，且具有预告暴力性，即随时以不法目的未达成为由而诉诸暴力的情况。但两者之间又有微妙差别，该差别不大但对最终的定罪量刑还是起到分歧作用。黑社会性质组织的软暴力行为在胁迫型与滋扰型两种情况下都具有可罚性，而恶势力的滋扰型软暴力行为则存在可罚性争议①。作为普通主体的软暴力行为刑法规制探讨，则是在《软暴力意见》颁布后学界出于对文件的解读和更好的构建软暴力行为的规制机制进而讨论。普通主体的软暴力行为因为不具有黑恶势力的暴力性，其软暴力行为必须有实害结果且足以达到心理强制标准才能按照具体犯罪构成要件标准来认定。学界对这一分类是基于“软暴力”这一术语的形成视角下，与软暴力这一概念联系最为紧密的就是黑恶势力，软暴力就是黑恶势力为了应对严打政策，调整犯罪手段而诞生的，并经历了由黑社会组织的辅助手段，走向恶势力的惯用手段，再到构成普通刑事案件的特殊手段的发展历程，其在不同的分类中定位不同，定罪和量刑的标准自然不同②。
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（二）黑恶势力软暴力行为困境最终指向
1.寻衅滋事罪口袋化
具备典型性的四种软暴力行为基本占据了软暴力犯罪总量的百分之九十，而实证分析的数据表明，在这数量约为 1100 份涉及软暴力行为的判决中，有近百分之六十的软暴力行为被最终认定为寻衅滋事罪。在《刑法》第二百九十三条没有明确包含“软暴力”这一术语的情况下，该数据足以证明寻衅滋事罪已成为软暴力行为的兜底罪、口袋罪。
《软暴力意见》中对于软暴力行为的客观方面描述与寻衅滋事罪具有联系，这一点从其文字表述不难看出，在具体表现形式中运用将近 200 多字的篇幅描述软暴力行为，其中与寻衅滋事罪条款的客观表现形式有许多对应之处。例如，《软暴力意见》第二条第一款中“破坏、霸占财物”对应寻衅滋事罪第三款“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”；“跟踪贴靠”对应寻衅滋事罪第二款“追逐、拦截他人”；“摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事”对应寻衅滋事罪第四款“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。除此之外，《软暴力意见》采用的非限制性列举式方法同样在解释运用层面有多种可能，将软暴力行为分为“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱社会公共秩序”“扰乱生活、经营秩序”的同时，并没有限制于所列举的具体表现形式，这就给司法机关在运用意见规定处理具体案件时采取扩大解释提供了空间。例如，可以将《软暴力意见》第二条第一款中“揭发隐私、恶意举报、诬告陷害”解释为寻衅滋事罪第一款中“恐吓他人”；将“扬言传播疾病”同样解释为“恐吓他人”；将《软暴力意见》中第二条第二款中“燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈”解释为寻衅滋事罪第四款“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”；将“占据办公区域、阻碍企业生产”解释为“在公共场所起哄闹事”等。以上列举的解释路径并不单单从语义理解上形成，我国最高司法机关出台的关于办理寻衅滋事罪的司法解释也有该内容涉及，例如解释中提到构成寻衅滋事罪第一、二款“情节恶劣”以及第三款“情节严重”和第四款“造成公共社会秩序严重混乱”的标准，所列举项与《软暴力意见》第二条表现形式的描述也有多处相似之处。另外，在立法这一动态过程中，软暴力行为与寻衅滋事行为存在被人为地“融合”，《刑法修正案（八）》在寻衅滋事罪的四种客观表现方式第一款中增加了“恐吓他人”，早在立法修改之前就有类似软暴力行为被认定为恐吓他人进而认定为寻衅滋事罪。《刑法修正案（十一）》也将利用“软暴力”讨债的行为归入《刑法》第二百九十三条，作为二百九十三条之一，体现催收非法债务罪中的“软暴力”与寻衅滋事行为的关系。本文认为，这实际上是立法层的有意为之，目的就是为了使寻衅滋事罪能够囊括众多软暴力行为的一项做法，可以说软暴力行为目前在立法观点中有可能成为寻衅滋事行为中一项分类的趋势，根据前文的实证分析表明，目前寻衅滋事罪也确实成为软暴力行为入罪的代表罪名。
