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专业法律硕士论文精选篇一
第一部分 过失相抵制度概述
一、 过失相抵之概念
在侵权损害赔偿类案件中，对于损害的发生或者扩大，通常情况下往往是侵权方一方所具有的主观故意或者过失所导致，然而生活中常常也能够发现，受损害的一方对于该损害的发生或扩大有故意或者过失的情况也是屡见不鲜。此种情况下，对于双方之间的损害承担分配，各国侵权责任法都基于公平原则，允许于此种情况下在一定程度上减轻甚至免除侵权一方对于受损害一方需要承担的相应赔偿责任。对于这种民法上的损害分配和评判的制度安排，世界各国有不同的称谓，在我国台湾地区称之为“过失相抵”，史尚宽先生在其所著《债法总论》中这样论述：“就损害之发生（包括损害发生之原因）或扩大，被害人（包括债权人）与有过失时，减轻赔偿金额或者免除赔偿责任，谓之过失相抵（拉Compensatio culpae；法 Culpa Compensation），英美法谓之共同过失（英Contributory negligennce）。”实际上，过失相抵并非就其字面意思所言，是加害人与被害人之间就损害结果之间的过失进行相互抵消。就具体概念而言，过失相抵实际上所处理的是以下的情形，即如若被害人对损害发生或损害扩大也具有过失时，法即可以对侵权方所承担的赔偿责任进行减少或免除。之所以这样说，在于民法理论上，虽然存在债务抵消和损益相抵之问题，然而过失本身并不能相互抵消，正如违法不可相互抵消一样不言而喻。对于这一清况，有学者举出以下例子作比喻，某人于其邻居处偷得汽车一辆，则某人开车出去，被盗，而偷盗汽车之人则主张该车辆本身就是被偷的车辆而主张违法相抵。基于过失这一因素，情形完全相同，赔偿义务人之过失，既不可以亦不可能与赔偿权利人之过失相抵。然笔者以为，前述示例并不能清晰解释过失不能相互抵消。实际上，民法概念上的“过失相抵”仅是名称而已，在过失相抵制度中并不是解决赔偿权利人与赔偿义务人之间的过失是否相抵的问题，而是在认定侵权行为的过失，从而判断行为的性质。过失相抵制度，本质上是要解决在一个损害结果因赔偿权利人的过失和赔偿义务人的过失共同所致，此时需要确定赔偿义务人的赔偿范围的问题。从这一层面上而言，“与有过失”和“共同过失”比“过失相抵”表述更为确切，不易引起望文生义之可能。
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二、 过失相抵之法理基础
有关过失相抵原则的理论基础，从法制史角度来看，也是众说纷纭，随着对过失相抵制度的完善和深入理解而不断变化。在当前的学术界，对此主要的学说有惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说等。惩罚说主张，对因自身过错而造成了损害或至损害扩大的受害人，不能够进行，或者对其减少赔偿，是为了对受害人本身的不当行为进行相应的惩罚。而损害控制说则主张，对于社会生活中的正常人来说，照顾自己的人身安全和财产是其应当负有的基本型义务。如果普通人都能够对自己的财产人身尽到足够的注意，则即能够有效的避免和减少损害的发生。故法律通过对具有自身过失的受害人不给予赔偿或者减少赔偿，则能够促使社会大众更加尽到对自己人身和财产的安全注意，从而有效减少事故损害等事件的发生。因果关系说则是从另外的因果关系对过失相抵来进行分析解释。该学说认为，对受害人的过错行为与侵权人侵权行为的地位从法律角度来看是相同的，故法律应当让双方都在一定限度之内，要求双方都应当对损害的结果负责任。主张该学说的学者认为，对于一个损害事件，如果该事件存在仅有一个侵权人，那么受害人应当于有过失时，和侵权人各自负担一半的损害责任。同理，当存在两个侵权人的时候，则受害人要和每个侵权人各三分之一的责任。
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第二部分 我国现有民事法律于过失相抵制度及监护人过失之规定及思考
一、 过失相抵制度在我国民法上的演进
我国民事立法一直有着大陆法系的立法传统，故而当前的民事制度中继承和吸收了许多大陆法系关于过失相抵制度的规定。《民法通则》制定之前，1984 年 8 月 30 日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 72 条中就有了相关的规定。1986 年 4 月 12 日公布的《民法通则》则使过失相抵制度在我国立法上得到初步明确。2003 年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中最高人民法院对司法实务中过失相抵制度的适用范围、标准等问题进行了解释和较为详尽明确的规定。2003 年 10 月 28 日通过的《中华人民共和国道路交通安全法》则首次以立法的形式确认了过失相抵可以在无过失责任中的适用。2010 年 7 月 1 日起实施的《侵权责任法》则最终从立法上为我国的过失相抵制度搭建了初步框架。《民法通则》第 123 条中对于从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，从而造成他人损害的，规定此类危险作业的人应当承担民事责任，但是如果侵权人能够有证据证明损害是由受害人故意造成的，则可以不承担民事责任。第131 条中则规定了受害人对于损害的发生也存在着过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
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二、 过失相抵制度
在我国司法实践中的适用过失相抵制度在司法实践中的运用，因为个案类型的多元化导致其应用也异常复杂，与此同时，法官在处理此类问题时对于是否应用过失相抵，如何应用过失相抵，则拥有较大的自由裁量权。司法实践中亦存在诸多不能够符合公平正义理念的处理模式。具体到未成年人作为受害人时，其监护人的过失是否适用过失相抵，从我国的司法实践来看，各级人民法院往往主要从法定代理人对该未成年人是否尽到监护义务的角度上来评判。下面以业已公布的一些具体案例为切入点来观察我国司法在该问题上的运行痕迹：在陈某与海南某供电公司、张某人身权纠纷一案中。2004 年某月某日，原告陈某(是年 11 周岁)在某大酒店的变压器旁进行玩耍时，右手不慎触到该酒店变压器的高压线，被该变压器击伤，后经相关机构被鉴定为 5 级伤残。法院在审理中查明，某大酒店的变压器没有被按照国家施工要求进行安装，距离地面高度过低，对于该安全隐患，某大酒店没有进行整改，同时也没有采取任何防护措施。受害人将某大酒店起诉至人民法院后，两审法院在认定某大酒店承担侵权责任的同时，亦判决该未成年人受害人的父亲，因为没有尽到监护职责，对该未成年人在酒店变压器旁玩耍导致损害的后果，判令应承担 10%的民事责任。考察该案可以看出，我国法院在此类审判实践中是依据《民法通则》第 131 条进行过失相抵。换句话说，监护人的监护过失应由未成年人承担，并与由此产生的损害结果从而进行过失相抵。
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第三部分 过失相抵制度在侵害未成年人案件.........24
一、在德国民法和司法实践中的表现...........24
二、在日本民法和司法实践中的表现...........28
三、在我国台湾地区民法和司法实践中的表现.........31
（一）过失相抵在我国台湾地区“民法”上的体现.....31
（二）、法定代理人过失与过失相抵..........32
（三）台湾地区司法实践中的法定代理人过失......33
四、在当前世界其他国家民法和司法实践中的表现........35
第四部分 过失相抵制度在监护人有过失时 案件中的适用....39
一、监护人过失可以进行过失相抵的缘由和再考虑........39
二、监护人过失归责类型化研究和探索.......41
第四部分 过失相抵制度在监护人有过失时案件中的适用
一、 监护人过失可以进行过失相抵的缘由和再考虑
然近期的学说认为，在具有亲属关系之人与加害人同时构成共同侵权时，为防止支付关系的复杂化，从而进行过失相抵。例如，甲男与乙女是夫妻，甲男驾车载乙女行驶中，与丙驾驶的汽车不慎相撞，致使乙女受伤。如果被害人乙女向加害人丙请求其受到的全部损害，那么加害人丙可以依据乙女和甲男的内部关系，向甲男行使求偿权。此时，因为乙女和另外一个共同加害人甲男具有共同财产关系，从法律概念上看，则等于将被害人将来要取得全部赔偿的部分，再度返还于加害人丙。这样的话，在一个案件中就存在复杂重复的支付关系。为简便程序，从政策的角度考虑，法律规定可以进行过失相抵。同时，在通常之情形，被害人与监护人多为近亲，一般不会向监护人行使损害赔偿请求权，因而在对加害人请求赔偿时，应当依据过失相抵的方式，将近亲者应负担之部分予以扣除。基于以上考虑，从法政策的角度考虑，让未成年人负担监护人的过失，从而进行过失相抵。笔者认为，未成年受害人是否承担其监护人之与有过失，其一个重要的出发点应当放在，如果存在侵害人在承担相应赔偿责任之后，无法向未成年人监护人进行追偿的法律上的风险，是否应由未成年人被害人来承担。
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结 语
过失相抵制度具有减轻甚至免除加害人所承担之损害赔偿责任，从而进一步体现公平正义的原则，在侵权责任法体系中具有重要意义。与此同时，对未成年人的权益加强和进行特殊保护也是人类社会发展的重要基础之一。如何进一步调和未成年人的保护与过失相抵两个制度之间价值目标的矛盾，平衡并保护各方的利益，在当前具有理论与现实意义。未成年人作为受害人案件中，监护人过失是否应当进行过失相抵，当前司法实务和最高人民法院基本上采肯定说，偏重保护和平衡受害人的利益和督促法定代理人履行监护责任。在当前侵权法“及时填补受害人损失”这一发展潮流的影响下，现代各国基本上都选择了“受害人优位”的立法政策，以保护受害人的利益，过失相抵向有利于受害人方向发展的趋势。然而未成年人之保护及侵害人与受害人之间的利益平衡，均属现代民法之基本原则，应当力求兼顾。通过比较法上借鉴分析和理论上的梳理以及对于我国司法实务的惯常做法进行分析比较后，笔者主张在未成年人作为受害人的案件中，对未成年人受害人本身过失和监护人过失分开考量，并在此基础上，建立明确的过错认定及当事人之间的责任分担比例，将来进一步完善未成年人作为受害人的过失相抵类型化制度。未来无论是立法还是司法中，可以考虑除主体采取区分原则外，还可以根据未成年人遭受的损害的客体等来区分对待，以此循序渐进，逐步与国际接轨，适应未成年人“特殊、优先”保护的要求，应对日趋复杂的司法实践。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇二
一、资产证券化概述
（一） 资产证券化的概念与特征
资产证券化作为一种重要的金融创新起源于 20 世纪 70 年代。由于其具有转移风险、提高资金流动性、实现融资等独特功能，资产证券化出现以后，在世界各地得到迅速发展，成为当今最重要的融资方式之一。资产证券化这个术语，最早是由美国投资银行家刘易斯.兰尼埃瑞（LewisS.Ranieri）在 1977 年接受《华尔街日报》记者采访时，首次提出来的。①然而，到目前为止，资产证券化还没有统一的定义。美国耶鲁大学教授弗兰克•法博齐（Frank J. Fabozzi）认为，“资产证券化可以被广泛地定义为一个过程，通过这个过程把具有共同特征的贷款、消费者分期付款合同、租赁合同、应收账款或其他不流动的资产包装成可以市场化的、具有投资特征的带息证券”。②美国的证券交易委员会将资产证券化定义为：资产证券化是指由特定资产池提供的现金流所支持的，在规定时间内通过特定的程序保证向证券持有者偿付的结构性证券。国内学者也从不同角度对资产证券化进行了研究。何小锋在《资产证券化：中国的模式》一书中对资产证券化的定义：资产证券化有广义和狭义之分。广义的资产证券化包括现金资产的证券化、实体资产的证券化、信贷资产的证券化和证券资产的证券化四种。狭义资产证券化是指信贷资产证券化。③中国人民银行金融市场司所著的《中国资产证券化：从理论走向实践》一书中对资产证券化的定义是：资产证券化是指将缺乏即期流动性，但具有可预期的、稳定的未来现金收入流的资产进行组合和信用增级，并依托该现金流在金融市场上发行可以流通买卖的有价证券的融资活动。④综上国内外学者的解释，笔者认为从过程方面定义似乎更能体现资产证券化的本质，即资产证券化是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生稳定现金流的资产出售给特定目的载体，由特定目的载体以该资产作为基础，发行证券以获取资金的结构性融资活动。
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（二） 资产证券化的基本原理
