第一章 绪论
第一节 研究背景与研究意义
一、研究背景
1979 年刑法中流氓罪包含了寻衅滋事行为在内的较为普遍存在的破坏社会秩序的行为，其规制内容较多。某种程度而言，该罪规制内容系现行《社会治安管理处罚法》的入刑化体现。但实务中，流氓罪基于其本身的“生活化”及兜底行为等特点，不再满足刑法要求的明确性特点，多出现违反罪刑法定原则或罪责刑相适应原则的错案判决。故 1997 年刑法将其拆分为三个罪名，寻衅滋事罪由此而来。寻衅滋事罪的罪名确定，限缩了破坏社会秩序行为入罪化的范围，旨在适应当时社会主义发展的法制进程。但基于种种原因，立法上并未达到彻底的明确性目的，寻衅滋事罪的罪状表现显然成为了流氓罪的缩影，实务中的使用情况也在不断证实这一遗憾。因此该罪沦落为“小口袋罪”之一。
不仅如此，随着社会发展和时代变迁，司法实践已然表明寻衅滋事罪成为了流氓罪的替代物。如何将历史遗留问题从社会主义发展法制进程中彻底清除，如何解决寻衅滋事罪的“口袋化”问题，是当前亟待解决的难题。
因此，首先应当解决的是，哪些行为应当被纳入刑法框架予以入罪，将不应当利用刑法手段解决的违反社会治安行为出罪考量，基于成本-效益原则予以探讨；其次应当严格把握行为的结构性质，应当利用其它罪名评价的破坏犯罪客体的行为避免不加过滤地纳入寻衅滋事罪。
不得不承认，在全方位快速发展的今天，刑法规制不断呈现活性化状态。社会治理出现失控现象，刑法手段从事后规制转向积极预防，成为了某些社会现象治理过程中的首要考虑因素。如在司法上体现出某些罪名（寻衅滋事罪）的兜底化适用问题。这主要是由于立法者在刑事政策的趋势下，不得不采取“重刑主义”解决某些难以遏制的社会现象，刑法成为了配合社会治理的重要手段。
应当明确，积极主义预防性刑法观的背后，所体现的是当前风险社会下，社会公众对犯罪人的道德标准的提高。“法律是最低限度的道德”，刑法作为宪法比例原则前提下的最后一道防线，其隐含的道德标准更是极低。而通过裁判文书网的近几年的判决数量对比，以及先后出台的十一部刑法修正案，可以发现的是社会公众对犯罪行为人的道德及司法容忍度越来越低，“犯罪零容忍”成为了社会公众的道德标准。
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第二节 国内外研究现状与评析
一、研究现状
近年来，学界对寻衅滋事罪的存废问题研究热度居高不下。以此为论文选题方向或重点期刊选题方向也层出不穷。因此“旧题新解”的难度更高也更加具有挑战性。必须抓住新颖的研究角度或利用创新的研究方法，得出对理论及实务界都有实际贡献的结论才具有创新意义。
回首近年研究现状，学界对寻衅滋事罪的存废问题或司法适用问题具有不同的声音。大致可以归类为以下几方面：第一，认为寻衅滋事罪作为流氓罪的分解法条，并未改变其“兜底性”本质成为了学界共识（该共识并不包含对“兜底性”褒贬评价）；第二，学界与实务界对该罪的立法及司法问题的定罪态度是不统一的，对寻衅滋事罪的认定标准也是模糊不定的；第三，以寻衅滋事罪为例所体现的刑法立法观念出现争议。就当前风险社会而言，积极预防性刑法立法观占据立法观念上风。
一方面，国内学界有相当学者认为寻衅滋事罪的设立违反了罪刑法定原则，该罪名本身应予废止。罗翔教授认为寻衅滋事罪的过度模糊性会导致：1.剥夺民众的合理预期；2.裁量权任意扩大，难以避免司法官员根据自身偏好进行选择执法，任意出入人罪。①有学者认为该罪可以实现处罚的兜底性，弥补其他罪名的打击不足。承认寻衅滋事罪的口袋罪本质但目前尚不需要废止。例如，有学者提出当下网络环境下出现的严重扰乱网络秩序和公共秩序的违法行为滋生，由于寻衅滋事罪规定的模糊性，该种违法行为一并成为寻衅滋事罪的一大扩张适用。②卢勤忠教授在《网络公共场所的教义学分析》一文中认为，将网络场所理解为属于公共场所并没有超出国民预测的可能性。