一、国家赔偿责任的构成要件概述
(一）我国国家赔偿的范围和归责原则
国家赔偿责任中的归责，即由谁来承担侵权责任、担负损害赔偿义务的问题。1994年国家赔偿法将“违法”行使职权作为国家赔偿的前提条件，③因而以前的学说大都认为我国的国家赔偿责任是违法归责责任。而在2010年《国家赔偿法》修订中取消了“违法”两字，可见立法者已经意识到单一的违法归责原则的缺陷与不足，希望通过新条款对归责原则进行新的解释和定位。但具体分析《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，关于行政赔偿的九种情形中八种都使用了 “违法”一词，仅第3条第3项一种情形没有使用“违法” 一词，但这种行为本身是违法的，不可能被认定为合法。因此，通过对国家赔偿责任的违法性进行界定和重构，有利于我们在实务中更好地追究国家的赔偿责任。关于行政赔偿的范围，根据《国家赔捨法》第3条和第4条的规定，行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯相对人人身权和财产权的，受害人可以获得赔偿。而根据第5条的规定，国家对行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为，以及法律规定的其他情形如不可抗力、紧急避险、正当防卫、第三人过错等原因造成的损害免责。这种严格的肯定式列举立法模式，实质上是对赔偿范围的限制，使列举之外的相对人权益被排除在行政赔偿范围之外。在我国目前国家赔偿立法中，关于抽象行政行为引起的赔偿、自由裁量引起的赔偿、行政不作为引起的赔偿等均未能涵盖在现行国家赔偿法的范畴之内。
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(二）国外关于国家赔偿责任违法性要件的规定
作为特殊的侵权赔偿责任，国家赔偿责任有着一般侵权赔偿责任的共同点。在构成要件的类型上，如过错、损害事实、因果关系等大体相当。在民法上的侵权责任中，分为替代赔偿责任和直接赔偿责任两种。所谓替代赔偿责任，是指若第三人为被告侧的利益而行为的过程中故意或过失损害了原告侧的利益，被告方应对第三人的行为向原告方承担赔偿责任。德国、日本等大陆法国家和大多普通法国家的国家赔偿责任可以被划分为替代赔偿责任，它是以国家工作人员的个人过错为前提和条件，适用一般侵权法原则，将国家看作普通个人，首先在法律上确立国家对于被害者的特定义务，然后考察国家工作人员的职权行为是否存在过错，并由国家代替有过错的工作人员承担对被害者的赔偿责任。在德国，国家赔偿责任的基础性法律规范是《基本法》第34条和《民法典》第839条，其中，《民法典》第839条规定：公务员因故意或过失，违背其对第三人应尽职责，对该第三人造成损害的，应承担赔偿责任。公务员仅有过失责任的，只有当被害人不能依他项方法而受赔偿时，才能请求国家赔偿。此处的国家赔偿责任构成要件也是在过错原则框架之下，包括：（1)执行公务；(2)违反对第三人的应尽职务；（3)过错违法；（4)因果关系；（5)不存在排除责任的理由。②根据日本《国家赔偿法》第1条第1款的规定，③必须满足以下四个条件才能提起国家赔偿诉讼请求：（1)国家或公共组织的工作人员行使公共职务；（2)因故意或过失造成损害；（3)行为具有违法性；（4)造成了损害结果。它们作为一个行为过程是相互联系、缺一不可的。
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二、行政机关权限不行使的国家赔偿责任的理论分析
(一)裁量权零收縮论裁量权收缩论
首先由德国学者提出，二战后由日本学者保木本一郎将此理论引入曰本国家赔偿制度中。行政机关基于法律授权有权行使权限，享有自由裁量权，在一定的条件下要将该裁量权的范围收缩，收缩到零，那么自然而然行使权限就成为行政机关的唯一的正当的裁决，这一理论即裁量权零收缩论。远藤博也教授提倡这一理论，他认为，针对行政机关的作为义务，若其被授予权限，原则上其是否行使该权限属于行政裁量的范畴，此时行政机关的不作为不应当被认定为违法。例外情况下，当明显存在危险或行政机关知道或应当知道存在危险，该危险可能会对生命、身体健康、安全或重大财产造成损害，则不作为显著缺乏合理性，此时应该对该不作为行为是否违法予以判定，若认定其违法则国家应对损害承担赔偿责任。可见，裁量权收缩理论使裁量权限不行使的国家赔偿责任得到承认。
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(二）安全性确保义务
此外，在日本还存在另一学说为安全性确保义务论。根据有关法律的立法宗旨和立法目的，保障公民的生命、身体健康权益应当成为国家的一项重要的义务；而在对国家的安全性确保义务与其是否具有过失予以判断时，不得不重视它的注意义务；同时，在关系到人的生命、身体健康的行政行为之中，应当对抽象危险的回避可能性进行考虑。①下山琪二等学者认为，应承认行政机关对于行使其规制权限的裁量权，但是若因为行政机关权限的行使或不行使而使公民的生命、身体健康权利受到侵害，则其裁量权应当受到限制。这一理论的要点或是核心在于，在对法律的目的及宗旨予以充分考虑的前提下，国家一定要负担对公民的安全保障义务，若其不履行这一义务则被认定为违法。比较裁量权零收缩论与安全性确保义务，其实两者间存在共通的要素，它们都明确了所保护法益的重要性，并且着重对行政机关的予见可能和回避可能予以认定。但是我们并不能将行政机关权限不行使直接认定为国家赔偿法上的违法。首先，行政机关具有自由裁量权，其第一次的裁量判断应得到尊重，司法机关不得主动裁判规制权限不行使违法；其次，若直接认定行使规制权限，也会变相侵害公民的合法权益；广义地承认规制权限不行使的违法性，必然将导致行政权力的萎缩。在日本，经过几十年来理论的发展和实践中的判决，最终确定行政机关权限不行使，若超出容许的限度且明显欠缺合理性，则应当被评价为违法，应承担国家赔偿责任。在此，我们通过分析筑丰尘肺病诉讼判例来探讨这一问题。