资产证券化作为一种金融创新，自从 20 世纪 70 年代在美国出现之后，就得到迅速的发展。截止到 2008 年第三季度末，在美国未清偿的债务中，资产证券化产品占美国债券市场所有债券余额的 35.3%。甚至有不少学者认为资产证券化是一种“炼金术 ”，通过资产证券化的机制，一些破铜烂铁会发生化学反应，产生出全新的价值连城的黄金来。①这种“炼金术”的三大支撑原理，分别是“资产重组原理”、“风险隔离原理”和“信用增级原理”。资产重组原理。不是所有资产都能证券化，只有那些能够产生未来现金流的资产才能证券化。这就要求资产证券化的发起人将这部分资产从其全部资产中“剥离”出来，根据该资产的期限、规模与风险程度等的不同，对其进行重新配置与组合。资产重组原理的核心思想是通过资产的重新组合实现资产收益的重新分割和重组。②风险隔离原理。证券化资产一旦实现真实出售，就和发起人之间实现了风险隔离。风险隔离在资产证券化上表现为破产隔离，即发起人的破产不会导致其他债权人对已出售的资产享有追索权。通过破产隔离，证券的投资者只需承担与基础资产相关的风险，而不是资产发起人面临的所有风险。从资产证券化的流程来看，证券化产品之所以能够吸引投资者，一个很重要的因素就在于，通过破产隔离制度实现了证券的内部信用增级。信用增级原理。为了吸引更多的投资者，证券化的发起人往往对资产支持证券实施信用增级。信用增级是指通过各种手段来提高资产证券化产品的信用等级，从而增强证券的融资收益。③信用增级包括内部信用增级和外部信用增级两种方式。内部信用增级由发起人通过分层交易、超额抵押等方式来实现。外部信用增级主要由第三方担保、保险等方式实现。第三方主要由商业银行、保险公司等机构承担。
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二、 资产证券化立法的国际经验
（一） 美国资产证券化的立法经验
美国有着世界上最发达的资产证券化市场，对资产证券化的理论研究也最为成熟。但与其它后起的资产证券化国家相比，美国并没有对资产证券化专门立法，而是通过几部金融相关法律对资产证券化进行规范。究其原因，一方面是由于英美法系具有重判例、轻法典的法律传统，成文法在法律体系中处于次要地位。另一方面是因为美国的市场机制比较完善，市场环境有利于金融创新，对于资产证券化这样一种创新技术或工具，并不需要制定专门的法律规范予以调整。美国的证券立法是在 1929—1933 年经济危机后大幅进行的，包括《1933年证券法》、《1934 年证券交易法》、《1939 年信托契约法》和《1940 年投资信托法》等法律。这几部法律与 1953 年颁布的《统一商法典》和 1986 年颁布的《不动产抵押贷款投资渠道法案》一起共同构成了资产证券化的法律框架。美国除联邦法之外，各州还分别制定了各自的蓝天法①、破产法、税法以及一系列调整合同关系和信托关系的判例法②。
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（二）我国台湾地区资产证券化的立法经验
自 1991 年开始，我国台湾地区政府积极推动金融自由化与国际化，并开放民营银行的设立。使得银行数量剧增，由于银行间同质化现象严重，竞争日趋白热化。截至 2000 年，银行已达 53 家，分行有 2693 家，如果包括基层金融机构、外资银行在我国台湾地区的分行及非货币性金融机构（信托、人寿、邮政储蓄），则达 6000 家以上。③部分银行为了争取客户，放宽了信贷条件，致使金融机构面临着巨大的信用风险。1997 年亚洲金融危机，造成我国台湾地区的金融环境逐渐恶化，不少金融机构的逾期放贷比率和不良资产比率持续攀升。据统计，2000 年底我国台湾地区金融机构的逾期放贷比率为 8.61%，加上虽能正常缴息但无力偿还借款的将达到 12%以上，我国台湾地区蛰伏金融危机。④为了化解金融机构的资产负债结构、增加金融资产流动、提高自有资本比率和经营效益、扩大金融机构融资渠道，由政府相关部门、金融从业人员及学者组成的“金融改革小组”就推动台湾资产证券化达成共识。与此同时，台湾地区也加快了资产证券化的“立法”工作。我国台湾地区资产证券化开展的时间并不长，2000 年 6 月通过的《信托业法》成为了资产证券化的法律基础框架。但由于资产证券化结构复杂，牵涉到公司法、信托法、信托业法、税法、证券交易法、民法等法律的修改或补充。为了建立完善的金融资产证券化法律机制，台湾立法机关决定采用单行立法方式制定资产证券化法律。2002 年 6 月 21 日，台湾“立法院”三读通过了《金融资产证券化条例》，并于同年 7 月 24日公布实施。2003 年，为了活跃和规范不动产证券化市场，台湾当局又颁布了《不动产证券化条例》。至此，台湾地区在金融资产证券化和房地产证券化两大领域中的基本“法律规则”已经诞生，为整个台湾地区的资产证券化业务的广泛开展奠定了“法律”基础。①2007 年由美国次贷危机引发的全球金融危机，使台湾地区的金融机构蒙受巨大损失。为了提高抵押支持证券的质量，加强对金融机构的监管，2009年 1 月，台湾当局对《不动产证券化条例》的部分条文进行了修改。
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三、我国资产证券化的法制进程及立法的主要障碍.......18
（一）我国资产证券化的法制进程......18
（二）我国资产证券化立法的主要障碍.....19
1、对立法障碍概念的界定...... 19
2、对我国资产证券化立法障碍的分析....... 19
四、资产证券化立法障碍的排除....26
（一）着力促进资产证券化自身发展.........26
1、政府引导，明确资产证券化发展思路 ......... 26
2、建立统一的资产证券化市场.... 26
3、加强资产证券化的监督管理.... 26
（二）加快推进信用制度建设.......27
1、信用评级制度....... 27
2、企业及个人征信制度......... 27
（三）加强培养金融和法律人才..........27
四、资产证券化立法障碍的排除
（一） 着力促进资产证券化自身发展
目前我国资产证券化还处在试点阶段，市场机制还不完善。所以，应当发挥政府的引导作用，通过出台相关的优惠政策，鼓励资产证券化的发展。一方面，我国的相关部门应该构建资产证券化的制度框架，明确资产证券化的发展思路、总体原则和实施步骤。另一方面，在资产证券化的运行过程中，也应该突出政府的作用，通过政府的参与来弥补市场调节的不足 。实践表明，世界任何一个国家资产证券化的成功都离不开政府的有力支持。美国政府在其住房抵押贷款证券化发展的过程中，从政府环境的营造、法律法规的制定、经济上的财政资助到政府机构为住房抵押贷款证券化提供担保，起了相当大的作用，可以说整个抵押贷款证券化是美国政府一手掌控的。①我国的资产证券化应该在政府的引导下，通过借鉴其它国家的成功经验，结合我国实际，逐步走出一条具有中国特色的资产证券化之路。当然，随着市场机制的不断完善，资产证券化发展日益成熟，政府也可以逐步缩小其在证券化过程中的作用。我国当前的“分业经营”模式大大限制了资产证券化的发展，尤其是限制了企业资产证券化的发展。由于市场分割严重，资产证券化缺乏有效的交易平台，融资功能难以实现。另外，我国对证券化投资主体的限制，也难以形成一支稳定的投资者队伍。因此，我国应该适当放宽银行间市场和交易所市场的经营界限，建立统一的资产证券化市场。从目前情况看，我国从“分业经营”向 “混业经营”转变还面临着很多障碍，短期内难以实现。但对于资产证券化这一特殊的金融工具，可以进行有限范围的尝试。通过产品优化和扩大投资者范围的方式，实现两大证券化市场的互联互通。
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结束语
资产证券化是近年来世界金融领域内重大创新之一。自 20 世纪 70 年代以来，资产证券化作为新型的融资工具，发展十分迅速。直到 2007 年的美国次贷危机，资产证券化的负面效应才逐渐显现出来。随后，各国开始对资产证券化的相关法律进行修改或补充，并且加强了其监管力度。资产证券化又成为金融和法律领域的热门话题。我国近年来对资产证券化立法问题的讨论逐渐增多，不少学者建议当前应对我国的资产证券化进行了立法。这也是对资产证券化立法障碍问题进行研究的意义所在。在本文中，笔者运用逻辑分析和比较归纳的方法，对资产证券化立法所面临的障碍逐一进行了分析，对立法存在的问题进行了详细的诊断。得出以下几点看法：
第一，立法需要一定的实践基础。从法律产生的规律来看，法律的产生总是要晚于实践的，社会实践是产生法律的内在动力。如果立法者没有过资产证券化的实践经验，他们对资产证券化所涉及的社会关系就会不甚了解，加上资产证券化过程本身比较复杂，涉及的技术性问题较多，所以，没有充分实践的条件下，立法者很难出台一部完善的法律。
第二，法律的一个最重要的特点是保持稳定，法是一种保守的社会力量。资产证券化是一个涉及很多操作环节的金融产品。有很多环节也需要通过相关的试点工作并从具体操作中总结经验和教训，才能为立法提供经验数据，制定出一部经得起时代检验的法律。
第三，不要过于夸大法在社会中的作用，把几乎所有问题都归结为法律问题。认为只要立法，其它一起问题都会迎刃而解。而实际上，资产证券化中很多问题都是由市场引发的，需要发挥市场自身的调节作用来解决。盲目立法，可能会引起经济问题甚至是社会问题。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇三
一、控制股东关联交易的法律界定
（一） 控制股东
传统的公司法理论主要是从持股的比例来定义控制股东，并依据股东拥有股份的多寡，认为持股比例超过 50%的就是公司的控制股东。但是，随着资本市场的发展，特别是公众型持股公司的日益盛行，早期的关于控制股东的理论已经很难解释当今的现象，一些股东尽管没有达到持股比例的 50%，但是通过其他途径同样实现了实质上的控制权。所以，尽管控制股东的概念出现和发展已经过很长的时间，但是各国在具体的界定标准上却有着各种不同理解。观其历程，主要是从形式的标准向实质的标准过度。形式标准，是指按照股东的持股比例，如果超过所持公司股份的一定比例就可以称为控制股东，就被认为拥有对公司的控制权。比如我国台湾地区“公司法”第 369 条之二第 1 项规定：“公司持有他公司有表决权股份或出资额，超过其他公司已发行有表决权之股份或资本总额半数者为控制公司，该他公司为从属公司。”其含义是，凡超过公司已经发行有表决权之股份或者资本总额半数就可以称为控制股东。《香港公司收购及合并守则》中规定，“控制权须持有或合共持有公司 35%或以上的投票权，不论该持有量是否构成实际控制权”。即，只要持有或者共同持有公司 35%或者以上的投票权就被称为控制股东，就被认定为对公司拥有控制权。实质标准，是指尽管股东的持股比例没有达到半数以上或者法律所要求的比例，但是股东仍然能够通过其他的方式实现对公司的支配。《布莱克法律辞典》将“控制”解释为管理、知道、监督、限制、管制、治理、执行、监视的力量或权力。①股东对公司的控制主要是对公司的人事、财务及决策所享有的支配性的权利。美国的投资公司法也将“控制权”界定为对公司的经营管理策略具有决定性影响的力量或权力；我国《〈企业会计准则——关联方关系及其交易的披露〉指南》规定控制股东是“有决定一个企业的财务和经营政策，并能以从该企业的经营活动中获取利益”。
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（二） 关联交易
关联交易在国内由于没有统一的规范性文件对其进行准确的界定，因此表述也是各不相同。我国财政部 1997 年 5 月 22 日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》的表述为“关联方交易”，《深圳市上市公司监管暂行办法》第 29 条的表述为“关联人士交易”。国内的立法性规范文件普遍是用关联交易的提法是在 1997 年 6 月中国证监会要求上市公司 97 年中期报告必须披露“关联交易事项”。但是，条文并没有明确关联交易的概念。考察国外的公司的立法也没有直接使用“关联交易”的表述，比如《德国股份法》第三篇使用“关联企业”的表述，《美国示范公司法》第八章之六使用“董事抵触利益交易”的表述，《韩国商法典》第 199 条使用“自己交易”的表述。尽管如此，国内还是有学者对关联交易进行了定义。关联交易是指关联人之间进行的交易。①因此，在定义关联交易的时候就不可避免的需要界定关联人和交易的内涵与外延。关联人，也有称“关联方”、“关联者”，《美国财务会计准则》中将关联方界定为“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响，达到可以阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。”②《国际会计准则 24 号》的定义——“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。”
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二、控制股东关联交易法律规制的必要性分析
（一） 控制股东关联交易的弊端
