1引言
随着城市住房体制改革，越来越多的城市居民拥有了自己的私有房屋产权，住宅小区逐渐成为城市一个个最基本的组成单元。共同居住在一个小区的业主们基于维护共同利益的需要共同参与小区公共事务的管理，业主自治便应运而生。不论是业主聘请物业服务企业或者其他管理机构，还是业主自行管理小区公共事务，都属于业主自治。近几年来，业主自治越发显示出其强大的生命力，越来越多的城市和地区提倡业主自治。《物权法》的颁布和《物业管理条例》的修订为业主自治提供了法律基础和依据，物业服务企业也从以前的“管理者”变成了 “服务者”，这不仅表明业主是业主自治的主体和核心，还表明业主自治己被纳入法制化和规范化的轨道。从长远看，业主自治的良好发展对提高我国城市住宅小区管理水平和发展房地产经济具有重要影响。然而，由于业主自治在我国起步晚，相关的学术研究少，现有法律法规的制定水平较低以致难以解决业主自治过程中出现的很多问题，业主自治权利得不到有效保护。因此，本文通过对业主自治过程中存在的问题进行归纳和分析，指出现行立法中的不足之处，在借鉴有关国家和地区的先进立法并结合自身实践经验的基础上，提出适当的解决对策。全文主体部分分为以下四部分。第一部分主要阐述业主自治的基本理论。在界定业主与业主自治的概念的同时，指明业主自治的本质是私法自治，并对业主自治的理论基础和范围进行详细的阐述。第二部分主要阐述业主自治团体的构建。我国现行立法没有确立业主自治团体的概念,对业主大会与业主委员会的法律地位和性质也釆取回避的态度，业主自治团体、业主大会与业主委员会之间的关系模糊，这已成为制约业主自治发展的一大障碍。所以，该部分在辨析业主自治团体、业主大会与业主委员会三者之间关系的基础上阐明业主自治团体构建的必要性，并通过介绍世界不同国家和地区有关业主自治团体的立法模式，指明我国业主自治团体的法律性质。第三部分主要阐述业主大会与业主委员会在运行过程中的问题及其完善。实践中，业主大会与业主委员会成立难、业主大会临时会议无特别规定、业主委员会委员素质低、滥用权力牟取私利、业主委员会履责保障机制欠缺等问题普遍存在。针对这些问题，该部分在详细阐述其深层原因的基础上详细提出了相应的法律对策。第四部分主要阐述物业小区管理规约的相关内容。通过比较一些国家和地区在管理规约的制定、修改、内容和效力等方面的立法，并结合管理规约在实践中易出现的问题，指明我国现行立法在相关方面上的不足，并提出相应的解决方法，以期更好地发挥其“宪章”作用。
2业主自治的基本理论
2.1业主自治的相关概念
2.1.1业主的概念界定
业主是业主自治最基本的主体，理解业主的概念并界定其范围是研究业主自治过程中各种法律问题的前提和基础。我国属大陆法系国家，很多法律概念源自大陆法系国家的立法，然而，“业主” 一词并非传统大陆法系概念。在大陆法系中，德国法称之为“住宅所有权人”（Wohnungseigentiimer,德国《住宅所有权法》第十条第一款），日本法称之为“区分所有权人”（日本《建筑物区分所有权法》第二条），我国台湾地区亦称之为“区分所有权人”（台湾地区《公寓大厦管理条例》第三条）。我国的“业主”概念最早从香港传入，当时“业主”一词是房地产界通用的称呼而不是法律术语。随着我国房地产经济的发展和物业管理制度的兴起，“业主”、“物业”等词汇开始为大陆民众所熟知并逐步接受，因此我国2003年的《物业管理条例》（以下简称《条例》）、2007年的《物权法》及之后的相关物业管理法律规范性文件都采用了 “业主” 一词。我国法律法规等规范性文件对“业主”的定义规定如下。《条例》第六条第一款规定：“房屋的所有权人为业主。”最高人民法院于2009年3月23日通过的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第一条对“业主”的定义进行了扩大解释，其规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。至此，我国法律法规所明确规定并予以保障的“业主”包括以下几种：凡依法登记或依法取得物业所有权的人；能拿出房产证或依据法院判决、仲裁裁决、政府行政决定或根据继承关系取得房产所有权的人；自己合法建造房屋的人；已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人。然而，在现实生活中，物业小区里还经常居住着除物业所有权人以外的其他群体，最为常见的主要有两类，一类是房地产开发商即建筑物的建设者，又称建设单位；另一类是承租人、借用人等。对于这两类人群在物业小区中的地位认定是极其重要的，因为这涉及到他们能否以业主身份参与小区公共事务或者担任业主自治团体成员如业主委员会成员，若对其采取无视态度显然不利于居住者共同体的维持、发展及主体利益的保护。