公共秩序与公共场所秩序的差异并不表明《网络诽谤解释》越权，因此司法机关的扩张解释不是寻衅滋事罪成为口袋罪的例证。③劳东燕教授对寻衅滋事罪的存废问题做出了较为中立的判断。2020 年 7 月 7 日，劳教授在上海市人民检察院刑事检察课堂主办的“疫情防控下的刑法适用之三——寻衅滋事罪实务适用的合理限定”讲座中重点提及，寻衅滋事罪具有合理存在的空间能够填补处罚漏洞，但应当避免扩张适用导致的“口袋化”现象违反罪刑法定原则。④张明楷教授在《寻衅滋事罪探究（上篇）》一文中表示，刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与相似行为类型的人身犯罪、财产犯罪等罪的区别,而应善于运用想象竞合犯的原理,正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。⑤在张明楷教授看来，寻衅滋事罪在立法层面本身就与其他罪名的构成要件具有重合性，并非是独立的罪名，其存在本身就有“口袋罪”的涵义。
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第二章 寻衅滋事罪修法变迁及张弛之争
第一节 寻衅滋事罪修法变迁
一、流氓罪的分解
（一）79 刑法第 160 条之流氓罪
1979 年 7 月 6 日，一部由全国人民代表大会发布的《中华人民共和国刑法》（发文字号：全国人大常务委员会委员长令第 5 号，现已被修改，以下简称“79 刑法”）问世。结合当时的无产阶级专政及社会主义革命和社会主义建设背景，该法制定的主要任务是用刑罚同一切反革命和其他犯罪行为作斗争，从而保卫无产阶级专政制度，保护全民所有和劳动群众集体所有的财产，维护社会安定保障革命工作和社会主义建设事业顺利进行。①由于该法发布时的特殊背景，社会主义革命事业是当时的重中之重，79 刑法规制的犯罪行为及量刑标准具有典型的报应性刑罚特点。任何一部法律的颁布都是根据当时社会治理中的具体经验及实际情况制定，这也是法具有滞后性的客观原因。79 刑法规定的流氓罪便是一个例证，该法第一百六十条对流氓罪的罪状及法律效果做出了规定。②其中“流氓行为”是典型的主观构成要素，对流氓行为的定义不一，司法尺度难以严格把控，又基于当时的社会背景，很多不构成其他罪名但公安部门认为行为本身确有处以刑罚必要的违法行为，都被冠以“流氓罪”而被批捕。从量刑角度而言，以七年有期徒刑作为区分首要分子与其他参与人员的分界线，也体现了当时刑法手段的严厉。刑法成为了政治工具，“流氓罪”成为了不可否认的“大口袋罪”。
（二）97 刑法第 293 条之寻衅滋事罪
然而，随着我国社会主义建设事业的进展，法制建设越来越受到重视。改革开放时期，随着我国刑法学者对德日刑法理论的学习，原本从苏联引进的刑法理论在国内引起了长时期的争论和反思。实务部门和专家学者们以及立司实务部门认识到，罪刑法定原则和罪责刑相适应原则应当在刑法条文中加以强调，不少新增犯罪行为应当在刑法中加以规制，社会主义革命过程中的烂罪名也应当被废止或者分解，如此才能更加符合改革开放背景，更加符合文本主义下的惩罚犯罪保障人权目的。
基于此，1997 年 3 月 14 日，由全国人民代表大会修订的《中华人民共和国刑法（1997 修订）》作为修订后的《中华人民共和国刑法》得以公布（发文字令：中华人民共和国主席令第 83 号，以下简称《刑法》），目前已经公布了十一个修正案。现行刑法总则第三条至第五条直接明确三个刑法基本原则（罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪责刑相适应原则），足以体现我国依法治国的坚定态度。在此基础之上，或废止或修改或新增了多处罪名，以达到现行刑法所要求的“惩罚犯罪，保障人权”的刑法目的。上述“大口袋罪”即流氓罪就因此被分解成为现行刑法的第二百三十七条、第二百九十二条和二百九十三条，即强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。从罪状的具体内容来看，分解后的三个罪名相比于流氓罪，更加具有明确性，一定程度上增加了司法部门的可操作性，防止了随意入罪的滥罪现象，维护了司法权威和保障刑法威慑力。但针对三个罪名自身规定而言，行为内容具有模糊性，主观构成要素依旧难以理解，如寻衅滋事罪的四种行为类型的设定实际上来源于 1984 年的司法解释，尤其是寻衅滋事罪中对“情节恶劣”的解读，导致司法部门对入罪门槛拿捏不当影响司法公正。