控制股东关联交易的弊端主要体现在以下几个方面：第一，虚构信息，扰乱市场调节机制。为了隐藏公司经营不利的局面，保持投资者的信心，每到年底，很多公司纷纷与控制股东等关联人进行资产置换、管权转让交易，通过不公平的关联交易来制造虚假的利润。第二，不公平的关联交易损害公司以及中小股东、公司利益相关人的利益。控制股东通过关联交易把公司的利益通过表面合法的形式，其实把利益源源不断的输送到控制股东的账户上。这样，公司的资产被控制股东肆意的侵占，严重的影响到了公司的正常经营，同时中小股东的利益也无从保护，被控制股东侵占。公司的利益相关人的权益也难以保证，比如公司的债权人等。第三，频繁的关联交易会降低企业的经营能力。频繁的关联交易会使企业的命运与一个或者几个关联企业联系到一起，一旦关联企业经营发生困难，那么企业自身很难逃脱破产的命运。
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（二） 控制股东关联交易普遍性与危害性实证分析
我国控制股东关联交易的现象普遍存在于各种类型的公司之中。以上市公司为例，2001 年深沪两市有 73.18%的上市公司与其控股母公司发生了关联交易，2002 年的数据显示，有 65.84%的上市公司与其控股母公司发生了关联交易，上市公司与其控股母公司之间发生的关联交易金额占总交易金额的比例，在 2001年和 2002 年都高达 70%以上。①从 2002 年到 2003 年 3 月 31 日在深沪两个证券市场所有的 A 股和 B 股上市公司的关联交易样本中，上市公司与其控制股东之间及上市公司与同属于同一控股公司的其他企业之间共发生 606 笔关联交易，占样本总数的 85.12%，涉及金额共计 6,000,620 万元，占样本总额的 82.71 % 。2002年沪市控制股东占用上市公司资金合计达338.6亿元，比2001年的316亿元增加 6.9%，相当于上市公司 2002 年末净资产总额 10209 亿元的 3.31%。①2003 年年报统计，沪深两市上市公司关联交易中侵占资金余额为 577 亿元，而实际上估计侵占额度在 1000 亿元左右。②2004 年上半年，深市 505 家上市公司中有 225 家存在向关联方提供资金现象，占上市公司总数的 44.55%，报告期内向关联方提供资金的发生额高达 288 亿元，期末占用余额 368 亿元；沪市上市公司资金占用发生额总计 282.2 亿元，资金占用余额 448.7 亿元，其中大股东直接占用 107.2 亿元，大股东控股子公司占用 75.5 亿元，其他关联公司占用 265.8亿元。③从 2004 年中报来看，深市上市公司关联交易存在的问题主要有：部分公司关联方资金占用比较严重；逾期担保大幅增长，个别公司对外担保仍然严重；部分公司委托理财损害严重。2004 年中报显示，深市 505 家上市公司涉及担保的公司 311 家，担保总额 420 亿元，其中违规担保总额 131 亿元，比年初的 109.4亿元上升了 20.10%。逾期担保余额 113 亿元，比年初的 72 亿元增长了 57.62%。大部分违规担保集中在 10 家公司，占违规担保总额的 71.57%。排名前十位公司提供关联担保余额占全体上市公司关联担保总额的 65.3%。④
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三、 公司法规制控制股东关联交易存在的问题......8
（一）关联交易制度设计存在缺失 ......8
（二）关联交易规制的操作性不强 ......9
（三）规制外延范围过窄并且欠缺体系性 ......12
四、完善公司法对控制股东关联交易的法律规制....15
（一）完善控制股东关联交易规制的理论基础 .........15
1、控制股东的诚信义务理论.......15
2、公司合同理论..........16
（二）控制股东关联交易规制的原则 ..........16
1、具体分析区别对待原则.........16
2、全程调整原则..........17
3、各部门法综合调整原则.........17
（三）完善控制股东关联交易事前审查制度 ....17
1、借鉴美国、德国的制度，确立关联交易审查标准........17
2、确立股东大会关联股东表决权排除规则.........19
（四）加强控制股东关联交易过程监督 ........20
（五）健全控制股东关联交易救济制度 ........23
四、完善公司法对控制股东关联交易的法律规制
（一） 完善控制股东关联交易规制的理论基础
控制股东的诚信义务，是指控制股东在行使其权利时，除了考虑自己的利益之外，还负有考虑公司利益和其他股东利益的义务。控制股东对其他股东和公司的诚信义务要求他们以公平、正义、平等的方式，而不是以损害中小股东利益的方式运用其控制公司的权力。①控制股东的诚信义务在内容上包括忠实义务和注意义务。忠实义务是指控制股东在处于与公司、其他股东及公司债权人利益冲突的情形下，不得利用其所享有的控制权从事损害公司、其他股东以及公司债权人利益的行为。注意义务是指，控制股东像谨慎的普通人在相似的情况下给予合理注意一样，机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务。②传统的公司法理论认为，股东并不对公司和其他股东负有责任，股东以其出资额为限对公司承担责任，但是随着控制股东的出现、资本多数决原则的滥用，造成了控制股东通过滥用公司权力机关损害公司和中小股东利益的情况。根据法理学上的有权利必有义务的原理，控制股东掌握着公司的控制权，其理所应当的要对公司和中小股东的权益负责。控制股东的诚信义务是现代正义观的应有之义。现代的正义观强调实质的正义，如果仅仅是按照资本多数决的原则来进行公司的管理，很容易造成控制股东滥用权力，而中小股东处于无权的境地。传统的正义论已很难适应公司管理的要求，因此，现代公司法普遍的要求对控制股东课以诚信义务的要求。控制股东的诚信义务是股东平等与股份平等原则的要求。股东平等是指要求持股类别和比例相同的股东应享有相同的利益分配权和参与公司经营管理的权利。股份平等原则是指，股东所持有的每一股份所享有的权益是相等的。股份平等必然要求中小股东服从控制股东，这是在控制股东尽到其合理的义务的前提下，少数股东服从控制股东。但是，如果控制股东滥用控制权损害公司和其他股东的利益的情形下，必须对控制股东进行规制。那么根据此原则，控制股东理应负有诚信的义务。
……..
结语
通过考察公司法的发展历程以及关联交易的发展史，公司法对于控制股东的关联交易的态度，是由绝对的禁止到逐渐宽松的过程。在此意义上，我们可以把公司法关于规制控制股东关联交易的过程，看作是如何更好地处理公平与效率这一发展主线而发生的一场制度变迁。控制股东关联交易并非一无是处，相反，控制股东关联交易还存在着降低经营成本、提高市场效率的积极作用，法律所应关注的是如何规制其消极的一面充分发挥控制股东关联交易的积极作用。控制股东的关联交易需要多个法律部门协调配合进行规制，考察我国关于控制股东关联交易的立法还存在着不少的问题，规制控制股东关联交易的法律政出多门，其适用范围和立法等级各不相同，相互之间没有形成体系，难以对控制股东的关联交易形成有效的监管。现有的法律之中对控制股东关联交易的规制还存在问题，首先，控制股东关联交易事前审查机制存在漏洞。控制股东的关联交易要进行有效的监管，必须从事前就要着手进行规制。控制股东关联交易的公平标准是什么，法律没有明确的规定，股东大会表决权的排除制度适用的范围又过窄，这都为控制股东进行不公平的关联交易埋下了隐患。其次，对控制股东关联交易过程的监管也有不足之处。控制股东普遍存在于各种类型的公司之中，关联交易频繁，而关联交易中股东的知情权却难以保证，《公司法》只在有关的条款当中概括的总结了股东的知情权，但是如何去行使却没有规定，如何防止股东滥用知情权也是缺乏有关的规定，可见实用性并不强，对公司的经营与股东利益的保护作用不大。作为中小股东保护制度的累积投票制度以及股东的表决制度，也存在着适用范围过窄、容易被控制股东规避，难以起到保护中小股东的问题。最后，在控制股东滥用控制权进关联交易的救济制度中也存在纰漏，还存在股东退出公司的渠道不畅，公司法人人格否认制度操作性不强等问题。
…………
参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇四
第一章 酒后驾驶处罚制度概述及法经济学分析的意义
1.1 酒后驾驶危害性、界定标准及处罚规定
根据 2008 年世界卫生组织的事故调查结果显示，酒后驾驶已经被列为交通肇事致死的主要原因，因酒后驾驶引发的交通事故大约占全部交通事故的 50%—60%，我国每年因酒后驾驶引发的交通事故也多达数万起，因酒后驾驶肇事造成死亡的事故占全部交通肇事死亡事故的一半以上，其危害程度令人吃惊。酒精具有麻醉人的中枢神经的作用，摄入过量酒精的驾驶人，在酒后驾驶过程中会出现体力、判断能力和动作协调能力明显下降的现象，使得驾驶人的驾驶行为安全系数明显降低，极易引发事故。根据世界卫生组织的报告显示：当驾驶人血液中酒精含量达到醉酒状态时，神志出现恍惚，注意力不能正常集中，视觉角度和驾驶操作的准确度比正常人下降数倍，发生交通事故的机会是血液中不含酒精时的 2.5 倍，即使在少量饮酒的状态下，交通事故的危险度也可达到未饮酒状态的 2 倍左右1。最为致命的是，醉酒驾驶人对突发事件的判断和反应将比正常状态下滞后 1 至 2 秒，以时速 100 公里计算，反应慢 1 秒相当于车辆已驶出近 27.8 米的距离！此外，驾驶人在摄入过量酒精后会出现精神亢奋，意志力减弱，自制力部分丧失，对自己的驾驶技能盲目乐观，听不进周围人的劝告，容易开“斗气车”，引发交通事故的机率大幅增加。目前，我国对酒后驾车和醉酒驾车的认定是根据国家质量监督检验检疫局发布的国家标准制定的。该标准规定：车辆驾驶人员血液中的酒精含量（英文缩写为 BAC）大于等于 20mg/100ml、小于 80mg/100ml 的驾驶行为为饮酒驾车，酒精含量大于或等于 80mg/100ml 的驾驶行为为醉酒驾车2。我国法律认为，BAC 低于 20mg/100ml的不是酒后驾驶，饮酒驾驶、醉酒驾驶未构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通管理法》最高予以拘留 15 天、罚款 2000 元、暂扣驾照 6 个月的行政处罚。醉酒驾驶肇事致人伤亡的根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定判处 3 年以下有期徒刑（肇事后逃逸的扩大到 7 年）。
………
1.2 我国酒后驾驶处罚制度沿革
在我国这样一个酒文化源远流长的国度里，酒后驾驶处罚制度经历了从无到有、从有到明确、从明确到细化和严格的发展、变革的过程。我国的酒后驾驶处罚制度表现在刑事处罚和行政处罚两个方面。在酒后驾驶刑事处罚方面，到目前为止，我国的法律一直没有把醉酒后驾车引发的交通肇事同一般交通肇事区分开来对待，不论 1979 年新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》，还是 1997 年新修正的新刑法，都只对交通肇事罪的定罪量刑进行了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。至于交通肇事是酒后驾车、吸毒后驾车还是操作失误造成的，法律一概不问，当然法官可能在实际判罚中会有所考虑，但是总的说来，我国法律对酒后驾车违法行为并没有明确的刑事处罚制度。2010 年年 8 月 23 日，十一届全国人大常委会第十六次会议首次审议刑法修正案（八）草案，将醉酒驾车、飙车等危险驾驶定为犯罪，或许将来醉酒驾驶将有明确的刑事处罚制度来约束。在酒后驾驶行政处罚方面，与刑事处罚制度相比，我国对酒后驾驶的行政处罚制度的变化则要复杂的多，但也仅限于 1986 年以后。新中国成立后，有关酒后驾驶行政处罚制度的规定直到 1955 年 6 月 21 日国务院批准通过《城市交通规则》才有所体现，其第四十三条规定第二款规定“饮酒后不准驾驶车辆”，第五十五条规定“违犯本规则情节轻微，尚未发生事故，一般给予批评教育；情节严重或发生事故，应根据情节轻重，分别给予警告、罚款、扣留驾驶执照、拘役处罚；发生严重事故，需受刑事处罚时，移送人民法院或人民检察院处理。”
………
第二章 我国酒后驾驶处罚制度设计的法经济学分析
2.1 制度在预防和惩罚酒后驾驶上的功能定位
酒后驾驶处罚制度作为一项具体的法律条文，它具有法律本身所具备的影响力，即把体现在规则和原则中的禁止酒后驾驶机动车的思想、观念和价值灌输给社会成员，使社会成员在内心中确立对酒后驾驶极为危险且将被惩罚的信念，从而达到使酒后驾驶处罚制度的外在规范内在化，让人们形成尊重和遵守酒后禁止开车的习惯。可以看出，酒后驾驶处罚制度的教育作用是通过反面教育来实现的，即通过对酒后驾车违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人起到警示和警戒的作用，使人们在今后遇到饮酒与开车可能相遇的场合里，根据处罚制度的规定，教育、告诫自己或者他人不应该在饮酒后发生开车的行为，并充分认识到违反此规则可能遭受的风险。根据零点研究咨询集团《2009 年零点中国公众评价指数报告》的调查显示4，我国绝大多数民众对于酒后驾车的危险性有明确认知，对酒后驾车的后果也心知肚明，有 73.7%的人认为酒后驾车非常危险，会影响自己和他人的生命安全和身体健康，只有 2.2%的人认为一般或不太危险。
……….