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三、行政机关权限不行使的违法性判断........12
(一）被害法益的重要性.......12
(二）危险的存在及予见可能性.......13
(三）结果回避可能性.......14
(四）公民的期待可能性.......14
(五）小结.......15
四、基准设定权限不行使在国家赔偿法上的违法性.......17
(一)基准设定权限不行使概述.......17
(二）关于基准设定权限不行使违法性的司法审查.......17
(三）行政指导与基准设定权限不行使的违法判断.......18
(四）小结.......19
五、对完善我国国家赔偿法上的违法性要件的思考.......21
(一）修改现有立法模式，扩大行政诉讼受案范围.......21
(二）对行政行为实质性审查，回溯立法目的及宗旨.......22
(三）发挥行政的事前作用，避免损害结果的发生.......22
五、对完善我国国家赔偿法上的违法性要件的思考
在我国，“基准设定权限不行使”这一法律术语很少被提及，这一概念在行政立法和规范性文件中也几乎没有出现。相对而言，“不履行法定职责”、“不作为”则运用的比较普遍，尽管它们也尚未得到权威的立法规定，不过在地方规范性文件中这一概念时有出现。本文中所论述的权限不行使，主要是指公务组织及其人员依其职责对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，而不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。这里的作为义务当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。对于其中的设定基准即制定抽象规范的义务，公务人员依其职责享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务可以有不同选择，只有在特殊情况下，考量到社会公共利益及特定群体的重大法益，依据裁量权零收缩理论可能引发相应的国家赔偿责任。不过，正如在第一章所分析到的，我国国家赔偿法本身立法存在不足，其立法结构限制了国家赔偿的范围，在具体应用中也缺乏可操作性，导致我国当前尚未将其纳入国家赔偿。通过全文对日本在理论上及判例上对于基准设定权限不行使在国家赔偿法上的违法性判断的研究，可以对我国这一理论制度的发展形成借鉴作用。在我国现有的行政诉讼和国家赔偿制度下，一些地方法规和司法解释已经承认了行政机关怠于行使其法定职责的国家赔偿责任。而对于基准设定权限不行使的国家赔偿责任，我认为我国可以从以下几点来重新进行思考和理解。
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结语
综上所述，公民若要提起国家赔偿诉讼，追究行政机关权限不行使的国家赔偿责任，认定权限不行使的违法性是必不可少的。因为当前我国国家赔偿法关于国家赔偿的范围的规定较为狭窄，从法条之中我们难以确定权限不行使的国家赔偿责任。不过，依据文中所论述的行政裁量权收缩理论，从被害法益的重大性、危险的存在及予见可能性、结果回避可能性和期待可能性四要件进行判断，受立法机关委托制定规章、设定基准的行政机关公务人员，负担为确保行政相对人的生命、身体安全、维持健康而制定变更行政规范的作为义务，在行使权限时，应依照科学技术水平的发展变化，及时制定、修正与科技水平相适应的基准规范?，还应考虑所预想的被害的性质、程度及规模，结果回避、减轻的实现可能性等，适时、适当地行使权限。通过文中所列举具体案例我们不难发现，对于权限不行使的国家赔偿诉讼，原告胜诉败诉的情况都占一定比例，也就是说法律的规定是确定的，而法律的适用则是由法官综合考量各种情况及要件作出选择。这也决定了赔偿责任的不确定性，在国家赔偿责任之中，国家与公民的关系不仅是侵害者与受害者之间的经济利益关系，更是管理者与被管理者之间的关系，国家在什么范围内对造成的损害承担赔偿责任，怎样通过国家赔偿制度实现个别正义与一般正义的平衡，这都是艰难的政策与价值选择问题。而我国国家赔偿法的缺陷就在于它限制了国家赔偿的范围，在认定行政行为违法性时局限于现有法规规定，而将大量的应承担的国家赔偿责任的行为遗漏，对于有关滥用职权、不履行法定职责和显失公正的实质性审查中，其合法性不存在一个明确的判断标准，甚至在法律规范上仍存在空白。
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参考文献（略）