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第二节 寻衅滋事罪张弛之争
一、学理争议
（一）废止论
学界早在 2000 年前后就提出应当废止《刑法》第二百九十三条的观点。当时有学者认为，寻衅滋事罪中规定的四种行为类型能够被刑法中已有其他相关罪名所包容，如随意殴打型对应故意伤害罪，追逐辱骂型对应侮辱罪，强拿毁损型对应抢劫罪或故意毁坏财物罪，起哄闹事型对应聚众扰乱公共秩序罪等，如此而来，寻衅由于缺少刑法意义上的独立性而应当被废除。①也有学者补充道，寻衅滋事罪本身就是由流氓罪这个“大口袋罪”分解而来，其出台缺乏正当性，保护客体较为杂乱，不符合刑法条文对法益保护的明确性，司法适用中严重缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。
废止论认为，寻衅滋事罪的设立违反了条文罪状内容的类型化要求和独特性要求。刑法条文能够反复适用于个案能力，其根本依据就在于罪状的类型化和规范化。同时,犯罪构成要件的独特性要求不同罪名的犯罪构成要件之间应当具有差异性，进而区分罪与非罪，此罪与彼罪。正是由于寻衅滋事罪的构成要件不符合这两个要求，所以司法适用中不具有可操作性，常出现非罪行为入罪化和彼罪行为此罪化的混乱现象：一是从犯罪构成要件类型化角度考察，该罪的某些客观要件并不符合类型化要求，如“强拿硬要”“任意毁损”等构成要素，这些用词都是非常生活化的表述，难以形成社会公众统一化理解。二是从犯罪构成要件独特性角度考察，该罪的四要件构成都不具有独特性，在与某些犯罪构成相同的情况下，仅通过强调寻衅滋事罪的目的与动机与他罪不同，是不能认定刑法而具有独特性的，否则这种立法观念则是带有主观主义色彩的。因此，不应当认同刑法为某种特定的目的和动机单独立法。
然而，2011 年《刑法修正案（八）》第二百九十三条的修订，是立法工作对废止论的最早的官方回应，直到 2020 年《刑法修正案（十一）》的公布仍然对寻衅滋事罪予以保留甚至增加第二百九十三条之一用来规制非法催收高利贷行为。寻衅滋事罪废止论的声音直到今天仍然不息，但立法和司法层面陆续颁布的刑法修正案和司法解释，证明了在风险社会的今天，寻衅滋事罪宁愿背负“口袋罪”的标签，也不能被废止，否则，值得科处刑罚又无相应罪名予以规制的“漏网之鱼”将会层出不穷。
法学论文参考
第三章 寻衅滋事罪“口袋化”样本分析及限缩理由 .................... 17
第一节 寻衅滋事罪“口袋化”样本分析 ................................... 17
一、前置法适用分析及样态 ....................................... 17
二、罪名定性分析及样态 ..................................... 20
第四章 寻衅滋事罪“口袋化”限缩具体路径 .............................. 36
第一节 刑事制度层面限制寻衅滋事罪“口袋化” .................................. 36
一、增设前置法对接条款 ................................... 36