2.2 酒后驾驶处罚制度设计的基本原理
酒后驾驶处罚制度作为一种价格诱因，影响人的行为选择。经济人理论告诉我们，人并不是一味的规范遵循者，如哈耶克所说：“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following）的动物”，人既是规范遵循者，也是理性最大化者5。对于酒后驾驶处罚制度，人们时时刻刻对遵循不饮酒驾车规定的收益和不遵循该规定的收益进行比较，如果遵循不饮酒驾车规定的收益明显大于不遵循该规定的收益，则该行为人有更大的可能做出遵循不饮酒驾车规定的理性选择。这就要求法律的制定者必须分析需要人们不酒后驾车造成的成本与收益的影响。从经济学意义上看，酒后驾驶处罚制度就是要让驾驶人认识到违反不饮酒驾车规定所付出的成本要远远大于其可能获得的收益，迫使驾驶人遵守严禁饮酒驾车的规定，以满足公众安全利益的需求。我国现行法律规定，没有发生造成严重后果的行为，即酒后驾驶的行为人只要没有发生重大、特大的交通肇事，是不会被刑法处罚的，只能被行政处罚，当然前提是要有警察能够发现并决定对他的违法行为进行行政处罚。但是偏偏最严厉的行政处罚也就是行政拘留 15 天，或者是并处最高罚款 2000 元，但是 2000 元对一个“有车族”来说，可能只是九牛一毛，无关痛痒。至于 15 天的行政拘留，也有可能在各种人际关系网的相互作用下得不到落实了。于是，他的选择天平就偏向于不遵循规定即酒后驾车了，但是无形之中这种选择却给社会和不特定人群带来了高度危险性。因此，在我国，酒驾行为最大可能受到的最严厉处罚，与可能给交通安全造成的后果相比起来是微不足道的，酒后驾驶行为人所承担的法律责任显然是过轻了，从而导致酒后驾车违法行为的泛滥成灾。因此，驾驶人违反严禁酒后驾车规定的成本高低，直接决定了驾驶人遵守严禁酒驾规定的程度高低。
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第三章 我国酒后驾驶处罚制度设计的法经济学分析....... 7
3.1 制度在预防和惩罚酒后驾驶上的功能定位..... 7
3.2 酒后驾驶处罚制度设计的基本原理..... 9
3.2.1 法律制度与人的行为选择.... 9
3.2.2 法律执行的成本与效益 .... 10
3.3 酒后驾驶处罚制度的效率与公平考察..... 10
3.3.1 酒后驾驶界定标准设计的问题...... 10
3.3.2 酒后驾驶肇事罪名认定的问题...... 11
3.3.3 酒后驾驶肇事判处缓刑的问题...... 12
第四章 我国酒后驾驶处罚制度运行..... 13
4.1 行政处罚制度运行的成本－效益分析..... 13
4.2 刑事处罚制度运行的成本－效益分析..... 15
第五章 我国酒后驾驶处罚制度最新变迁....... 17
5.1 减少成本的途径 .... 17
5.2 提高效益的途径 .... 19
第五章 我国酒后驾驶处罚制度最新变迁的法经济学分析
5.1 减少成本的途径
增加酒后驾驶人违法成本的实质是加大对驾驶人违反严禁酒后驾驶规定的惩处力度。“在同等威慑水平下，如果提高惩罚概率要比加大惩罚严厉程度耗费更高的成本，那么较高惩罚严厉程度与较低概率的组合就是更好的组合。”可见，适当加大处罚力度，以增加酒后驾驶人的违法成本能够，有助于在一定程度上减少酒后驾车现象的发生。一般说来，增加违法人成本可以通过法律、行政和经济三种手段来实现。全国政协委员、“孙伟铭案”二审辩护律师施杰在 2010 年全国“两会”上，建议刑法增设“危险驾驶罪”，把醉酒驾车规定成一个独立的罪名，赋予比较重的法定量刑。无独有偶，4 月 28 日国务委员、公安部部长孟建柱表示，建议研究在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”，将醉酒驾车等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法，提高交通肇事罪的法定最高刑。2011 年 2 月 25 日，全国人大常委会审议通过刑法修正案（八），将醉酒驾车定为犯罪，规定“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。争论多时的“醉驾入刑”终于得到了明确，醉酒驾驶违法行为人的刑事责任进一步扩大，驾驶人的违法成本将明显提高，刑罚的震慑效果也必然得到强化，引用中国人民大学法学院副院长刘明详的话：“那确实是对防范这类犯罪的发生是有积极作用的。”
………
结 语
脱离法理的限制，从法经济学的视角对酒后驾驶处罚制度进行分析透视，使得对我国酒后驾驶处罚制度的研究脉络更加清晰。从上述分析中，我们可以看到，由于我国对酒后驾驶违法行为存在界定标准过宽、酒后驾车违法行为发现率和查处率低下，酒后驾驶肇事发生后又存在司法成本过高、震慑力度不足等原因，造成我国酒后驾驶违法现象日益突出。为此，笔者建议，应当通过提高酒后驾车的刑事和行政处罚幅度、降低酒后驾车的处罚起点标准、提高酒后驾驶行为人强制强保险费率等途径，增加酒后驾驶的违法成本，进而影响驾驶人的行为选择；在优化制度运行效益方面，笔者提出应当引用判例法减少酒后驾驶肇事定罪量刑时的司法成本，简化行政案件办理程序以提高酒后驾驶行政处罚效率；在提高酒后驾驶处罚制度的效益方面，笔者建议要从加强执法监督、扩大责任主体和强化社会监管三个方面，通过设计多元化的处罚制度来共同治理酒后驾驶违法行为，这些建议对于整治酒后驾驶违法现象要比单纯从法理角度进行探讨更加直观、实用，可能更加符合社会发展的客观事实和经济发展规律，使酒后驾驶处罚制度更富有效率。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇五
一、不动产租赁权与所有权变动的冲突——“买卖不破租赁”的现实反思
（一）“买卖不破租赁”的历史由来
“买卖不破租赁”作为一项原则或者制度，并非法律产生时即存在，而是随着社会经济的发展逐渐形成的，是社会生活的反映。经济基础决定上层建筑，租赁作为上层建筑中的一项法律制度，决定于经济基础，它的存在与发展取决于物质资源尤其是房屋与土地等不动产资源的有限以及对其利用的迫切需要，简而言之，经济发展中的供需矛盾促进了租赁制度的不断发展。现代民法源泉之罗马法早期就没有“买卖不破租赁”这一制度；相反，由于当时的商品经济尚不发达，实行的是“买卖击破租赁”原则。罗马最初较长的一个时期，经济上实行的是农业经济，土地、房屋的租赁需求相当小。“农业经济条件小，家长带领家庭成员利用公地，可对之占据和占有、进行放牧，同时还可以在被授予私人所有的土地上进行耕作，租赁的实际使用范围很小。”由此在法律上表现为罗马早期租赁制度并不发达，强调土地、房屋的所有权，在所有权与租赁权发生冲突时优先保护所有权，在租赁关系存续期间，承租物的所有权发生转让之后，承租人不能以其对租赁物享有的租赁权对抗所有权转让之后取得承租物所有权的受让人，简而言之，承租人不能对抗物权变动后的所有权人；但是承租人可以向原出租人主张权利，此即罗马法上早期实行的“买卖击破租赁”原则，实际上反映了传统民法的物权优先于债权原则。正如学者所言:“虽然物的出卖并不真正使租赁解除，租赁关系仍然在承租人和出租人之间存在，但是此等租赁关系不能对抗新的物之所有权人，当承租人被驱逐出土地时，他只能对出租人或其继承人行使诉权”。
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（二）问题的提出：我国立法上“买卖不破租赁”原则的两难困境
如上所述，“买卖不破租赁”原则是大陆法系主要国家通行的立法惯例，其立法本意在于保护处于弱势者地位的承租人。如果任由不动产所有权的任意变动导致处于被动地位的承租人丧失对租赁物的占有、使用和收益，不利于保障承租人的权利，更不利于交易市场的稳定、社会的安定；而且现代民法更加倾向于鼓励交易、维护合同的效力，“买卖不破租赁”原则的存在可以节约缔约成本，如导致所有权变动的行为致使租赁合同无效或解除，则租赁物的出租将会受到一定程度的影响，其再次出租也会增加交易成本，从而导致社会经济活动成本的增加。但是，由于我国《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”存在矫枉过正之嫌，在保障承租人不因租赁物所有权发生变动而丧失租赁权的同时也剥夺了承租人解除租赁合同的权利。在“买卖不破租赁”的效力对象上，《法国民法典》规定为“......买受人不得辞退......承租人。”《德国民法典》规定为“......该第三人在自己保持所有权期间，就租赁关系所生的权利义务取得出租人的地位。”《日本民法典》规定为“......尔后对于其不动产取得物权者，也生效。”不难看出，“买卖不破租赁”原则主要在于限制租赁物原所有权人滥用其所有权而以转让、赠与等方式等变动租赁物所有权损害承租人利益；以及限制租赁物的受让人滥用其所有权对抗承租人而解除租赁合同、驱逐承租人，使承租人因其不能预见和控制的原因遭受莫名的损害。“买卖不破租赁”原则所要规制的对象为租赁物原所有权人与受让人而非承租人。由此可见，为平衡不动产所有权人与租赁权人的利益，“买卖不破租赁”原则对于不动产租赁物的新、旧所有权人而言是一种义务，不得利用其对租赁物所享有的所有权对抗租赁权；对于承租人而言是一种权利，可以利用其对租赁物所享有的租赁权对抗所有权。基于“义务不得放弃而权利可以放弃”的原则，在不动产所有权发生变动后，取得租赁物所有权者不得解除租赁合同，而承租人系租赁权的权利人，其可以不行使解除权而继续履行租赁合同，也可以行使该权利解除租赁合同，使承租人与取得租赁物所有权者均不受原租赁合同的约束。“买卖不破租赁”原则所约束的对象系不动产的所有权人，尤其是因租赁物所有权变动而取得所有权的人，不约束承租人。
……….
二、住房共有权之权能冲突——居住权之设定
（一） 权能冲突之现实矛盾
根据物权法的规定，不动产可以由两个以上的自然人、法人共有，包括按份共有与共同共有，共有人可以协商确定分割方式，在不能达成协议而不能对实物进行分割的情况下，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。由于人们利己的驱使，对共有物之分割不能达成一致者，在现实生活中并不少见，此时实际控制共有物者与不控制共有物者，都是物之所有权人，但其实际行使的所有权权能不一，且存在冲突，如何保护各共有人之权利行使，平衡各共有人之利益，是我们不得不面临的问题。如某房屋原为陈某所有，由其与其子甲共同居住，然陈某年老去世后，其他三子女乙、丙、丁要求继承该房屋而诉至法院，而法院也依法判决了各享有房屋四分之一份额，形成按份共有，个人单独所有权变成了四人共享所有权。尔后乙、丙、丁因各自有房居住，而要求实现其房屋的共有份额，将该房屋出售四人平分房款，但是甲因无其它房屋居住而拒绝出售。如此陷入僵局：甲虽然只享有房屋四分之一份额的所有权，但其却实际控制房屋，行使房屋所有权的占有、使用权能；乙、丙、丁三人共占四分之三份额的所有权，却是徒享所有权之虚名，不能行使占有、使用、处分之权能。要解决此类纠纷与冲突，引入居住权制度势在必行。
……….
（二） 权能冲突之理论解决——居住权制度
居住权是以供自己或家庭居住为目的，将非自己全部所有的建筑物的整体或部分作为住房而占有、使用，并排除他人非法干涉的一种用益物权。在出现上述权能冲突之情况时，可以认定甲拥有房屋的居住权，作为取得居住权的代价，其应当向其他共有人支付一定对价，这种对价可以参照房屋租金计算。然，居住权为何可以优于其他权利甚至所有权呢？笔者认为具有以下理由：人无立足，何以生存？人要生存，首先需要有安身立命之所。换言而之，居住权是一种生存权，而生存权为首要人权。人权是人类社会最高形式和最普遍性的权利，是人作为人的权利、是使人成为人的权利、是使人具有尊严性的人的权利。因此，人要有尊严的生存，必需享有居住权。在发生居住权与其他权利相冲突时，居住权具有优先性。居住权为实现人们基本的住房权利提供了制度保障。居住是人类对住房利用的第一需求，居住权就是人们对住房实现居住需求权利的渊源。随着社会的发展、人口的增加，人们的居住水平与需求逐步提高，但是住房资源是有限和稀缺的，加上资源分配不均衡，使得社会上相当一部分人不可能拥有住房的所有权。因此，居住权作为一种具有绝对效力的物权，为那些没有所有权的人们提供了一种切实可行的享受美好居住条件的现实途径。
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二、住房共有权之权能冲突——居住权之设定......31
（一）权能冲突之现实矛盾....31
（二）权能冲突之理论解决——居住权制度....32
1、居住权关系人之生存权.......32
2、居住权提高住房利用效率..........33
3、租赁权的物权化趋势....33
4、我国目前的司法活动中已经有了一些运用居住权的实践.......34
（三）现行法律框架中物权变动下的居住性权利.....34
三、建筑工程中的权利冲突乱象与解决....37
（一）土地之上多个权利存在的合理性.....37
（二）权利冲突中的利益失衡.......38
（三）建立基于权利产生消灭的良性运行机制.......39
三、建筑工程中的权利冲突乱象与解决
（一）土地之上多个权利存在的合理性
房地产属于高度资金密集型行业，一个楼盘的开发往往涉及土地使用权受让、拆迁补偿、工程建设、营销推广、人员工资支出等各项费用，短时间内巨额的资金支出超出了房地产开发公司的正常支出能力，房地产的开发融资遂成为一种常态。对于开发商而言，通过对受让获得的土地使用权设定抵押是从银行获得贷款的主要手段。应当说，对土地使用权设定抵押有一定的合理性。房屋进入建设阶段后，房地产开发公司通常并不亲自施工，而是将工程发包给施工企业，由建筑公司垫资进行建设，建设工程款分几个阶段支付。为充分保护建筑公司的利益，法律设立了建设工程价款的优先受偿权。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建筑公司对于建筑物的权利属于物权的范畴，在设定土地抵押权的时候，通常建筑物并不存在，银行也无法用建筑公司享有物权的建筑物来实现自己的债权。房屋最后进入销售阶段（实际上，因为我国存在的预售制度，销售工作从房地产开发公司获得预售许可证即开始进行），鉴于购买房屋的巨额支出超出了一般家庭的承受能力，按揭贷款成为主流。在办理贷款手续时，业主通常将房屋抵押给银行，银行将相应的购房金额直接汇入房地产开发公司名下，业主再与开发商交割。
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结 论
物权中涉及多方利益主体，牵一发而动全身，因此立法者在立法时，应当通盘考虑，对相应利益主体的权利、义务设定合理的边界，使权利的享有者承担相应的义务，对义务的承担者又不能过于苛刻。本文只就实践中经常遇到的三种物权变动导致的权利冲突现象进行了剖析，虽然视角有限，但足以暴露目前法律体系在物权变动中存在的巨大疏漏。基于以上的分析，有必要对现行法律规定中有关物权的相应规定进行系统的梳理和改善，以建立基于人权保障、市场需求和权利、义务相一致的法律规则体系，从而维护公民的合法权益，促进经济良性有序发展。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇六
1 突发性事件政府信息公开制度概述
1.1 突发性事件的概念和特点
生活中的突发事件发生概率并不低，甚至在某种意义上每个人都可能基于工作、生活的需要，为随时可能发生的突发事件做好了一定的应对准备，无论是心理上的准备还是物质上的准备。因此，“突发事件”对于社会中的绝大多数人来说都并非新鲜词汇：，“突”的意思是指在人们可能没有料想到会发生的时候突然发生，“发”则是指潜在事件的客观现实化；“事件”则带有一些历史标签。西方国家与中国由于地域文化的差异，更习惯于将“突发事件”描述为“危机”。但是无论是东方还是西方，无论是针对“突发事件”，还是“危机”，学界和社会都未能就其概念达成一致，统一其内涵与外延。有的人认为：“突发事件”就是指出发生在人们未曾料想之时，并对公民的生命和财产构成现实威胁的社会重大事件；有的人则认为：“突发事件”是指社会运行的内部结构和外部环境因为突然的变化而产生剧烈动荡，社会正常运行秩序遭到严重破坏，社会的运行活动出现偏差，导致无序与混乱的情况；还有人从“矛盾论”的角度提出：“突发事件”是导致矛盾发生质的改变的直接契机或诱因；另外一些少数人坚持：“突发事件”是指特殊情形下，事物脱离正常运行轨道而给社会带来的挑战。事实上，我国针对突发事件已经制定了统一的法律规范予以调整，《突发事件应对法》就开宗明义的对“突发事件”的内涵进行了定义，突发事件主要包括以下几大要素：第一，突然发生；第二，具有严重危害社会的潜在风险或现实可能；第三，需要及时采取应急措施，才能恢复原本正常的社会秩序。该法还明确了“突发事件”的外延：“突发事件”具体包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会治安事件四大类。
……….
