建设工程施工合同中法律违约责任的承担

本文是一篇法律毕业论文，本文试从 “建设工程施工合同中违约责任承担一案”出发，通过对《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》、《建筑工程发包与承包计价管理办法》等法律法规及其司法解释的运用，总结分析出本案的基本案情与争议焦点，再对该案例进行研究，得出双方当事人订立的合同有效，申请人与 被申请人都具有相应的违约行为 ，都应承担一定的违约责任，但被申请人自行多扣的款额没有合法依据 ，属于不当得利，应 予返还。

一、案情简介及争议焦点

（一）案情简介
申请人（承包人）：江西某建工公司
被申请人（发包人）：绵阳某投资集团2011 年 6 月 29 日被申请人向申请人发送《中标通知书》确定申请人为嘉来·盛世华庭商住小区项目施工中标单位，双方于 2011 年7 月 25 日签订《嘉来 .盛世华庭建设项目工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定由申请人承建被申请人发包的“绵阳市嘉来·盛世华庭 ”工程，并同时约定了工程中标价 90,489,758.00元，双方最终价款以竣工结算审计为准。
双方在通用合同条款 17.3.3（2）中约定：“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的 28 天内，将进度应付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。”通用合同条款第 17 条第 5 款第 3 项“竣工付款证书及支付时间”第一款和第二款约定： “（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的 14 天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后 14 天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的 14 天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第 17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付承包人。”
专用合同条款 17.3.1.1 关于“进度款支付的方式和时间 ”约定为：“承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核。在每个月的中期支付证书中，累计支付实际完成的工程量清单金额的 75%（含税），剩余 25%作为质量保修金和审核保留金；工程竣工验收合格后支付至实际完成额的 80%（含税），在结算审计完成后，累计支付到审计结算价款的 95%（含税）。”专用合同条款 17.4.1约 定 质 量 保 证 金 扣 留 的 比 例 为 合 同 结 算 价 的 5%。 专 用 合 同 条 款17.5.5 约定：“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后送中介机构进行结算审核。为有效遏制高估冒算，按川价发 2008（141）号文件规定，若承包人报送的结算总价超过审定结算造价的5%，其超过部分发生的结算审查费用由承包人承担，具体标准按川价发 2008（141）号文规定标准的上限计算；同时，若承包人报送的结算 总 价 超 过 审 定 结 算 造 价 的 10%， 则 按 超 出 部 分 的 20%向 发 包 人 赔偿”。专用合同条款 17.5.6 约定：“本工程结算造价以审计部门审定为准。”
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（二）争议焦点
根据对本案的案情分析、申请人的仲裁请求以及被申请人的辩解意见，可以发现本案申请人江西某建工公司与被申请人绵阳某投资集团主要存在以下两个争议焦点：一是本案中被申请人是否具有逾期付款的违约行为，二是本案中被申请人自行多扣的款额是否属于不当得利。
1、本案被申请人是否具有逾期付款的违约行为
申请人举证证明被申请人未按照建设工程施工合同通用条款17.5.2的约定按期履行合同义务，以此来证明被申请人具有逾期付款的违约行为。
被申请人辩称其从合同开始履行到工程结算完毕一直都是按照双方当事人签订合同的约定以及双方当事人形成的交易习惯来支付工程款的，由于申请人内部管理的原因导致其迟延向被申请人提出付款申请，并且在申请人向被申请人出具发票后，被申请人就及时支付了工程款。因此并未违约，申请人的主张没有事实依据。
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二、案件评析

