民事诉讼法学论文：论利益衡量原则在民事审判实践中的应用 由硕士毕业论文中心，硕士论文组整理提供，本文阐述了论利益衡量原则在民事审判实践中的应用
伴随着我国改革的深入和社会经济的发展，法律的缺位性、滞后性现象不断出现。而利益衡量作为一种优秀的法学方法论，在此之际得到了广阔的适用平台。本文从利益衡量原则在民事审判实践中应用的角度出发，阐述了其含义、价值所在和推理过程，具体论述了综合利益因素衡量、效果比较分析法及成本因素比较等利益衡量原则的适用方法，强调利益衡量一定要区分“虚假利益冲突”和“真实利益冲突”，并探讨了此理论在民事审判实践中适用时容易出现的问题和对策，以期对司法实践有所裨益。
一、引言
近年来，社会的变革、经济的发展伴随而来的新型问题层出不穷，各种利益冲突和矛盾纠纷不断增长，法院受理的各类民事案件数量随之逐年上涨，成文法固有的滞后性、缺位性在此时期表现的尤为突出，法官在裁判时常处于尴尬的境地。司法发展的困境，需要对现有的法律原则、法律思维予以重新定位，采纳一种理智的方法论指导法律的实践应用，利益衡量原则的引入适时解决了这一问题，成为填补法律漏洞，补充完善现有法律体系的一个重要的法律基本原则。面对必须裁判的问题，法官可在审判中权衡比较双方当事人争议问题所代表的利益，从而对何者的利益予以保护作出最终的选择。
无独有偶，我们从上个世纪80年代末的审判方式改革中，急于求成，过份引进概念法学的“理想主义”法的精神，否定司法的能动性，过于僵化、刻板，与现实脱节，反而导致法律权威丧失的后果。理论界的呼吁及现实的迫切需要为隶属社会法学派的利益衡量理论提供了全新的操作平台。本文试图对利益衡量原则在民事审判中的应用作出初步的探讨，以期对司法实践有所裨益。
二、利益衡量理论概述
（一）利益衡量原则
对于习惯以逻辑思维方式处理案件的人而言，利益衡量是个较为陌生的概念，它是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择取舍活动。应该说，从国家裁判权诞生伊始，审判权的行使过程，便是一个利益衡量取舍的过程。但在笔者看来，这里提到的利益衡量原则，不同于传统过程中的利益衡量的自发、随意及本能性，已上升到理论层次，赋予时代的涵义，应视为现代民法的重要指导原则之一。
利益衡量原则的引入，并未否定现存的法律体系，而在于对现有法律思维、法律解释方法的一种创新，引入实体的价值判断，以实践真正的社会利益最大化的目的。此理论的产生不是突兀的、没有根源的，它同其他任何一种法学理论一样，是某种法哲学思潮影响的产物。它的思想最早可追溯于美国的法社会学的兴起。利益衡量作为一种司法衡平的方法，自19世纪末20世纪初始就为美国实用主义法学家和法官们所普遍运用。同时，欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果。19世纪末，耶林（Rudolf von Jhering， 1818－1892年）提倡法律人本主义运动，在法学界引起极大反响，司法的严格性与僵硬性受到软化，自由裁量主义与法律社会化思潮兴起，这股风暴亦对后来亚洲法学界产生了深远的影响。日本学者加藤一郎曾言，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。”[1] 根据加藤一郎的利益衡量理论，在现代许多国家的立法过程中，已开始重视对已经获得或正在迫切要求得到法律承认并保障的各种利益主张进行权衡，尤其当它们之间发生冲突时。而且，在必须决定何种利益应该让位、牺牲以及牺牲到何种程度的情况下，立法者不再像过去那样执着于比较单一的、呆板的利益估价原则，而是根据现实情况灵活、机动地在各种法律价值准则中选择适用。在当今各种利益主体更趋多元化，社会均衡化的格局也在不断被新的利益主体所打破的情况下，如何协调各种复杂的利益主体冲突，构建和谐有序发展的社会，是亟待解决的问题。利益衡量原则的引入及发展，符合了构建和谐社会目标的要求，存在着对司法的创新发展影响深远的无限潜力。[2]
（二）利益衡量原则的实施条件及要求
利益衡量原则在适用上存在个案性的特点，有其具体的实施前提，不是所有的案件都要运用利益衡量原则。对于法律规定明确、具体的利益冲突，法官直接适用有关规定即可得出法律结论。只有在法律出现漏洞、含义模糊及过时的情况下，由于当事人之间冲突的利益主张在法律上均具有价值，法律对彼此的位阶高低又未规定，此时利益衡量原则才得以适用。