1.2 政府信息公开的含义
在政府信息一词的理解上，不同的研究人员虽然所处分析研究立场不一样，但是他们最终得到的结果是基本相同的。部分研究人员主张：所谓的政府信息指的就是某国家机关以及相关职能管理部门为了履行法律法规赋予的职能而对信息进行整理、加工、利用、产生、保存、处理的过程。”但是，也部分研究人员主张：政府机构职能的履行是政府信息产生的基础。“还有研究人员主张：收集政府信息是国家相关职能机构为了履行法律规定的职责而实施的活动，这里的政府信息包括行政程序、会议活动、文件资料等。通过详细分析可以知道，政府信息主要包括以下几个方面：（1）行政法规（2）行政规章（3）政府规范性文件（4）政府机构职能（5）人员配置、（6）办公程序、（7）执法依据等信息。通过分析研究行政过程我们可以总结出政府信息主要包括以下几个方面：（1）决策前信息（2）决策过程（3）决策内容及其执行（4）反馈的信息。通过分析其形式我们可以总结出政府信息主要包括以下几个方面：（1）文字（2）图表（3）音像（4）计算机文件（5）会议活动。关于政府信息，我国的主流观点是：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条，所谓政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。不同的研究人员对政府信息公开持不同的看法。部分研究人员主张，所谓的政府信息公开指的是国家相关职能机关将与社会大众密切相关的利益进行公开，通过这样的方式充分保证社会大众的知情权的过程。政府信息公开还规定社会大众可以通过查询、阅览、复制、摘录、收听、观看、下载等形式熟知以及掌握政府信息。有的研究人员认为，政府信息公开指的就是为了促使社会大众能够更加方便地获得政府信息而将政府相关信息进行公开，同时允许社会大众对政府信息进行查询、秒录、下载、复印、阅读的活动。除此之外，还有其他研究人员主张，我们还可以将政府信息公开称为“行政资讯公开”，在此我们既可以从宏观角度理解政府信息公开的含义，同时还可以从微观角度理解该词的含义。从微观角度上看，所谓的政府信息公开就是为了履行法律法规规定的职能而将政府信息进行公开的过程。
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2 我国突发事件政府信息公开制度的发展沿革及现状问题
2.1 我国突发事件政府信息公开制度的发展沿革
政治民主的基本要求是拓宽公民参政、议政的渠道，使公民全面参与到国家和社会管理活动之中，而公民参政、议政的前提是对于一国政治、经济、文化的了解，因此政府信息公开制度的建立是民主社会发展的必然趋势。虽然各国普遍认可信息公开是公民在现代民主政治社会中所拥有的一项基本权利，但由于我国特殊的历史背景，法律对这项权利的确认姗姗来迟。直至改革开放以后，在市场经济体制取得巨大经济发展成就的同时，我国不断推进政治制度的改革，其中一项重要的工作内容就是转变政府职能，增强行政行为的透明度，信息公开制度才逐渐进入人们的视野，成为切实保护知情权的重要武器。新中国成立之后，国家对于政府信息的态度是“原则上一律保密，特殊情况下允许公开”。新中国成立后，出于政权巩固的需要，我国加紧了法制的建设，在较短时间内出台了大批法律规范，为社会秩序的稳定奠定了法律基础。1954 年新中国颁布了首部真正的、严格意义上的宪法，作为国家的根本大法，其中内容的重要部分就是公民基本权利的确认，结合我国革命实践和政权性质，宪法中还涉及到了大量民主政策的内容，在一定程度上肯定了信息公开的意义。但是，我国在该历史阶段对于政府信息仍然选择以保密为主导原则。这是基于当时的历史环境所作的必然选择，新中国作为世界上为数不多的社会主义性质的国家，新生政权的建立和巩固面临重重困难，内外敌对势力随时威胁着新政权的存在与发展。
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2.2 我国突发事件政府信息公开制度的现状及主要问题
通过分析研究现阶段的相关立法我们可以知道我国在突发事件应对处理对策上的实施主体规定不明确。从大量实践经历我们可以看出，当突发事件涉及范围较广，牵连部门以及机构众多的时候，会出现部门与部门之间的联系不够密切，政出多门、关系不顺以及出人较大的状况。并且，当出现突发事件的时候，不同的机构以及部门之间联系不够紧密，孤军作战，权责不够明确，相互推倭责任。这样一来政府所公开信息的权威性势必受到严重的影响。并且，当出现突发事件时，由各级宣传部门，或者其他相关“应急指挥机构”来充当信息传递的角色的现象屡见不鲜。从整体来看，很多法律突发事件的责任主导主体以及具体的实施主体上规定不够明确。我国现阶段的立法状况来看，我国在立法时还未注重对信息内容裁量基准的规定。对于很多突发事件来说，其发展的重要基础就是与事件相关的信息内容。《中华人民共和国政府信息公开条例》是这样对政府信息进行规定的：我们所说的政府信息指的就是相关国家机构以及部门在履行法律赋予责任的过程中获得的信息，并且该信息已经被通过一定的形式保存与记录下来。”《国家突发公共事件总体应急预案》是这样对突发事件进行规定的：当出现突发事件时，相关责任机构必须在第一时间向社会大众公布与突发事件相关的重要信息以保证社会大众的知情权。并且相关责任机构还应该随着突发事件事态的发展演进,逐步更新与突发事件相关的信息。”然而，通过分析研究突发事件的特点我们可以看出，我们从突发事件当中获得的信息通常都较模糊、失真。
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3 美日俄突发事件中政府信息公开研究 ......14
3.1 美日俄突发事件中的政府信息公开现状........14
3.1.1 美国突发事件中的政府信息公开 ........14
3.1.2 日本突发事件中的政府信息公开 ........15
3.1.3 俄罗斯突发事件中的政府信息公开 ......16
3.2 美日俄突发事件中信息公开对我国的借鉴意义.........17
3.2.1 完备应急管理法律体系 .........17
3.2.2 建立专门的组织机构和工作机制 ........17
4 完善我国突发事件中的政府信息公开制度 .........19
4.1 突发事件政府信息公开制度的优化思路 .......19
4.1.1 优化突发事件政府信息公开制度的原则依据 .....19
4.1.2 优化突发事件政府信息公开制度的基本内容 .....19
4.2 完善政府在突发事件中政府信息公开的治理体系 ......21
4.3 完善现有法律制度，加强信息公开的可操作性 ........22
4 完善我国突发事件中的政府信息公开制度
4.1 突发事件政府信息公开制度的优化思路
对于突发事件而言，其对于社会大众知情权的保障以及国家相关部门应急权力的实现,是双向的动力机制。之所以产生这样的结论原因在于社会大众可以根据法律赋予的相关权利对国家机关的权力进行监督。与此同时，社会大众也应该接受政府在特殊情形之下的监督管理。上述权责机制其实依旧存在利益的矛盾点。也就是：当出现突发事件时，社会便会出现一对矛盾，即社会大众的知情权和国家行政应急权力二者的矛盾。当出现突发事件时，社会大众作为社会的重要组成部分，有权利知道事件发展的全过程。并且，对于政府而言，当出现突发事件时，其也应该竭尽全力保障社会大众对突发事件的知情权。发生突发事件时，若政府实施扩张性应急行政越，则严重损害社会大众对突发事件的知情权;相反，如果社会大众的突发事件知情权得到了保障，那么政府为此花费的应急行政成本越高。从本质上看,不重视行政应急性原则会致使政府的信息公开能力收到严重限制,然而，如果发生突发事件时，政府过于关注行政应急原则,那么从长远来看，这对社会大众知情权的保障极为不利。所以,当发生突发事件时，我们首先需要考虑的是如何实现社会利益与国家应急行政之间的平衡。
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结 语
突发事件由于天然的具有多样性、突发性、破坏性等基本特征，常常困扰着行使公共管理职能的政府。在突发事件的频率和危害程度不断递增的趋势下，各国已经开始重视该领域的立法与司法实践工作。通过总结各国法律实践不难发现，政府信息公开制度是其中的核心内容。完善的政府信息公开制度能够及时、全面、充分的向社会公众传播突发事件的相关信息，稳定群众情绪的异常波动，制止误传、谣言的干扰，全面保障公民知情权，取得公众的信赖与支持。妥当的政府信息公开能够有效预防突发事件，降低损害，同时也能规范行政权在突发事件中的行使，将其纳入法制化的运行道路。所以，本文以突发事件中的政府信息公开制度的为研究对象，深入探讨该制度背后的法理逻辑，综合分析该制度在我国的现状，综合比较各国家相关立法和司法实践，并针对性的提出完善我国相关立法的意见与建议。作者以时间为线索，研究了信息公开制度在我国的发展历程，欣喜看到了我国在该领域取得的瞩目成就。《突发事件应对法》和《政府信息公开条例》为突发事件下的信息公开制度提供了法律依据；政府职能的转变改善了信息公开制度的实践效果，呈现出及时化、透明化、民主化、制度化等变化趋势。但这一制度仍存在很多不足之处，相关 法律仍有很多需要改进的地方，法律执行情况也不尽如人意，但任何事情都不是 一蹴而就的。这一制度的完善既需要政府自上而下的改革推动，也需要公民的权利意识与主人翁意识的觉醒。从而，集社会各方力量推进我国突发事件中的信息公开制度健全与完善。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇七
第一章专利权利要求解释的基本问题
第一节专利权利要求解释的概念界定与性质
专利制度是伴随着资本主义的发展而不断自我完善的。随着工业革命的开始，西方资本主义社会从资本原始积累的初级阶段过渡到自由资本主义时代，这一时期资本主义社会的最显著特征是商品经济进一步发展，市场竞争趋向于白热化，机械化大生产逐步替代手工生产的生产方式成为了这一时代经济社会的最显著特征。先进的科学技术为机械化大生产提供巨大支持的同时，对发明人专利权利的保护提出了更高要求。为应对这一挑战英国政府于1624年颁布《垄断法》，这也是现代意义上的第一部专利法。这部法律对被授予专利的主体资格、专利授予的基本条件、专利侵权发生时的救济方式、以及专利的有效期限做了明确规定。英国通过18世纪的资产阶级革命后，形成了君主立宪制的政治体制。在辉格党长达60年的执政历程中，资本主义社会生产力得到了强有力的释放。随之带来的是专利制度的进一步完善。英国专利制度要求专利申请人如果想要获得某一专利就要用规范的形式书写其所申请专利的内容和特征。这种用以描述专利内容与特征的规范性文书即是今天所谓的“权利要求书”。而“专利权利要求书”中所载的内容也就是我们说的权利要求。换言之，专利权利要求指的是：“专利人所主张的其发明专利要求受到保护的范围。”尹新天老师曾形象的这样描述权利要求即“专利权人用专利权利要求的语言圈定了一个圈，宣称这个圈是他的权利范围，他人不得随意进入。”①由此可见专利权利要求与专利权利要求书是两个完全不同的概念，二者是内容与形式的关系。专利权人以权利要求书为载体书写自己的权利要求进而寻求法律的保护。作为专利人可以要求法律保护的方面很多如专利的覆盖技术特征、专利保护的期限、专利保护的原则等。由于申请专利的客体往往是具有新颖性或者某种带有复杂功能的产品，非专业技术人员很难理解其科学原理，加之专利的申请必然会涉及到法律领域的专业性词汇，据此如何对专利权利要求进行解释就显得尤为重要。对专利权利要求的解释可以说贯穿专利权利的“一生”。
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第二节专利权利要求解释的主体
从法学方法论上讲，任何人都可以成为权利要求的解释主体。①但是，实际上有意义的解释主体，主要有专利权人、专利许可人、被控侵权人、专利的审批机关和法院五类。这五类人为了能够确定专利权的保护范围，从而对权利要求进行解释。专利权人是撰写专利权利要求的人，他是专利权利要求的创造者，从这个角度来看，能够把权利要求解释到最接近其真正含义的人是专利权人。然而，权利要求书并非是对一个专利权利要求创建一个纯技术的记录，而是一个由申请人向有权机关提交的书面的法律文件，而写入这个文件的内容是用来确定专利权保护范围的。并且技术本身与法律能够对其提供的保护也是不同的，从这个角度而言，专利权人其实也未必能理清专利保护的真正范围。除此之外，专利权人因涉及自身利益问题，在对权利要求进行解释的时候，会尽可能的扩大权利要求的保护范围，加强对专利技术的垄断，从而危害公众利益。所以，专利权人的解释在专利侵权案件中不具有任何权威性，仅仅能对专利审批机关和法院起到一个参考价值。专利许可人，是经专利权人许可，通过签订专利许可合同，给付专利权人使用费，在相应领域内使用该专利的人。在发生专利侵权纠纷时，许可人也会对专利权利要求做出自己的解释，但是其和专利权人一样，会不自觉的将权利要求的保护范围扩大，破坏保护专利权的目的。
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第二章专利权利要求解释的原则与规则