（一）本案被申请人具有逾期付款的违约行为
1、本案双方当事人订立的合同合法有效
建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方间权利、义务和责任的一种协议，是承包人按照合同的约定进行工程建设，发包人提供必要的施工条件并支付价款的合同，是双方在建设实施过程中必须遵循的最高 行为准则①。从学理上来说，它既是一个有偿性、双务性 、诺成性的合同，也是一个实践性的合同。由于建设工程是一项关乎国计民生的重要产业，同时建设工程施工合同作为《合同法》规定的有名合同之一，因此 ，对其合同效力的认定应当包含以下四个方面：
（1）建设工程施工合同主体符合法律规定
鉴于建设工程质量的优劣直接牵涉到全国十几亿人民的生命以及财产安全，因而作为工程的建设者和承揽者，其技术实力、管理水平、施工经验等方面综合能力的高低，直接影响到建设工程的质量。因此，《建筑法》第十三条、第二十六条分别对建筑行业规定了严格的准入标准，从事建筑工程合同的主体必须是具备法定资质等级的独立法人，而且只能在其资质等级许可范围内承揽相应地建设工程施工业务,同时也绝对禁止以出借资质或借用资质等任何违法行为的发生 ,以此来保证工程的质量。一般来说， 发包人是建设工程的建设单位，承包人必须是依法取得相应资质证书的建筑施工单位。
（2）本案双方当事人的意思表示真实
意思表示真实对认定合同的效力至关重要，建设工程合同的有效成立必须是双方当事人的一致真实的意思表示并且达成合意。现在理论界的通说观点认为，意思表示真实包括两个方面：一是行为人的意思表示自由，行为人未在他人的不当干预或强迫威逼之下，而是自己内心真实自由的意思表达。二是行为人的意思表示一致，即行为人在订立合同时表达出来的意思表示与其内心真实想法是一致的，并不是有受欺诈、胁迫或重大误解的意思瑕疵表示。意思表示真实是合同有效的重要因素，如因意思表示不真实而订立的合同，合同的效力也将受到影响，即使合同已经履行，意思表示不真实的合同当事人也可以请求宣告合同无效。本案中合同双方当事人是在经过合法的招投标后 订立的建设工程施工合同，其行为表示和内心意思一致，是双方真实意思的表达。
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（二）本案被申请人自行多扣的款额属于不当得利
1、本案申请人应当向被申请人支付违约金
（1）本案专用合同条款 17.5.5 约定的性质应为违约金条款
关于违约金的概念，我国现在没有专门的立法规定，仅有学理上的定义。王利明先生和 韩世远教授均认为违约金是合同双方当事人通过预先确定或依照法律的相关规定，在合同约定的违约情形出现并生效后，违约方按约向守约方支付的一种独立于履行行为之外的金钱或双方约定的其他财物。因此从以上的观点出发并结合实践中的违约情形，笔者认为违约金就是 合同双方当事人为了防止一方将来可能违反合约，给自己造成经济上的损失，为了更好地保护双方的利益、维护彼此间的交易安全，而基于意思自治原则下，事先通过合同对违反约定的一方设置相应的惩罚条款。其作为合同的担保措施之一，是对债权人的一种补救方式，因而违约金的特性应包括以下几点：
第一，违约金必须以事先确定作为前提条件。违约金依据其产生方式的不同可以分为法定违约金和约定违约金。法定违约金的产生是法律的直接规定，约定违约金的产生是双方当事人在签订合同时对有可能发生的违约情况所应支付的违约金做出事先的约定，是合同双方当事人之间的一致意思表示，作为违约以后对于损失的补偿，这样可以把当事人的风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，合理确定未来的利益。因此，双方当事人事先订立的合法有效的违约金条款是承担违约责任的条件之一。
第二，违约金的产生必须有违约行为的 发生。违约行为是承担违约责任的首要条件，无违约行为即无违约责任，违约金作为事后生效的一种补救方式，必须有合同一方当事人不按照事先的约定履行或瑕疵履行合同义务时，违约金条款才能生效，守约方才有权要求违约方向其支付相应地违约金。因此，违约金是违约后的一种救济措施，是债的担保，其主要功能就是明确违约赔偿的界限和确定违约行为的代价，以避免违约行为发生时对违约赔偿的范围和数额的争议 ，能督促双方当事人更好地履行合同义务，尽量 降低违约行为所带来的损失和赔偿风险。
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三、思考与建议 ....................... 24
（一）建设工程价款高估冒算的原因分析 ................ 24
（二）建设工程价款高估冒算的治理对策 ................ 25

三、思考与建议

（一）建设工程价款高估冒算的原因分析

参考文献（略）