一、雇员禁言义务与言论自由之冲突
（一）雇主权利与雇员权利的冲突
1. 雇员对雇主权利的侵犯
1.1 破坏经营管理秩序
雇员的言论扰乱公司经营、管理秩序通常由雇员的内部言论引起。以深圳市秦奇电子科技有限公司诉梁祖高名誉权纠纷案和裴士海与顺丰速运上海有限公司劳动合同纠纷案为例。2013 年，深圳市秦奇电子科技有限公司员工梁祖高向近 30 个同事的邮箱发送了《梁祖高给前秦奇同事的一封信》、《给秦奇老总的一封信》等邮件，批评公司不跟员工签订劳动合同、不给员工缴纳社保，并揭露了自己认为公司可能存在的一些不当行为。公司认为梁高祖的行为对公司员工心态造成严重影响，搅乱了公司的正常工作秩序，导致公司无法正常运转，造成重大损失，于是向法院起诉要求梁高祖赔礼道歉、赔偿损失。52015 年，顺丰速运上海公司员工裴士海、孙亮等人认为公司强加员工劳动强度且不增加劳动报酬，在员工微信群里串联、煽动、组织其他员工聚众闹事、集体怠工，以此抗议，先后发表言论“我提议……群里的各个兄弟们，先在各个分部自己联系，多多益善，越多越好，先把分部的兄弟们联系起来，到时候我们再搞个大串联”、“我们一起齐心肯定叫三个中转场全部瘫掉的”等。后被公司发现并及时处理才避免了罢工的发生。公司以裴士海等人的行为严重威胁到公司的正常运营，属严重违纪为由解雇了裴士海等人。裴士海向法院起诉，否认自己的言论煽动罢工，并以言论自由为自己抗辩。
企业有稳定、和谐的经营管理秩序，雇员服从管理，企业才能正常运转。而雇员在企业内部成员之间传播一些对雇主不利的言论，引起不安、不满等情绪的蔓延，无疑会影响雇员的工作状态，导致企业正常经营和管理上的困难。
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（二）私益与公益的冲突
雇主作为市场经济的主体，为社会提供各种物质资源，其产品和服务密切联系着社会公众的生命健康财产安全等重大法益。然而，企业以追求利益最大化为目标，在激烈的市场竞争下，企业良知受到私益蒙蔽，非法经营的现象十分严峻。生产有毒有害食品、卫生指标不过关危害公众生命、健康安全，非法吸收公众存款、集资诈骗危害公众财产安全等等，严重威胁到了广大公众的切身利益，也影响到了社会稳定。雇员的忠实义务不仅关系着劳资双方，也与公共利益密切相关。当雇主的行为正在或有可能损害公共利益时，为维护公益雇员应当履行公民义务，揭发雇主的违法不当行为，而忠实义务要求雇员维护雇主利益。由此产生了公民身份所维护的公共利益与雇员身份所维护的雇主利益的冲突。
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二、对现行雇员禁言义务立法、司法现状的梳理
（一）立法现状
我国劳动立法并没有忠实义务的原则性规定，而是采列举式规定，就现有规定而言，内容并不充分、全面，其中更是没有涉及雇员言论的权利义务方面的规定。因此，对于雇员禁言义务与言论自由这类新冲突、新问题，尚处于“无法可依”的状态，给司法实践带来极大的困难。
值得关注的是，上海市高级人民法院 2009 年发布的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第 11 条表述为：“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”该条文一定程度上丰富了雇员的义务，虽然将义务限定在“约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务”，但已经可以窥见忠实义务的影子，未来忠实义务的内涵或将进一步丰富，为司法实践提供依据和指导。
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（二）司法现状
近年来，雇员“因言获罪”而引发的劳动争议案件层出不穷，以雇员诉雇主违法解雇为主，也多有雇主诉雇员侵犯商业秘密权或名誉权。司法实践中，对于前者，法院通常都是围绕雇主解雇事由的正当性进行审理；对于后者，则是围绕是否构成侵权进行审理。然而，这些审理方向都存在着一些不足之处。
1.以是否违反企业规章为审理方向