第一节专利权利要求解释的三大原则
对专利权利要求进行解释的目的在于确定专利权的保护范围以及当发生专利侵权时作为是否构成侵权的标准。因此，对同一个专利进行解释时所坚持的原则不同其所达到的保护效果亦不同。由于专利法所保护的客体是智力成果，它具有无形性的特点，权利人无法通过实际的占有确定自己的权利，故需要将其所期望的能被法律保护的专利范围记载于权利要求书之上。专利权人对发明和实用新型的保护通常是其技术性特征，对外观设计则是对专利外形设计的保护。由于对不同专利所保护的范围存在差异，因此在对权利要求进行解释时应遵循不同的原则。当前无论理论界还是实务界对专利权利要求解释的基本原则已达成共识。即“周边限定”、“中心限定”和“折中原则”。“周边限定”，要求在对专利权利要求进行解释的时候，应当严格按照其文字内容进行解释，不允许任何的扩大解释。权利要求书所载的内容就是专利保护的最大范围。这种解释原则源于英国，美国今天仍然坚持这一原则。英国一直坚持专利垄断理论，所以学者们认为，专利持有人应明确界定专利保护范围，保证专利权利的公示作用，从而保证社会公众的利益。笔者认为“周边限定原则”可以使公众清楚的知悉专利所受保护的范围，不需要对其做进一步推测。但这同时对对专利权利要求的撰写人提出了更高的要求，他必须尽可能的避免由于撰写缺陷所给专利权利保护带来的不利影响。美国之所以以这一原则作为其专利权利解释的原则是由其强大的科技力量决定的。美国每年产生的专利数量居世界第一位，完全不需要通过扩大专利保护范围的方式刺激公民的创造积极性，相反正是由于大量公民获得各类专利加大对已获专利人权利的保护就显得更为重要了。
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第二节专利权利要求解释的依据
专利权利要求解释的依据，顾名思义就是指用何种资料、文件等来解释权利要求。新修订的司法解释对此作出了相应的规定，“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域的普通技术人员的通常理解进行解释。”结合这一规定，可以将解释权利要求的依据分为两部分，一部分可以称之为内部依据，另一部分可以称之为外部依据。内部依据，包括三部分，分别是专利权利要求书、说明书及附图和专利审查档案。第一，权利要求书，是解释权利要求的首要依据。解释权利要求要以权利要求书上所载的内容为准，权利要求书是用来划定权利保护范围的。但是，解释权利要求时，用的是权利要求书中所记载的技术内容，并非单纯的使用权利要求书中的文字。另外，权利要求书中的权利分为独立权利要求和从属权利要求。写入独立权利要求里的是必要技术特征，是为了反映技术方案的整体；而写入从属权利要求里的是附加技术特征，其目的是进一步限定权利要求。第二，说明书及附图，是解释权利要求的重要依据。专利法中规定，说明书及附图可以用来解释权利要求的内容。说明书是用来让本领域内普通技术人员领会专利的文件，“当专利权利要求的内容与说明书的内容有差异，不能准确地或者不能清楚地反映专利权利要求的内容时，则要依据说明书及附图对权利要求的内容予以解释、修正，使其合理、清楚地反映出专利要求保护的内容。”①附图与说明书并非是分开的，而是作为一体存在的，附图是为了更直观的体现专利权利的内容。一般情况下，当权利要求书中的表述不清楚（文字错误、表意含糊、自造词等）；权利要求书对权利要求的范围过大或过小时，往往需要用说明书及附图来解释权利要求。第三，专利审查档案，是解释权利要求的次要依据。专利审批部门在审查、授予专利权的过程中，会留下各种有价值的材料和记录，这也就是专利审查档案，其是具有法律意义的，以便在宣告专利权无效和侵权判定中备查。
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第三章专利权利要求解释与侵权判定.........13
第一节全面覆盖原则.....13
一、全面覆盖原则的概念......13
二、全面覆盖原则下的侵权类型.......13
第二节等同原则.......14
第三节多余指定原则.....16
第四节禁止反悔原则.....18
一、禁止反悔原则的释义......18
二、禁止反悔原则的适用......18
第五节公知技术抗辩原则....20
一、公知技术抗辩原则的相关规定.........20
二、公知技术抗辩原则的适用....20
第四章专利权利要求解释法律制度的完善.......22
第一节专利权利要求解释在现实中存在的问题......22
一、关于专利权利要求解释的一致性.....22
二、侵权判定主体的专业性........22
三、解释权利要求主体的专业性.......23
第二节完善专利权利要求解释的建议.........23
一、制定统一的解释权利要求的标准.....23
二、建立专业的专利法院......24
三、提高专利从业人员的专业素质.........25
第四章专利权利要求解释法律制度的完善
第一节专利权利要求解释在现实中存在的问题
解释专利权利要求，主要发生在专利审查和侵权判定中，主要是由专利审查员和法官进行。专利审查是为了授予某项技术专利权，审查员主要注重的就是专利权利要求本身身份清楚确定；侵权判定是为了解决专利权纠纷，法官主要注重被控侵权物是否落入专利权的保护范围。因此，在专利审查和侵权判定中，对专利权利要求的解释，往往是不一样的。对于专利解释而言，最完美的莫过于在专利审查和侵权判定中达到一个统一的标准。当今时代，人们对于保护知识产权的意识不断提高，但专利制度在我国仍然是一个新兴的事物。《专利法》于2009年重新修订后，与之配套的审理专利侵权案件的相关规定、司法解释等也相继出台，但仅仅只是停留在规定上。专利法相关规定对专利权的保护范围、解释权利要求的方法、原则、依据等均有完整的规定，但是真正在司法实践中，不同的法官、不同的审查员对专利权利要求的解释仍会有不同，不能达到统一的标准。暂且不论法院内部和专利审查机关内部对专利权利要求解释的不统一，单单说法院和专利审查机关两个主体对权利要求解释的不统一，就是解决专利权利要求解释一致性的最大的障碍。因此，笔者认为，不仅在专利侵权判定中应该对专利权利要求进行分析，在专利审查过程中也应对权利要求进行判定，与法院用一统一的标准衡量权利要求，从而判定是否授予专利权。在立法层面上，应该制定与法院相一致的解释权利要求的规则，进一步规范权利要求的解释。
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结论
专利制度的优劣是衡量一国知识产权制度是否完善的重要标准。特别是我国在实施知识产权发展战略的大背景下，为了鼓励和发展自主知识产权，对专利权人的专利进行有效的保护是激发专利权人进行专利创造的重要保障。专利权人在进行专利申请时，专利权利要求书是必须要提交的重要材料之一，里面不仅记载了所申专利的技术特征，还是对专利保护范围的记载。故对专利权利要求进行解释是确定专利保护范围的关键。文章通过对当前主流的专利权利解释原则和方法进行评析得出法院是有权进行专利权利解释的主体的结论并结合我国实际情况提出进行专利解释应遵循之原则。当所授专利受到第三人专利侵权时，如何维护专利权人的专利权等法律救济的问题。通过对专利权侵权判定原则的分析得出了适合于我国的侵权判定标准。我国的专利制度不断发展完善，但对于专利权利解释仍存在许多不足，如前文所述：专利法相关规定对专利权的保护范围、解释权利要求的方法、原则、依据等均有完整的规定，但是真正在司法实践中，不同的法官、不同的审查员对专利权利要求的解释仍会有不同，不能达到统一的标准。除此之外，法官、审查员以及专利代理人等的水平良莠不齐也是影响专利发展的一大阻碍。为了完善专利权利要求解释，发展专利权，建立一个统一的解释专利权利要求的标准势在必行。仅仅有统一的标准还是不够的，还应尽快建立专业的专利法院，使专利侵权纠纷问题得到更专业的指导，与此同时提高专利行业从业人员的素质也是十分必要的。解决了专利权利要求解释的问题，就能明确的划分专利权利要求的保护范围，明确专利权，对发展专利制度起到推波助澜的作用。在我国知识产权发展战略下，期待我国的专利制度更上一层楼！
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇八
第一章 绪论
第一节 研究背景与研究意义
在我国，纳税人请求保密权的提出经历了从无到有的发展过程。改革开放以前，“皇粮国税”、“纳税人只有纳税义务”的观念根深蒂固，而纳税人权利中的请求保密权一直处于缺失状态。伴随着我国由人治到法治、从身份到契约、从强调国家利益、保护国家秘密到兼顾个体利益、尊重个体权利的发展与变革，纳税人的地位和作用越来越受到重视，法律对纳税人权利的保护也日益完善。在当今信息社会，税务机关掌握着大量纳税人的涉税保密信息，但是纳税人请求保密权的立法却相对滞后，不能够满足现实需要，纳税人信息泄露、利益受损的事件时有发生。因此，立法完善纳税人请求保密权，不仅有利于税收征管，在一定程度上可以促进纳税人对税法的自觉遵从，更重要的是可以有力保护纳税人的财产利益和人格利益。长期以来，我国的保密制度是以保护国家机密、维护国家的安全与利益为主旨。保密制度的主要内容是关于国家政治的决策、机密如重大国事、臣僚奏议、朝廷政令等以及军事上的军事情报等。由于受到中国几千年的封建社会“三纲五常”、“三从四德”的道德教化, 臣对君、子对父、妻对夫要绝对服从，从来臣民就只有服从法律、缴纳税收的义务，根本就没有个人权利意识。甚至在中国人的传统观念中,个人保密的内容会被当作“阴私”,是不光彩、不能得到法律保护的。新中国成立后，对保护国家秘密也是非常重视的，早在 1988 年就制定了《中华人民共和国保守国家秘密法》，而纳税人的请求保密权利则是一片空白。原因是我国在建国后、改革开放以前在经济上一直实行着高度集中的计划经济模式，在理论研究上国家分配论过分强调国家本位，忽略了纳税人独立的地位和纳税人应有的权利，因此阻碍了纳税人请求保密权的提出。
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第二节 国内外研究现状
20 世纪中期以来，纳税人权利保护问题愈发受到世界各国的重视。美国、澳大利亚、日本等市场经济发达国家的法学家在行政法学、经济法学、税法学等领域进行了较为深入的研究和分析。我国台湾和大陆地区的税法学者也在纳税人权利方面做了不少研究。各国 学者的理论研究为纳税人请求保密权的立法保护奠定了比较好的基础。国外一些法治发达国家已经在纳税人权利保护与纳税人请求保密权的权利研究方面成就斐然，一个重要体现是，专门制定《纳税人权利法案》、《纳税人权利宣言》、《纳税人权利宪章》等，在法律层面上有效加强了包括纳税人请求保密权在内的纳税人权利的保护。在美国，关于纳税人请求保密权的学术研究主要是个人隐私权和信息自由领域的研究。最早源于 1890 年美国学者塞谬尔•沃伦(Samuel D.Warren)和路易斯•布兰代斯(Louis D.Brandeis)所探讨的一篇《论隐私权》论文，指出隐私权是个人私生活中不受干扰的权利（the right to be let alone），由此引发了学者们研究隐私权和个人信息理论的热潮，并促使了 1974 年《隐私权法》（The Privacy Act）的出台。后来美国国会陆续通过了一些关于政府处理个人资料、个人教育资料、个人财务资料等方面的隐私权法案，纳税人的隐私权是其中一个部分。主要实体法律有《联邦税法典》中著名的 6103条,《纳税人权利法案》,特别是 1996 年《纳税人权利法案Ⅱ》增加规定的保护私人信息、金融信息等机密的权利,以及 1998 年《国内收入署重建和改革法案》再次强调国内收入局必须要确保纳税人的个人机密记录免于泄漏。同时，美国法院的判例对一些实践中的难题做出有效的指引，如为了解决国际税法产生的税收问题，美国国内税务局于1991 年开始实行预约定价制度。 纳税人在协商中为了获得一个利益最大化的“价格”，常会向税务局泄露一些私人信息或商业机密。对于这些信息能否公开，法官根据《信息自由法》及《联邦税法典》作出了回答——“可分离原则”，由此对如何处理公众知情权与纳税人请求保密权的利益衡量，给了其他国家一个很好的启示。
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第二章 纳税人请求保密权的法理剖析
第一节 纳税人请求保密权的理论依据
纳税人有权要求税务机关对其在征税过程中获得的涉税秘密信息进行保护，这种权利似乎是不言而喻的。但是，为什么法律要加强对这一权利的保护，就需要从权利本源的角度深刻剖析理论依据。法理学关于权利和利益的理论、经济学成本效益理论和税法学税收法律关系理论为纳税人请求保密权的确立和发展奠定了理论基础。纳税人请求保密权是一项权利，那么从法理学的视角看，什么是权利？权利和利益是法理学的两个基本范畴。关于权利和利益的论述，中外学者众说纷纭。古罗马时期的法学家们就明确提出法律就是对权利的确定和保护，而权利就是法律所确定保护的“利益”。古罗马五大法学家之一的乌尔比安从利益的角度第一次区分了公法和私法，即公法保护公共利益；私法则保护个人利益。“利益法学”代表人物之一的法国哲学家爱尔维修首先系统地论述了利益规律和以法治国问题，他说：“如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益规律所统治，河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走。”[17]爱尔维修指出，必须利用法律对掌权者加以约束，使之能为“大多数人的幸福”即为公共利益服务；同时，也必须运用法律对普通民众进行引导，使之不仅能够重视个人人利益，而且能够与公共利益很好地联系起来。