利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系；利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是公平正义和效率的。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法审判来保护隐在法律关系背后的生产力关系。通过力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。[3]
此外，利益衡量原则在运用中应注意，不得违背诚实信用原则、公平原则、公正及公序良俗原则等长久以来民法上一直奉行的基本理念。
（三）利益衡量的推理过程
尽管利益衡量理论对概念法学进行了批判，认为法官不能仅凭逻辑推理适用法律，但其对概念法学的三段论方法却并没有抛弃，只是在运用中有其不同的地方。概念法学的三段论奉行的是从上而下演绎的逻辑形式，即将法规作为大前提，事实作为小前提，从法规中引导出结论，而利益衡量理论的三段论则采用自下而上归纳的逻辑形式，认为实际的裁判是结论先行，尔后才以事实×法规的形式付与理由，使其形成说服力。理论界一般认为，利益衡量的过程包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。[4]法官在处理案件时，首先就要收集和整理案件事实证据，使证据充分化、最大化的过程即是利益调查的过程；在利益调查的基础上，法官还需要展开利益分析，筛选出冲突的“真实利益”；利益权衡是利益衡量的核心部分，法官应当“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。 笔者在下文就此会有进一步阐述。[5]
三、法律思维方式的拓展——利益衡量原则的适用方法
法律对社会关系的协调、对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则的规定和制度的设计来体现。作为法官来说，在民事审判中贯彻利益衡量原则也有若干遵循的基本原则和方法：
（一）综合利益因素衡量
1、社会公共利益
法律，终究是社会的产物，在社会公共利益与个体利益之间产生矛盾时，应先力求二者关系的协调，在二者冲突实在无法衡平时，社会公共利益应处在优先予以考虑的地位。在市场经济条件下，要贯彻法律的精神，实现社会的公平和正义，就应该在确保整体利益发展的前提下，对个体权利义务进行平衡，即将个体行为置于社会整体利益之中加以认识。具体说来，就是不以地方、部门利益代替国家利益；要目光长远，坚持可持续发展，不以眼前短期利益损害长远利益；要注重协调，坚持保护个体利益和促进社会改革整体推进之间的平衡，以司法裁判来引导市场行为规范有序、社会秩序安定和谐。一切有损社会公共利益的个体行为，必然受到法律的否定性评价。
2、社会价值观念与公众舆论
法律是属于上层建筑领域的内容，与本国的国情与传统有着根深蒂固的联系。在法律传统上，各国不同程度地存在着自下而上的舆论压力以及影响力。民间的情理习俗与国家法律法规后秉承的理念之间有众多互通的内容，在法律规定未涉及的领域内，某种程度上，习俗甚至取得了法律方具备的至高地位。因此，在法律缺位的情况下，若该领域内长久以来已形成了习俗常规及稳固的价值看法，只要不与法律遵循的原则理念冲突，应予以尊重。
3、个体利益比较
根据当事人之间的利益冲突实质，可以分为“虚假利益冲突”和“真实利益冲突”。“虚假利益冲突”是指一方当事人实际上与其主张的权利并无法律或事实上的联系，而他方的正当利益却因其所主张的“虚假”权利受到损害。“虚假利益”因“虚假权利方”实际并不享有该合法权利，不会得到法律的保护。而在“真实利益冲突”中，各方均享有合法的权利，但一方权利的行使对他方权利的主张造成一定的不便乃至侵害，此时，法官需在调查当事人的利益权利后，筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突，实现各方利益的最大化。特别注意的是，在“真实利益冲突”中，个体之间的利益衡量只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。
（二）效果比较分析法
