1 引言
1.1研究的背景及意义
就我们所了解的商标侵权案件中，我们一般会认为是小企业通过使用与大企业商标相同或者相似的商标，来销售自己的商品，而一般的消费者也知道这些小企业是侵犯了大企业的商标权，即我们所说的商标正向混淆。这种类似于搭便车的商标侵权形式在商标侵权中具有代表性。但是随着经济的快速发展，商标体现出来越来越大的价值，随之而来的商标侵权形式也呈现出多样性。商标反向混淆这种侵权方式也越来越凸显。我国学术界从浙江蓝野公司与百事可乐公司的“蓝色风暴”的商标反向混淆侵权案开始，就对此侵权形式进行了探讨。加之这几年我国相关的案件越来越多，尤其是近期发生的“恒大冰泉”商标案，商标反向混淆这一侵权形式更是吸引了我们的目光。现在随着反向混淆理论的深入研究及司法实践的发展，商标反向混淆这一侵权形式呈现出了从不被接受到逐渐被人们认可的过程。然而从整个世界的商标权立法来看，却没有对相关侵权形式予以明确的表示。即使在我国最近修改的《商标法》中，也没有对此有明确的规定。伴随着我国经济的发展，商标侵权形式在我国也呈现出多样化的特点，为了更好的解决我国商标侵权纠纷，我们应该对商标反向混淆理论做进一步的研究，在商标立法上予以引进。随着商标反向侵权案件的增多，方向侵权的理论也日益完善。虽然我国的一些学者认为，在商标侵权上不应在侵权方向上有过多的认定，但是经过司法实践证明，商标反向混淆在侵权表现行为、侵权认定标准及因侵权承担的责任方面与传统的商标侵权是有差异的。因此如果在商标侵权案件中，不对商标侵权方向予以考虑及规范的话，会给司法实践中带来一定的困难。
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1.2国内外研究现状
在我国的商标法中，并没有对反向混淆理论进行明确的规定。然而随着我国经济的发展，商标反向混淆案例发生的也越来越多。如在 2002 年发生的，被视为我国商标反向混淆第一案的“冰点”商标侵权纠纷案，是我国首次尝试运用反向混淆理论予以解决的案例。此外还有“龙太子”商标纠纷案、“ipad”商标纠纷案、“恒大冰泉”商标纠纷案等都涉及到了反向混淆，其中的“蓝色风暴”案更是吸引了人们的眼球。但是相关的理论及法律法规却还不足以真正解决这些问题。近几年，随着我国司法实践的深入发展，我国的学术界也对此进行了深入的研究，并取得了一系列具有重要影响的学术成果。例如张爱国的《商标“反向混淆”理论初探—以案例为视角》、冯晓青的《商标法第三次修改若干意见》、王海英《商标侵权中的反向混淆》等。这些学者对商标权反向混淆的探究也取得了一定的理论成果，如黄晖教授认为：与商标法规制的传统混淆不同之处在于，它关心的不是在后商标权是否会盗用在先商标的声誉，而是与在先商标交往的顾客是否会误以为他们是在后商标打交道。①张爱国教授在对确定商标混淆的调查中提出了自己的观点：在传统的正向混淆商标侵权案中，商标问卷调查的对象是购买在后商标标识商品或服务的消费者，而在商标反向混淆侵权案件中，商标问卷调查的对象应当是购买在先商标标识商品或服务的消费者。②但是，由于我国商标领域发展比较晚，虽然有一些学者已经对此进行了相关的研究，但是并没有太多权威性的论述，而多处于理论的讨论阶段。因此在商标反向混淆侵权中，还有很多值得我们研究的地方，特别是在商标立法方面，我们更应该在商标反向混淆方面形成一个完整的理论体系，以为完善我国的相关立法做好理论上的基础。
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2 商标反向混淆的界定
2.1 商标反向混淆的内涵
概念是最能体现现象或事物本质的一种概括。也只有在明白他们的概念的时候才能更好的理解掌握现象或者事物。我们对反向混淆概念的了解也是为了全面的掌握反向混淆。在上文中我们简单的介绍了一下反向混淆，但对反向混淆的概念并没有进行完整的表述。正如我们所述，大多数国家对反向混淆并没有专门的立法，同时也没有给出相应的法律概念。因此我们欲把握反向混淆的正确概念，我们必须得从世界各国关于反向混淆的案例及相关的法学论述中进行提炼。美国的霍姆斯大法官第一次对反向混淆作出过论述：在传统的商标侵权中，被告往往为了利用原告商标的信誉而侵犯原告的商标权，同时被告利用原告的商标的知名度使自己受益也是被告的一个手段；但在有些案件被告的商标虽然与原告相同或相似，但被告却被人们认为是商标的来源，虽然这类情况被告的主观恶性相比较来说比较小，但是仍应属于商标侵权。①通过霍姆斯法官对商标反向混淆的这段表述，我们可以知道商标反向混淆的特征就是混淆的反向性，即在商标反向混淆侵权中，原告往往被认为成是侵犯了被告的商标权。在以后的案件中也有对类似的案例作出过论述，如在反向混淆诉讼中第一次获得胜诉的“轮胎分销案”，在该案中反向混淆理论第一次被明确的予以确认，法官在判决中论述了一般的商标侵权后提出：在一般的案件中，都是原告对自己的商标进行了大量的投入，使得该商标具有了一定的声誉，而被告则通过使用原告商标的声誉进行获益，但是在本案中，被告对原告商标的使用，使得别人认为是原告借用了被告的声誉，造成了方向上的混淆。
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2.2 商标反向混淆的基本特征