劳动争议案件，无论是仲裁还是诉讼，都有一种过度依赖企业规章进行审理的趋势。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第 19 条规定，用人单位制定的规章制度在符合法定程序和不违反法律法规的前提下可以作为法院审理劳动争议案件的依据。因此，实践中法院也往往根据企业规章的规定来判断解雇或其他处罚行为的合法性。
但在处理禁言义务与言论自由冲突这一问题上，如果也完全依赖企业规章的规定，那么一方面，如果企业规章没有雇员禁言义务的相关规定，当雇员确实滥用了言论自由权损害了雇主利益时，雇主却不能制止和加以惩处，这显然对雇主不公平；另一方面，也是最重要的，如果企业规章规定了雇员负有禁言义务，那么如何判断该规定的合理性，即有没有侵犯到雇员合理的言论自由权。
关于企业规章制度的制定，虽然《劳动合同法》第 4 条规定企业制定或修改规章制度应当经职工代表大会或者全体雇员讨论，平等协商确定。但是该条并没有明确这里的“确定”到底是“共议单决”还是“共议双决”。依现状来看，工会或雇员仅有“建议权”，企业规章的制定还是用人单位自己说了算，所以规章并不能代表大多数雇员的真实意愿。实践中，一般只要规章制定符合了法定程序就被认定合法，法院也不会对规章的合理性进行审查。此时，雇主借企业规章、员工手册任意限制雇员的言论自由也就“光明正大”了。因此，法院直接以企业规章作为裁判依据很难实现利益平衡和个案公正。
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三、雇员禁言义务与言论自由冲突的成因 ················· 11
（一）雇员负有禁言义务 ················ 11
1.忠实义务的理论基础 ············· 11
2.禁言义务是忠实义务的重要内容·········· 13
四、雇员禁言义务与言论自由冲突协调的域外借鉴 ·············· 17
（一）域外的立法考察 ················· 17
1.禁言义务的立法规范 ··················· 17
2.保护与限制雇员言论自由的立法规范 ·············· 18
五、协调雇员禁言义务与言论自由的几点建议 ············ 26
（一）厘清雇员禁言义务与言论自由各自的边界 ················ 26
1.雇员禁言义务的边界 ············· 26
2.雇员言论自由的边界 ·············· 29
四、雇员禁言义务与言论自由冲突协调的域外借鉴
（一）域外的立法考察
1.禁言义务的立法规范
德国的忠诚义务立法源远流长。早在魏玛共和国时代的一般劳动契约法草案中就有忠诚义务一章。1977 年的劳动契约法草案第 77 条这样定义忠诚义务：“考量劳工在厂场中之地位、其本人之利益以及其他厂场劳工之利益下，依诚实与信用，所得的合理要求之义务”。学者对此作出解释，雇员忠诚义务指一系列维护雇主利益之不作为义务与作为义务，其中就包括不得对雇主有害之影音行为、不为损害雇主之言论义务。
现代立法中，大多数国家通过制定法或判例法在忠实义务中规定了禁言义务的内容。意大利民法典第 2105 条规定，不许传播雇主组织构成或生产方法的信息，或者利用这些信息对公司产生任何损害。在加拿大，任何行为只要是不诚实的、有损于雇主声誉的或使雇员的利益与雇主的利益相冲突的，均属禁止之列。新西兰法院在判例中也形成了雇员违反忠诚义务的五种情况，其中就包括贬损雇主名誉的行为和违反保密义务。瑞典劳动法中对雇员忠诚义务的解释是“忠诚意味着雇员把雇主的利益放在个人利益之上，避免个人利益与雇主利益冲突。换句话说，雇员不能损害雇主利益”。 雇员忠实义务的具体内容则来自于判例法，包括保守用人单位秘密、在一定范围之外不批评雇主。
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五、协调雇员禁言义务与言论自由的几点建议
（一）厘清雇员禁言义务与言论自由各自的边界
1.雇员禁言义务的边界
1.1禁言义务履行中的时空范围
参考文献（略）