权利主体所主张的利益无计其数，类型也各种各样。有些利益表面存在冲突，但实质上并不矛盾；有的可能足以对社会产生影响，但与案件不具有关联性，系诉讼主体企图误导法官，影响其判断和抉择…… 诸如此类，不应纳入法官考虑和平衡的范围。面对错综复杂的表象，如何去伪留真，如何衡量轻重，如何分析是否存在实质冲突，从而确定何者的利益更为值得保护？效果比较分析法作出了解答。法官在裁判时，针对某问题出现多种法律适用的选择，最直接的方法便是将实施后的效果予以横向比较，能使各方的利益冲突达到均衡性和利益的最大化效果的便是最佳的选择。梁慧星先生在原告广西广播电视报诉被告广西煤矿工人报侵权纠纷一案的分析中，对当事人双方利益作利益衡量比较后，确定本案当事人争执的利益存在两种相反的解释，将一周电视节目预告表解释为新闻或非新闻，反映了以电视台和电视报为一方，以煤矿工人报及其他报刊为另一方的利益冲突。假如将一周电视节目预告表解释为新闻，使煤矿工人报一方获得此利益，但此利益并非其劳动所创造，却同时剥夺了电视台、电视报一方自己劳动所创造的正当利益。不仅如此，正如被告在《再审申请书》中所指出的，势将因此剥夺全国150余家电视报的生存条件。假如将一周电视节目预告表解释为非新闻，将使电视台、电视报一方获得此利益，此利益为其劳动所创造，因此属于正当利益；虽因此剥夺了煤矿工人报一方无偿使用的权利，却并不构成对矿工报一方正当利益的损害。由于矿工报一方并非以一周电视预告表为生存条件，且其仍可无偿摘刊两天节目预告，因此对矿工报及其他报刊生存条件毫无损害。基于上述利益衡量，并考虑到“使创造利益者享受该利益”这一民法基本精神及现代法制之基本精神，即使存在两种解释可能，即既可解释为新闻亦可解释为非新闻，亦应判定将一周电视节目预告表解释为非新闻，为较为合理和较为妥当的解释。反之，解释为新闻消息或时事新闻，非属合理、妥当的解释。[6]
（三）成本因素比较
法律的根本宗旨在于以价值最大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到最大化的效益目标。利益衡量原则运用的目的亦在于此。社会活动所需要的物质付出、精神损耗等等，均成为影响人们行为选择的成本。美国经济学家R·科斯（Ronald·Coase）提出的著名成本理论，被称为“科斯定理”。其主要含义是：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果；而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。 根据“科斯定理”的指导， 法官在审查案件时，应在进行成本估量的基础上进行比较，才能把握利益衡量的方向。[7]一家工厂排放污烟造成附近五家居民晾晒物损失各75元，总计375元。在此看作排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，此种权利需要在工厂和居民之间进行起始界定。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂面临三项选择：全额赔偿损害375元，为每家购置干燥器共250元或安装污烟处理器计150元。工厂显然会安装污烟处理器，因为对它而言成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那么居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计75元（合计375元）、各买一台干燥器50元（合计250元）、各花费60元进行商议再集体为工厂安装150元的污烟处理器（共计450元），其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配置低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂就难以达到这一目的。 从此案而言，支持居民的清洁空气权为最佳裁决结果，达到以最小可能的成本花费来达成预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于其他领域，亦即充分应用经济学的效益最大化、边际效用、效率等原理，对冲突利益进行成本收益分析，进行权衡后实现的利益大于放弃或者牺牲的利益
四、利益衡量原则适用中出现的问题及对策
（一）利益位阶的定位
在运用利益衡量原则之时，前提便是解决利益位阶的问题，即众多的冲突权利比较中，何者为先，何者为后；何者为重，何者为轻。法官采用利益衡量原则裁判案件，基于同样的法律条文常推断出迥然不同的结论，此多数源于各审判人员对利益位阶把握的标准不一致所致。法官在进行价值衡量平衡价值冲突时，应综合权衡各种因素，力求探寻立法者处于该处境时所作的选择，诚如台湾学者杨仁寿所言，“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。” 在进行价值横向比较时，结合社会的公共利益、主流价值倾向、公共政策、公众舆论及社会效果等等实际情况确定利益衡量的价值准则，是法官在民事审判中亦应遵循的原则。[9]除在社会公共利益与个人利益的冲突避不可免时应偏重社会公共利益的维护，在其他情况下，不存在绝对的放弃或者牺牲，应使彼此冲突的利益得到最大限度的实现，并将其中的牺牲和摩擦降低到最小限度，这也是我国构建和谐社会的必然要求。也就是说，除在危害公共利益的情况下外，法官应以各方合法利益的协调及牺牲最小化为目的，根据实际情况在某些利益主张之间给出一定的位阶或等级，确定利益衡量的价值准则，进行价值衡平