二、修正司法解释相关规定 ....................... 37
结语 .......................... 43
第四章 寻衅滋事罪“口袋化”限缩具体路径
第一节 刑事制度层面限制寻衅滋事罪“口袋化”
一、增设前置法对接条款
众所周知，《治安管理处罚法》的处罚范围主要围绕尚不构成刑事处罚的一切具有社会危害性等行为。①从保护客体角度，《治安管理处罚法》所保护的客体与《刑法》所保护的客体一一对应，前者所保护的公共秩序，公共安全，人身权利、财产权利，社会管理秩序等分别对应《刑法》扰乱公共秩序罪、危害社会安全罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等类罪名。在此意义上，《治安管理处罚法》就是《刑法》的前置法。该前置法的“前置”与救济程序中劳动仲裁作为司法程序的“前置”程序不同，此处所称前置法的前置不具有适用上的必须性，而是具有适用考虑上的优先性，依照违法行为情节或后果的严重程度分别选择适用的法律。情节不构成犯罪或者不值得科处刑罚的行为适用《治安管理处罚法》予以规制，值得科处刑罚由《治安管理处罚法》规制无法完全评价又满足刑法构成要件的行为适用《刑法》予以规制。这恰恰为寻衅滋事罪“口袋化”现象之一即“非罪行为入罪化”开拓了解决路径。
具体而言，将《治安管理处罚法》第二十六条寻衅滋事行为的规定与《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪的规定进行对比分析。②第一，行为本身的严重程度。显然前三款行为类型一一对应，《刑法》第二百九十三条在用词上增加了“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”等主观构成要素以示与普通范围治安管理行为的区别。而前者第四款兜底“其他寻衅滋事行为”在后者第四款中予以相对明确，即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”寻衅滋事行为；第二，惩罚力度。前者对行为进行行政处罚，包括行政拘留加罚款（最高十五日和一千元罚款），后者对行为进行刑事处罚，包括有期徒刑、拘役加管制（最高十年以下有期徒刑并处罚金）。
法学论文怎么写
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结语
本文利用法学定量研究方法，对实务中寻衅滋事罪的适用和张弛之争做出了较为全面的统计与分析，在尝试厘清寻衅滋事罪“口袋化”表现及原因的过程中，发现寻衅滋事罪在某些行为的定性方面已经体现出限缩趋势。如利用信息网络诽谤他人的行为，司法机关在判决该类行为是否构成寻衅滋事罪时，认真考察对“公共场所”的界定，谨慎拿捏相关司法解释具体规定中的疏漏，有效避免了寻衅滋事罪“口袋化”现象的进一步扩张，这是寻衅滋事罪“口袋化”限缩的一大进步，应当予以鼓励。但文章的不足之处在于，数据过于庞大，判决书的收集及过滤方式不恰当是导致统计结果可能出现误差的原因。因此下一步应当专门弥补并减小利用法学定量研究方法的数据误差，力求使数据更为可靠，结果更具有可信度。
在当前风险社会的时代背景下，刑事立法观念的转变趋势在刑法犯罪论体系的研究中应当加以重视。为保证社会安定，提前预防犯罪行为对社会造成的危害或可能造成的潜在危害，刑法和相关司法解释的规定慢慢趋向于行为犯或者危险犯，呈现出危险犯相较于实害犯更加活跃，法定犯相较于自然犯更加活跃的状态。寻衅滋事罪虽不属于法定犯，不同于非法经营罪这一典型的口袋罪法定犯，但从近年的判决趋势来看，也体现了较为突出的预防性惩罚倾向。可以预见，在日后的刑法观念的发展中“重刑主义”思想会逐渐弱化，取而代之的是适应风险社会发展的罪责刑相适应原则的完全遵守。因此，如何找到预防性积极主义刑法观的边界仍将是学界与实务界共同探讨的重要课题。
参考文献（略）