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第二节 纳税人请求保密权的概念及其内涵
为了使人们能更为深刻地理解事物的本质，我们需要选择恰当的名称作为概念进行表达。纳税人请求保密权在发达国家比较早地受到重视，但由于各国历史、文化、法律制度的不同，至今还没有在国际上形成共识。我国目前《税收征管法》等法律规范对纳税人的请求保密权也没有给予统一的界定，学术界关于纳税人请求保密权的概念和内涵的研究则是百家争鸣。纳税人请求保密权的名称可谓莫衷一是，较多的学者称为“纳税人秘密权”[27]、“秘密信息权”[28]或“信息秘密权”，[29]有的学者则称为“纳税人保密权”，[30]还有一些学者则直接称为“纳税人隐私权”。[31]国家税务总局在《关于纳税人权利与义务的公告》中使用的是“保密权”一词，且在公告解读中将“举报他人税收违法行为和投拆举报税务机关工作人员的违法违纪情况”列入保密权范围。
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第三章 我国纳税人请求保密权立法的现状.......21
第一节 我国纳税人请求保密权立法的进展......21
第二节 我国纳税人请求保密权立法的缺陷......22
一、权利保护体系的缺陷......23
二、法律规范的缺陷.......23
三、权利救济的缺陷.......26
第四章 域外纳税人请求保密权保护的经验借鉴......28
第一节 纳税人请求保密权的权利保护体系相对完备.....28
第二节 纳税人请求保密权的法律规范相对完善 .....29
第三节 纳税人请求保密权的权利救济制度相对完善.....33
一、相对健全的权力监督制度 .....33
二、相对规范的行政救济制度 .....34
三、相对完善的司法救济制度 .....35
第五章 我国纳税人请求保密权的完善建议.......36
第一节 构建完整的权利保护体系 .......36
第二节 完善纳税人请求保密权的法律规范......37
第三节 完善纳税人请求保密权的权利救济制度 .....39
第五章我国纳税人请求保密权的完善建议
第一节 构建完整的权利保护体系
如前所述，许多国家不仅制定了纳税人权利的专门立法，还形成了纳税人请求保密权的保护体系。我国纳税人请求保密权的立法体系，要建立在纳税人权利受到宪法肯定，税法基本法对纳税人权利全面保护的基础上，并完善、协调个人信息保护等相关立法，形成完整的法律保护框架，在此基础上才有可能实现法律规范的实体保障。首先，纳税人的主体地位必须在宪法上明确。因为宪法是一个国家的根本大法，在我国所有的法律中，它的效力是最高的，它是制定其他一切法律的依据，也是税收法律之源。建议通过适时修改宪法，努力促成纳税人基本权利入宪，可以在《宪法》第 56条之外增加规定“中华人民共和国纳税人享有依照法律纳税的权利”，从而确立纳税人权利在宪法层面的应有地位。其次，应当加快税收基本法的立法工作，提高我国纳税人权利的立法等级，最大限度地减少以行政规章尤其是以内部规范性文件形式。除《税收征管法》及其实施细则外,还应制定专门的纳税人权利保护法等实体法和相应的程序法。当前纳税人权利以国家税务总局公告的形式，把应该属于税收基本法的内容加以规定，这不利于立法的权威性。在纳税人权利保护法中可就纳税人请求保密权的范围、保密义务、责任方式及纳税人请求保密权受到侵害时的救济措施等做出明确详细的规定。
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结论
司法作为社会正义的最后一道防线，在纳税人行政救济不成功的前提下，司法保护就成为纳税人权利最后的救济途径。完善税务诉讼程序，可以使税务机关行政权的失范和无序扩张受到有效控制。首先，设立专门的税务法庭，由税务法庭来专门处理税务诉讼。因为税务争议带有很强的技术性和专业性，审理税务案件的法官也应当具有扎实的税法知识。但在缺少专门税收法院和精通专业税务知识法官的情况下，普通法院往往会因难以达到处理税收诉讼的专业技术要求而求助于税务部门，这不由引发人们对税务机关垄断税法解释从而影响纳税人权利救济的担忧。税务机关作了自己案件的法官也违背了程序正义原则。此外，随着经济的发展，税务诉讼案件的数量将会越来越多，为了提高税务案件的办案效率，为了能更快更好的维护当事人权益，我国很有必要设立专门的税务法庭。其次，建立小额涉税纠纷解决机制。纳税人涉税信息案件涉及的金额一般不是太大，而且某些情形下税务机关并没有造成纳税人的实际损失，这时纳税人需要的是快速高效地达到要求税务机关履行相应的保密义务的目的，如请求税务机关采取安全措施确保涉税秘密信息不发生泄露。所以这时对于税务司法的程序要求并不十分严格。对此，我们应该借鉴美国的小额税务诉讼的简易程序，建立一套简便易行的小额涉税纠纷解决机制。通过对小额涉税案件的受案标准、起诉、审理、执行等程序以及当事人是否可以选择小额涉税纠纷解决机制等问题进行具体立法，可以有效地避免税务法庭和税务法官遭受大量涉税案件的讼累，也可以快捷高效地实现纳税人请求保密权的司法救济。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇九
第一章 租赁资产证券化的概述
第一节 资产证券化的含义及意义
美国是资产证券化的发源地，其历史可以追溯到20 世纪二三十年代。美国 1968 年通过的《住宅及城市发展法》标志着资产证券化开始得到大规模的发展，该法案将能够收购住房按揭贷款及将其证券化后出售给公众投资者的权利授予政府国民按揭协会。此后，资产证券化非常迅速的从住房按揭领域影响到其他行业以及其他国家和新兴市场。迄今，这一金融创新工具已经成为世界金融市场的主流之一，由其衍生的各种金融产品已经成为市场投资者不可或缺的金融产品。融资租赁企业租赁资产证券化是资产证券化的一个演绎分支，两者在理论上存在共同之处，但租赁资产证券化起步较晚，目前国际和国内对其相关的研究文献非常稀少，尤其是在法律领域。由于资产证券化相比于融资租赁资产证券化起步较早，已经有一套较完善的理论和操作方式，因此笔者将参考其研究方法分析我国当前经营租赁业务企业的资产证券化法律问题。对于资产证券化的定义国内外从不同的角度进行了定义。笔者认为资产证券化指将具有持续收益的、但流动性欠缺的待证券化资产即基础资产出售或信托给特殊目的载体（special purpose vehicle,以下简称 spv），由特殊目的载体通过对待证券化资产进行风险和收益的重新组合后，将经过此重组后的资产发放到证券市场上向证券投资者筹集资金的一种融资方式。通过此种形式进行融资的方式也被称为资产支持证券化。在实践中，根据我国目前资产证券化的监管机构为标准，我国资产证券化可以分为两类：一是由央行和银监会监管审批发行，采用信托模式的信贷资产证券化，在银行间债券市场交易，其发起人主要是银行或其他金融机构；二是由证监会批准发行，采用专项资产管理计划模式的企业资产证券化，在交易所市场进行交易，其发起人主要是企业。
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第二节 租赁资产证券化交易结构
自上世纪八十年代以来，资产证券化是发展最为快速的融资工具，依靠其自身独特且高效的交易架构是资产证券化持续发展的最重要原因。未来应收租赁款的资产证券化作为资产证券化的演绎分支，其涉及的机构众多、结构复杂精细，包括初始发起人即出租者（如融资租赁企业）、初始债务承担者（承租人）、特殊目的机构、投资者等机构参与，包括的操作步骤有资产池的构建与出售、信用评级机构的信用评级、基础资产的信用增级、资产支持证券的发售等。成功进行未来应收租赁款的资产证券化除了主要参与者如出租者作为发起人，初始债务承担者及证券市场投资者外还需要诸多中介组织参与、协作，包括特殊目的机构、受托管理者、信用评级机构等。对于这些参与者其在资产证券化中依据其职能不同扮演不同的角色。初始发起人，其拥有待证券化的基础资产且需要将自身拥有的基础资产进行证券化融资。在未来应收租赁款的资产证券化中，作为发起人的经营租赁业务的企业发起了整个证券化，因为经营租赁业务的企业需要进行融资而对自身持有的未来应收租赁款进行筛选和重新组合，形成待证券化的资产池，自此之后再将其转移给特殊目的机构实现风险隔离和真是出售。
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第二章 我国租赁资产证券化的现状和法律问题分析
第一节 我国租赁资产证券化的发展现状
我国的融资租赁资产证券化时间可以追溯到 2003 年新世纪金融租赁有限责任公司（以下简称新世纪委托人）发行的信托受益凭证。新世界委托人将其拥有的优质未来应收租赁款信托上海银鑫资产管理优先公司（受托人，一下简称银鑫公司，为银鑫信托在上海的子公司），时间为两年。在融资租赁期内此应收融资租赁资产经营稳定，持续突破十二个月应收租赁款未拖欠，说明其具有稳定的收益。通过建立专项账户，银鑫资产管理公司对此信托财产进行控制、并进行封闭化管理，对此应收租赁款监控是由建设银行深圳市分行负责。银鑫公司以此未来应收租赁款的收取权为基础，在证券市场发行信托资产支持证券。此资产支持证券被划分为优先级资产支持证券和剩余资产支持证券，其中优先级资产支持证券由投资者认购。中国建设银行上海市分行通过其柜台销售此信托产品。仅限企业、事业单位、社会团体等为其认购对象。投资者在 2 年的信托期间内享有租金的优先受益权。为确保此证券投资者的投资收益，新世纪保证：在此应收租赁款证券化到期日后将从证券投资者的手中回购由县级的资产支持证券，甚至如果证券投资者需要提前变现，新世纪也能够购买。新世纪金融租赁公司的信托产品的成功发行有两大创新。一是新世纪金融租赁有限责任公司是我国首家采用信托模式实现融资的融资租赁企业，这无疑为经营租赁业务的企业开创了一种新的融资租赁方式。此信托。二是引入了内部增信机制。“信托分层处置计划”第一次在以未来应收融资租赁款为基础的信托产品中应用，此种设计就属于内部增信机制之一。
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第二节 我国租赁资产证券化的法律问题分析
租赁资产证券化就是由经营融资租赁业务的企业将部分未来应收租赁款收收取权作为拟证券化资产进行重新组合，转让出售给特殊目的载体，特殊目的载体通过一系列的结构组合并进行对拟证券化资产的信用优化，提升拟证券化资产的信用级别，然后将增级后的未来应收融资租赁款为支撑的证券在证券市场发行，之后特殊目的载体通过将发行证券所筹集的资金转移给初始发起人。在租赁资产证券化的运作流程中，存在着诸多法律问题，本文着眼于租赁资产转移过程和资产支持证券发售环节的法律问题。在合同法中债权让与有例外规定，包括根据债权性质不得转让、按根据当事人约定不得转让和根据法律规定不得转让。上述依债权性质不得转让中未来债权的可让与性问题在我国法律规定中存在冲突和界定不清，当事人约定不得转让的问题（即“禁止条款”）在实践中也存在着巨大的争议。有学者的观点认为禁止条款有效，一旦转让该条款项下资产，则转让行为无效，其是从尊重当事人意思自治的角度考虑。但还有学者认为即使存在禁止条款，发起人与特殊目的载体之间关于拟证券化资产的转让行为仍然有效，只是发起人即经营融资租赁业务的企业的转让行为违反了其同承租人即债务人的约定因而是违约行为。在目前的司法实践中，对于债权人与债务人之间关于债权转让的限制条款如何认定存在不同的处理，造成对未来应收融资租赁款收取权的转让的效力预期有不确定性。
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第三章 租赁资产证券化法律制度的比较观察.........13
第一节 租赁资产转移过程中的法律制度比较........13
一、对特殊目的机构的制度设计比较 .......13
二、将基础资产转移于 SPV 的制度设计比较 .......14
第二节 资产支持证券发售的法律制度比较....15
一、信用评级的制度比较 .....15
二、资产支持证券发行并偿付的制度比较 .........16
第四章 完善我国租赁资产证券化制度的立法建议......17
第一节 租赁资产转移过程的立法完善........17
一、特殊目的机构的立法完善 .......17
二、真实销售的立法完善 .....17
第二节 租赁资产支持证券环节的立法完善....18
第四章 完善我国租赁资产证券化制度的立法建议
第一节 租赁资产转移过程的立法完善