（二） 法律的授权界限与法官行使自由裁量权的要求
1、法官的自由裁量权应具有节制性
法官在审理民事案件的时候，对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的，必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文。” 换一个角度考虑，也就是说法官并非仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论之后，还须进一步从法律上寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其适用范围，并增强其说服力。[10]自由裁量权来源于法律，在法律并无规定或规定不明确的前提下，应由法官秉承公认的法律基本原则，据情予以决定，运用法律和解释法律。而利益衡量则要求这种自由裁量应是公正、公平和富有效率的，它要求法官立足于社会需求作出符合基本正义的衡平。授予法官自由裁量权的尺度应当控制，否则在现有的法官配置条件下，容易走向绝对化。
2、我国现有法官整体队伍能力与利益衡量原则的实施对主体能力的要求之间的差距
由于历史的原因，我国的法官队伍整体素质有待提高，职业化、精英化的目标尚有较长的路要走。利益衡量原则的应用，对法官的综合素质能力提出了更高的要求，迫使法官自觉地加强此方面能力的培养。因此，法官必须时刻谨记，利益衡量所具有严格的适用前提要求。在法律规定具体明确的情况下，不得适用利益衡量原则；将利益衡量原则具体化时，应综合利益因素、效果分析、成本比较考量，以求得最佳选择。裁判时要充分说理，针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要，详细论述利益衡量的具体过程，展示利益衡量的实质理由，以求得利益均衡和妥当性。利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理；利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正和公平；利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益，杜绝因裁判理由苍白无力、简单含糊等情况导致的当事人上诉上访情况。
（三）利益衡量原则以往多停留在价值层面的分析，缺乏必要的方法论指导及相对精确的量化标准。
利益衡量原则毕竟属于偏重原则性、主观性的理论，不容易把握，实践中容易出现两个极端，或滥用或弃用。在司法实践中，法官或在具体的个案在法律没有规定的情况下，未能适用价值衡量原则予以平衡，影响了案件的处理；或仅凭个人标准主观臆断，均不可取。因此，根据案件的具体类型，将经济分析法学的实证分析方法与利益衡量原则某种程度上予以结合，使具体法律问题数量化、技术化，在方法论上力求实现衡量标准的量化，不失为解决之道。比如美国汉德法官所采用的著名的汉德公式：风险用P表示，损失用L表示，负担用B表示，当B＜PL时，即事故的预防成本小于损失金额时，被告不采取足够的防范措施就是过失；如果B＞PL时，即事故的预防成本大于损失金额时，则不构成过失。 在法无明文规定的侵权类案件中，对当事人是否存在过失及过失的大小存在争议时，汉德公式值得借鉴。[11]
五、结语
尽管理论界对利益衡量理念和方法的讨论不在少数，在民事审判的司法实践中，亦有所应用，但基于利益衡量理论的原则性、规范性及我国的法律传统，法律对此并无明确规定。在新的历史时期，面对瞬息万变的社会政治经济形势与社会利益矛盾，无法寻求到合理、满意的解释时，就应拓展思路，寻找新的解决途径。法治的每一次进步都是在打破旧有的传统束缚下取得的，因此，我们的法治建设应把握机会，改革创新，大胆引入优秀的法学理念思想，以利益衡量来弥补法律调整的缺漏，达到保护个体利益和促进社会改革整体推进之间的平衡的目的，贯彻法律的精神，为我们的社会提供更为健全、完善的法律保护。
民事诉讼法学论文：论利益衡量原则在民事审判实践中的应用 由博士论文网，论文中心为您整理提供信息资讯。