通过上文对反向混淆的概念的阐述，我们可以看出商标反向混淆也体现出一些自己的特点：通过对商标反向混淆的概念我们可以看到，方向的混淆性是商标反向混淆最大的一个特点。在一般的商标侵权中，因为侵权者本身的规模比较小，商品的知名度低，通过利用那些知名度高的商标中所隐含的较高的信誉，这样他们才能更好的销售自己的商品或者服务。作为一般的消费者在这种情况下，往往很自然的就明白，谁侵犯了谁的利益，或者认为是一方和另一方有一定的商业联系而借用了他的商标。但是在反向混淆中，往往侵权者侵犯了商标权人的合法利益，而一般的消费者或一般人会认为成是商标权人利用了侵权者的商标，或者是商标权人依附于侵权者而取得的商标。在一般人看来，把权利人当成了侵权者，侵权者当成了权利人，造成了方向上的混淆。一般的商标侵权是指侵权者为了利用被侵权者的商标的信誉，通过利用知名商标的宣传力度及影响力等销售自己的产品，也就是我们平时所说的搭便车。但是在反向混淆侵权中，侵权者并不是利用被侵权商标的声誉，相反，侵权者通过对商标的利用，还往往增加了被侵权商标的知名度，从某种意义上来讲，有益于被侵权商标的商品的销售。也往往就是因为这一原因，在反向混淆案件刚开始发生时，人们并不认为是侵权，因此在美国的第一起反向混淆案“野马”案中，法院判决原告败诉。在以后的司法实践中，随着对司法实践的探索，逐渐的认识到，在反向混淆案件中，侵权者不仅仅利用了被侵权者的商标，还侵犯了被侵权者的其他方面利益。如，由于侵权者的行为，使得商标专有权在以后的发展中受到阻碍，不利于其独立的发展自己的商标等。而这些危害具有一定的时间性，不是即时的，具有隐蔽性。
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3 国外规制商标反向混淆的立法考察 ....... 20
3.1 国外规制商标反向混淆的立法评介 .... 20
3.2 国外规制商标反向混淆的立法模式的比较与借鉴 .... 22
4 我国商标反向混淆法律规制的现状 ....... 23
4.1 我国规制商标反向混淆行为的现状 .... 23
4.1.1 我国关于商标反向混淆行为的立法现状 ....... 23
4.1.2 我国规制商标反向混淆的司法实践 ....... 24
4.2 我国规制商标反向混淆的制度缺陷 .... 26
4.2.1 当前我国商标反向混淆认定制度的缺陷 ....... 26
4.2.2 我国商标反向混淆责任分配与承担上的制度缺陷 ....... 27
5 我国规制商标反向混淆的制度安排 ....... 28
5.1 商标反向混淆认定所涉主要因素 ........ 28
5.2 商标反向混淆的抗辩事由 .... 31
5.3 商标反向混淆的责任分配与承担 ........ 33
5 我国规制商标反向混淆的制度安排
5.1 商标反向混淆认定所涉主要因素
随着我国商标反向混淆侵权的案例越来越多，同时近期又发生了“恒大冰泉”案，这说明在实务中，更迫切的需要有相应的法理和法律的支持。而最直接的就是对商标反向混淆的一个认定，这不仅是关系到个案的定型问题，同时也关系着商标专有权人及后商标使用人的切身利益。因此，我们对商标反向混淆的各要素进行深入的研究，以达到真正维护商标争议的双方当时人的利益。同一般的商标侵权不一样，反向混淆规定的目的并不是为了保护被商标专有权的人的商业信誉，而是基于商标权，保护商标专有权人及其商品的未来发展的方向。①所以后商标使用人并没有借助商标使用人的商业信誉并不影响侵权的成立。但是经济实力强的企业使用了规模较小的企业的商标，更多的是由于以下主观原因：首先，后商标使用人的主观原因主要有以下几种情况：第一，后商标使用人的故意，其主要原因是①由于商标权人的商标比较符合后商标使用人的发展需要，如我们在上文所提到的“恒大冰泉”案，这个案子现在还没有结果。但我们可以清楚的知道这个案子无非有三种结果，一是恒大胜诉；一是恒大败诉；最后一个是调解，对于这个案子如果没有侵权，当然是最好了，毕竟也是企业之间的正常健康发展。但是如果这个案子恒大败诉了的话，也就构成了我们所说的商标权反向混淆了，那么这个案子的主观因素是什么呢？
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结 论
反向混淆作为商标侵权的一种的特殊的侵权方式，无论对商标权人还是对消费者来说都是具有一定的危害性的，尤其是这几年反向混淆案例的不断出现，更是迫切的要求我们在相关领域有一定的立法，以解决实际中所需要的问题，以及维护市场秩序的正常进行，体现法律公平的价值理念。我国的《商标法》虽然刚刚经过修改，但还是没有对反向混淆的相关领域进行规定。而最近我国又发生的“恒大冰泉案”，又急需要相关法律方面的支持，以防止法官的自由裁量权过大和同类案件判决差异极大的现状。本文重点从侵权的认定以及损害赔偿两方面对商标反向混淆进行论述，以期望对我国立法、司法方面提一下自己的建议，有利于我国立法、司法的发展。反向混淆的产生和经济是密切相关的，随着以后的互联网的日益发展及其我国的商标注册制度的完善，同时伴着我国商标相关领域的完善，我们相信反向混淆这一种情况会得到合理、公平的处理。
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参考文献（略）