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三、黑恶势力软暴力行为司法认定困境成因及其刑法学分析 .............. 24
（一）困境的成因 ......................... 24
1.立法存在的问题 ................................ 24
2.司法适用存在的问题 ......................... 25
四、黑恶势力软暴力行为司法认定完善建议 ............................ 32
（一）立法完善建议 ....................... 32
（二）司法适用完善建议 ................................ 33
1.坚守刑法原则 ................................... 33
2.完善行刑衔接 ........................... 35
结语 .................................... 38
四、黑恶势力软暴力行为司法认定完善建议
（一）立法完善建议
软暴力是黑恶势力进行违法犯罪活动常用的行为手段，特别是在开展扫黑除恶专项斗争之后，黑恶势力对于寻找法律盲区逃避规制的思考愈发强烈，软暴力犯罪手段也发展到出乎司法机关的预料。因此,完善具体的法律规定应当尽快进行，具体如下：
第一，在相关罪名增设关于软暴力行为的具体规定。《刑法修正案（十一）》的第三十四条规定，因索取高利贷等不受法律保护的债务时采用类似软暴力的手段并以此为业的按刑法第二百九十三条之一的催收非法债务罪定罪处罚①。该条规定看似是将软暴力行为纳入了正式刑法条文中，但实际上限制太多并没有解决利用软暴力犯罪的共性问题，条文只归纳了索取高利贷、非法债务等不法目的，并不能代表软暴力行为犯罪目的共性问题。
第二，对于司法实践经验总结出的具有代表性、案发率高且对社会危害性比较大的软暴力行为，可以结合司法实践的具体情况来设置单独的罪名。例如，黑恶势力或其他团体经常利用软暴力进行催债、催款活动，而这些行为用敲诈勒索罪、强迫交易罪等罪名都无法准确定罪规制，可以考虑对此类非法活动，即利用暴力或软暴力行为催收、索取贷款、债务的行为单独设置罪名进行规制。目前已有学者探讨成立非法催收贷款罪的可行性②。
第三，还可以在特别法中设置相关内容实现对软暴力行为的规制。目前我国人大常委会正在审议《反有组织犯罪法（草案）》，具体的草案内容还没有公布，但想必其中一定包括软暴力犯罪如何定性及规制的内容，本文认为该法可将软暴力定性为有组织犯罪的典型手段，并采用定义但不列举的方式明确软暴力行为的内涵，最后将黑恶势力或其他组织团伙利用软暴力行为进行违法活动的情形安插入刑法分则的现有罪名中，依据特别法优于一般法的原则，无须调整刑法典原有的内容即可实现对软暴力的有效规制。
法学论文参考
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结语
黑恶势力犯罪问题是当今中国刑事立法及司法重点关注的领域，针对当前我国专项打击黑恶势力的行动，软暴力行为的司法认定存在具体法律规定空缺等困境。该选题的研究是为了寻求可行路径，避免对黑恶势力利用软暴力犯罪降维打击，同时也避免拔高认罪，不能为了严打而充数量，为了政绩就滥用公权力。虽然目前我国刑法学界对“软暴力”的研究内容多集中于作为黑恶势力犯罪活动辅助手段，但也是为了后期进一步研究软暴力作为一种单独行为评价的基础。
通过归纳总结学界现有研究成果，本文分析了非暴力说和非限缩说的合理性，并以黑恶势力为视角对软暴力行为特征进行描述。在软暴力行为内涵和外延的确定的前提下，通过实证分析了解到，滋扰、聚众造势、威胁恐吓、侵犯精神人格权这四类行为较为典型，进一步收集数据得出四种行为的司法认定存在寻衅滋事罪口袋化问题，属于这一领域司法认定的困境。同时，本文选取了关注率相对较高的几个司法案例，对重复评价、指导性文件溯及力、索债型软暴力这三种实务难题进行分析并提出观点。由于软暴力行为手段过于复杂，学界与司法实务界只能用列举方法提出某些软暴力行为的入罪标准，本文基于上述理论基础也仅限于对软暴力行为作出一般性认定，对其中可能关联的罪名进行了分析，对于软暴力犯罪可能出现的情况分析的不够充分，也没挖掘出可能隐含在刑法条文中的软暴力。文章提出了现阶段规制黑恶势力利用软暴力犯罪的困境出路，只求能将软暴力行为司法认定过程中的难点和疑点表示清楚，为软暴力行为研究略尽绵薄之力。
参考文献（略）