《建筑物区分所有权解释》第九条规定了业主人数和总人数的计算办法，该条提到“建设单位尚未出售和虽己出售但尚未交付的部分按一人计算”，各地物业管理条例或办法中也有类似的规定，由此看出建设单位在一定条件下具有业主资格。值得注意的是，当整个建筑物的所有权全部归建设单位所有时，此时并不存在共同关系和共同管理的需要，即不构成建筑物区分所有，这时的建设单位不是区分所有建筑物中的业主，只有在建设单位销售部分房屋并转移了所有权后，建设单位才因为对尚未销售的专有部分享有所有权而成为区分所有建筑物中的业主。因此，在一定条件下，建设单位可以凭借自己的业主身份参与业主大会会议表达自己的意见和建议，行使对共有部分共同管理的权利，以保护自己的合法权益不受损害。《建筑物区分所有权解释》第十六条对承租人、借用人等的法律地位作出了明确的规定，“建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务”。该条明确将承租人、借用人等定位为“物业使用人”，因为“物业使用人不以最终取得所有权为目的，只是暂时使用专有部分，势必仅考虑自己居住期间的短期利益，而不愿作长远打算，若将短期居住者纳入业主，势必人为地造成团体内部物业所有权人的长期利益与物业使用人的短期利益的矛盾，并导致长期利益受损” 所以，物业使用人不是业主。但是，基于物业使用人在一段时期内居住在小区中，属于利害关系人，这种利害关系也决不能无视，所以法律对物业使用人的权利义务也作出了相应的规定。
3业主自治团体的建构........9
3.1业主自治团体的概念........9
3.2我国成立业主自治团体的必要性........9
3.3业主自治团体的立法模式及我国的选择........12
4我国业主自治团体内部机构的运行问题........19
4.1业主大会运行中存在的问题及其完善........19
4.1.1业主大会运行中存在的问题........19
4.1.2业主大会运行之完善........23
4.2业主委员会运行中存在的问题........29
5业主自治的制度保障——管理规约........40
5.1管理规约的制定与修改........40
5.2管理规约的内容........44
5.3管理规约的效力........47
结论
业主是业主自治的主体和核心。近年来，业主与建设单位、物业服务企业和业主委员会之间的纠纷日渐增多，这在一定程度上反映出业主维权意识的提高以及对业主自治的向往，越来越多的地方立法也将物业管理的总体定位倾向于“物权主导”而非以往的“企业主导”，业主自治的呼声越来越高涨。然而，目前该方面的法律、法规和规章的落后与混乱致使业主自治过程中出现很多问题。面对这些问题，很多学者己经做了大量深入的研究，本人只是在前人研究的基础上对这些问题提出自己的一些愚见。业主自治可借鉴公司治理模式，确立“业主自治团体”的法律地位并赋予其在物业管理领域内的民事主体资格，除业主大会和业主委员会之外，在业主自治团体的内部结构上还应设立监督机构以监督业主委员会的日常职务行为，使业主大会、业主委员会和监督机构三者之间既相互支撑又相互制约，此外，还应明确业主委员会委员行使职权所应履行的义务及不履行义务所应承担的法律责任。针对业主大会、业主委员会成立难的普遍现象，应强化建设单位启动首次业主大会会议的法定义务并降低有关条件以促使首次业主大会会议的及时召开。在管理规约的制定、修改、内容等方面完善现行立法，为业主制定管理规约提供更具操作性的法律依据，以更好地发挥管理规约的“宪章”作用。
业主自治不仅是业主基于建筑物区分所有权，对其小区范围内的公共物业事项进行自我管理的活动，更是业主作为公民参与社会活动行使社会权的重要表现，但因中国正处于社会转型期，业主自治所面临的问题必定是一个复杂的社会问题，这不仅有内部业主的因素，也有外部建设单位、物业服务企业和行政机构等因素；不仅涉及法律问题，还涉及社会政治、行政管理等问题。因此，仅从法学角度对业主自治的内部因素进行探讨，难免捉襟见肘，无以解决业主自治现实所暴露出的全部问题，要完成业主自治这项复杂的系统工程，尚需拓展研究的视野，有赖与政治学、经济学、管理学、社会学等多学科进行体系化深入研究。
参考文献
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