自从我国开展证券化试点以来，结合其特点专门颁布了相关的规章制度及司法解释，然而由于缺乏上位法的支持，在实践中法律风险极大，同时由于制定这些规定是为了满足试点的需要，因而其本身服务于证券化的初衷能否实现还需要实践来进行验证。所以，通过对国外相关立法的借鉴，剖析我国目前法律的缺点和破绽，将有利于我国日后的租赁资产证券化操作与风险防范。当下我国的法规需明确和完善以下几个方面。对于特殊目的机构指定专门的法律。目前我国的资产证券化实践的模式根据特殊目的机构不同可分为专项管理资产计划和信托公司两种类型，规制两者的法律也相异。尽管二者差异明显，产品模式却并没有实质不同。然而由于在监管部门、监管标准、交易市场和产品标准上不统一，出现了同样产品不同要求的混乱状态。例如，当下流通在银行间债券市场的资产证券化产品主要是信贷资产证券化产品，而流通在交易所市场的则是企业资产证券化产品；金融租赁公司进行资产证券化融资只能通过信贷资产证券化模式进行，因为金融租赁公司在我国法律被规定为金融机构受银监会监管，而商务部主管的普通的融资租赁公司进行资产证券化融资则只能以专项资产管理计划的模式进行。总之，虽然近年来我国在公司、信托方面的法律法规及规章改进不断为特殊目的机构的设立扫清了很多羁绊，但从当下我国具体实践观察，单纯通过修改现行法律是不能够满足特殊目的机构的法律需求的，我国特殊目的机构的设立模式应当通过制订专项的特殊目的机构法律或者在专项的证券化法律中对特殊目的机构进行规制，对特殊目的机构的设立、发行等内容作出规制，如此才是适合我特殊目的机构的设立的可行途径。
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结语
租赁资产证券化为融资租赁企业融资提供了新的方向，只要融资租赁企业拥有预期未来现金流收入的资产，就可以实现证券化，达到融资的目的。但租赁资产证券化仅仅是一种金融工具，倘若运用不当就会产生巨大的金融风险，美国次贷危机爆发的原因之一就是其过度运用资产证券化等金融工具并且缺乏有效监管。我国企业资产证券化现正处于探索时期，实行的是市场主导法律的模式，即采取培育市场在线，然后依据市场发展的情况，制定专项法律适应市场的发展。此类模式虽然能够化解因赶不上市场的变化而出现的法律频繁调整的情况出现，但是金融创新中遏制金融风险的、维护市场平衡的完善的法律制度却没有建立起来，因此本文通过分析租赁资产证券化在融资租赁企业融资的运用过程中出现的法律问题，并提出了立法建议，希望我国尽快制定专门的法律法规来规范租赁资产证券化出现的特殊问题，解决与现行法律存在的冲突现象，做到事前防范，有法可依，避免金融风险的集中爆发，充分发挥资产证券化在融资租赁企业中的融资作用，进一步促进租赁资产证券化的市场改革。
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参考文献（略）
专业法律硕士论文精选篇十
第一章取水权初始分配的一般理论
第一节取水权与取水权初始分配的基本内涵
“水权” 一词最早来源于英美法系，在长期的研究与使用中，逐渐被移植到大陆法系国家和地区。在理论层面上，由于两大法系的法律文化、法律背景以及法学家的不同研究思路，使得水权在移植发展的过程中出现了或大或小的差异：在英美法系中，因为所持理论导向的差异，学者对水权的界定也存在差别。姜格雷丝博士的观点是“水权是一种非传统意义上的财产权。水使用人并不拥有某一种含水层或某条河流等水资源的所有权，而仅享有使用该资源里的水这一不完全的权利一--用益权。”②仅在美国东、西部，也存在着明显差异，东部将水权视为附属于不动产的权利，而在另一边则视为一种动产权利。丹佛大学法学院简教授认为：“水权不是对水的所有权，水权人不享有受法律保护的所有权上的利益，受保护的只是用水权。”③英美法系对水权的认识可总结为以下几点：对于其客体而言，存在明显差异。在美国将特定的公共水体视为水权客体；而澳大利亚学者认为，其客体还包括供水系统中的商品水。2.对权利内容而言，它所包含的必须将所有权排除之外，因此只包括取水的权利，使用水的权利。3.水权属于财产权的一种，虽与传统意义上的财产权不同，但其具备了财产权的特质，这就可以解释水权在过去，现在以及未来的经济竞争中的原因问题。“水权”对于大陆法系而言，属于舶来品，在其广泛的移植和传播过程中，对于水权的概念界定自然存在差异，其争论的焦点主要集中在两个方面：一是，水的客体问题；二是，权利性质问题。由此不难看出，不论是英美法系还是大陆法系，对水权的研究差异是不大的，水权的客体以及权利性质，是理论界争论的长久话题。
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第二节取水权初始分配的经济学分析
具有“资源的资源”美誉的水资源，既是“生命之源”，又是“经济之母”。它具有重要的经济意义：首先，它对人类生产和生活必不可少，因为丰富的水资源可以为人们提供饮用、灌溉、航行等；其次，水资源的稀缺性决定了它具有巨大的经济价值，此时，人类对于水资源的开发和利用，已经像其他经济资源一样，以效率作为基本的价值目标，实现水资源的市场配置。但对水资源的开发又不能像其他财富一样，无限制的追求最大利益，还应该考虑水资源在整个生态系统中的关键作用，不能只顾眼前的经济利益而破坏人类长久的生存。在计划经济体制下，取水权的初始分配完全来源于行政命令，缺少发展的灵活性，也不能体现出其应有的经济价值。因此将这一重要的经济资源引入水市场具有客观必然性：首先，取水权因其物权特性，只有将其引入市场，才能更好的发挥其物权价值，在市场的优化配置中，通过市场的能动作用，将水资源分配到更需要，能够产生更多经济“价值的领域中。其次，水资源的稀缺性决定了将其引入市场的必然。洛阳纸贵的道理应用到水资源上绝不为过，在初始分配的过程中，适当引入市场价格机制，一方面会产生一定的经济效益，另一方面也能督促人们节约用水，保护稀缺的水资源。再次，将取水权的初始分配的手段引入相应的的市场手段，能在一定程度上减少行政腐败的出现。机遇和挑战往往是把双刃剑，取水权分配进入市场经济后，政府放开权力，发挥市场的优化资源配置的作用，达到了一定的水资源合理配置的目的。但市场自身的弱点和缺陷，离不开政府宏观调控手段的支持。“市场失灵是市场的缺陷使然，从交易费用理论和福利经济学理论观点得知，市场的自身缺陷，使得它无法得到真实的有效的信息实现集中控制分配机制的最优整体利益。” 水资源是“农业的命脉” “城市经济发展的生命线”，由此可见水对于经济发展的重要意义，如若仅依靠市场，等到市场失灵的时候，将给国家和人民带来不可估量的损失。
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第二章我国取水权初始分配法律制度的现状及缺陷
第一节我国取水权初始分配法律制度的现状
法律制度决定着方式的选择，而方式又反映着法律规定与调整的方向，因此笔者认为在分析取水权初始分配法律制度现状之时，对取水权初始分配方式的现状进行分析有其必要性。当前取水权初始分配法律制度下，我国的初始分配方式主要有以下两种：一种是取水许可制度，是必须经过许可才能获得权利的方式，指取水权申请之人向水行政机关提出申请，经过行政许可获得取水权的方式。水资源权属国家，在水资源作为一种经济资源进入产权结构时，政府公权力就必然会发挥其行政主导作用控制取水权初始分配的方向，这是多数国家取水权初始分配的方式之一，在社会主义制度的国家，这种导向尤为突出。另一种是非行政许可取水权取得制度，即通过法律、行政法规、相关水政策直接获得取水权，而不需要经过复杂的审批许可程序，当然这类取水权的取得主要包括的是基本生活、生产用水，应急用水等等，例如农村集体经济中水库的水，鱼塘中的水，家庭不成规模的零星散养所需的少量用水，为应对公共突发事件所需的应急用水、抗旱用水等等，这些主要考虑的是公共利益的需要，以及人们生活用水习惯的需要。由此看来，我国的取水权初始分配方式具有相对的范围性和灵活性，既符合国情，也符合具体的实际需求。
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第二节我国取水权初始分配法律制度存在的缺陷
近年来我国取水权初始分配在法律方面取得了一些成就，但仍存在一系列问题，需要进一步完善。取水权初始分配法律保护不全面取水权作为市场经济体制下新生的事物，与之关的法律出现了滞后性的特点。《宪法》、《民法通则》中对取水权初始分配的规定几乎不存在，这使得取水权的初始分配制度处于遮旭：的境地。对取水权的初始分配只在行政立法、水事立法方面有具体的规定，但这种保护很显然是不全面的，既无法发挥取水权的物权特性，又无法保证取水权制度的长足发展，健全取水权初始分配的法律保护体系，是我们目前亟待解决的关键问题。取水权初始分配的行政色彩浓重国家制定的《水量分配暂行办法》有较浓厚的政治色彩，国家计划性强，缺少具体的初始分配方法，取水权初始分配的合理、公平难以保证。行政配置取水权是由政府或有关的水资源管理部门通过行政命令或行政许可的方式进行取水权的分配，是一种自上而下的分配方式。这种取水权取得的规定是刚性的，在计划经济时是适应的，而对于市场经济的今天，这种行政许可式的取水权分配方式，只能使腐败、浪费的情形愈演愈烈。行政主体很容易利用手中的权力进行利益的交换，使部分人通过更多的利益付出来获得取水权，而这部分人或许又不是真正的需求者，真正需求者无法获得所必需的取水权。只能在初始分配后的下游环节，被迫与取水权获得者进行交易，会由此产生种种弊端。绝对的行政权力得不到控制，取水权供需矛盾就会愈演愈烈，会造成社会的不稳定，也不利于水市场的发展。
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第三章国外取水权初始分配法律制度的比较分析........ 10
第一节澳大利亚 ........10
一、昆士兰州取水权分配概况........ 10
二、澳大利亚的“国家水行动”........ 10
第二节南非 ........11
一、南非的水资源法律发展概况........ 11
二、南非取水权分配概况........ 12
第三节国外取水权初始分配法律制度对我国的启示........ 12
第四章完善我国取水权初始分配法律制度的思考........ 14
第一节明确取水权初始分配的基本原则........ 14
一、一般原则........ 14
二、具体原则........ 15
第二节变革取水权初始分配的法律调整模式 ........16
第三节构建取水权出让合同制度........ 17
第四章完善我国取水权初始分配法律制度的思考
第一节明确取水权初始分配的基本原则
在法律中原则是一种起点，一种宏观的指导依据，在总体上指导着法律所延伸的方向。法律实践中，穷尽规则之后方用原则，由此看来原则的重要性不容小覷。因此鄙以为在法律制度调整之初，基本的分配原则的界定对取水权初始分配法律制度的调整至关重要。文章主要以工业用水的取水权初始分配为对象，但在确定取水权初始分配原则之时又不能仅仅关注工业用水，更应做全面的引导，同时指引对其他取水权的分配，不能顾此失彼。因此在完善取水权初始分配法律制度的最初阶段，结合我国目前的取水权初始分配法律制度的现状，以及南非以及澳大利亚的水政策的合理之处，把握原则，明确宏观的调整依据，对法律制度的调整十分必要。对于取水权初始分配的原则，应从普遍与特殊进行把握，由此进行了一般与具体的划分。公平是法律所追求的基本价值。水是人类生存最基本的资源，关系到每个人的切身利益，在如今作为一种重要的战略经济资源也关乎生产的大计，因此取水权在初始分配之初就应该首先考虑公平，如何公平的分配好取水权，既满足生活，又促进经济。与此同时，在可持续经济发展的当下，借鉴国外的取水权初始分配制度发展的经验，这一公正的对象也必须包括生态环境用水，而这也是至关重要的一部分。
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结论
随着经济的发展，水资源作为产权进入市场，参与市场分配之时，取水权的初始分配作为其上游方式显得尤为重要。2007年《水利发展“十一五”规划》提出“初步建立国家取水权制度”之后，水利部于2008年2月1日正式颁布并实施了《水量分配暂行办法》，此行动为取水权初始分配制度做了初步设计，对于我国取水权制度的建立有着极为重要的现实意义，标志着我国取水权初始分配制度的正式建立。然而目前的法律状况并不值得欣喜，我国目前关于取水权初始分配的法律调整体系尚不健全，作为根本大法的《宪法》并未对取水权配置有相关的规定，民法、环境法方面的立法仍处于相对空白的状态，单纯的依靠行政法和其他下游的取水权方面的法律，使得取水权配置的行政色彩过于浓厚，不利于取水权制度的发展。了解国外取水权初始分配模式，借鉴国外取水权配置的法律成果，探索适合我国的取水权初始分配法律制度，建立起以行政法手段为主导，民法、环境法手段为补充的法律体系，以期健全我国初始分配取水权的法律制度。但不容置疑的是，目前的这种研究只是取水权制度发展道路上的一小步，力图建立适合我国发展的取水权制度，并发挥水资源的战略资源的最大效能，任重而道远。
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参考文献（略）