本文是一篇法律论文，法律可划分为基本法律（如刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、行政法、商法、国际法等）和普通法律（如商标法、文物保护法等）。行政法规，是国家行政机关（国务院）根据宪法和法律，制定的行政规范的总称。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
精选法律论文范文篇一
1人寿保险信托的界定
1.1人寿保险信托的涵义
由于各国、各地区人文环境、经济发展、法律制度等并不完全相同，因而对人寿保险信托概念的具体分析上也出现不同分类，其中，最主要区别在于享有保险金请求权的主体即保险受益人不同。根据保险法的理论，一个人对自己的生命具有无限的保险利益，且定会指定一个更愿意自己存活而非死亡的人为保险受益人，也就是说，保险受益人可以通过被保险人的同意而拟制为具有保险利益的人。我国《保险法》第39条规定，保险受益人的指定主体是投保人或被保险人，当投保人指定保险受益人时，须由被保险人同意。因此，从投保人或被保险人享有任意指定保险受益人的权利的角度来说，可将人寿保险信托的具体内涵概括为以下几种类型：第一，以投保人为保险受益人而订立的人寿保险信托。首先，投保人以自己为被保险人，并指定自己为保险受益人，与保险人订立保险合同；其次，在订立保险合同的同时或嗣后，投保人以信托方式将保险金请求权让与受托人，并另行指定第三人为信托合同受益人；最后，当保险理赔发生时，由受托人领取保险金，并依信托合同的约定经营、管理、处分信托财产，或将财产直接交付受益人。在直接交付受益人的情形下，受托人除领取保险金外不附其他任何义务。
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1.2人寿保险信托与相关概念的比较
1.2.1人寿保险信托与投资型保险的比较
投资连结型保险属于投资型保险的一种，投资连结保险是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价格的人身保险产品。从形式上看，人寿保险信托很像投资连结型保险，均属于投资型的金融产品，但在本质上，我们不能将两者等同。具体来说，两者的区别在于：(1)投资连结型保险在本质上属于具有投资功能的保险产品，保险公司将投保人的大部分保费投入到股市中盈利；人寿保险信托在本质上属于具有投资理财功能的信托产品，由信托公司将保险金投入到资本市场进行运营并使得受益人获益，故二者在功能上就有所不同。（2)投资连结型保险与人寿保险信托两者在制度的设计上都适用了保险与信托这两个理念，但投资连结型保险是连结信托的保险产品，而人寿保险信托是连结保险的信托产品，他们在本质是不同的，故对于研究人寿保险信托本质这一方面来说，有必要将两类金融产品进行比较。（3)投资连结型保险在资金的运用上与人寿保险信托在资金的运用上非常类似，都是将大量资金投入保险产品与信托产品中流动，但流动资金的方式相反，即投资连结型保险的资金主要来源于保费，而人寿保险信托的资金主要来自于保险金，故对于研究人寿保险信托在我国资本市场的发展来看，应区别对待。
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2域外人寿保险信托法律制度及评价
2.1域外人寿保险信托法律制度
在美国，寿险被视为可课税的财产范围，虽然保险受益人就保险金免交所得税，但通常保险金在联邦遗产税之下会被视为死者的遗产。联邦遗产税（EstateTax)的最高税率为2001年，当时遗产税的免征额为67500美元，税率为55%，自2002年后逐年下降，2002年与2003年的免征额均为100万美元，税率分别为50%、49%;2004年与2005年免征额均为150万美元，税率分别为48%、47%； 2006年至2008年的免征额均为200万美元，税率分别为46%、45%、45%； 2009年免征额为350万美元，税率为45%; 2010年遗产税被取消，2011年又重新开始征收，免征额为500万美元，税率为35%，2012年遗产税的免征额为512万美元，税率为35%，目前，2013年遗产税的免征额为100万美元，税率则调回55%，除非有新的立法再次通过修改遗产税。其中，所谓的遗产税是一种死亡时必须交的税，当被保险人死亡时，被保险人仍拥有保单的各项权利，那么死亡保险金将会被计入被保险人的遗产范围内。此时，当保单中的保险金被支付到个人的遗产中时，在被保险人死亡时这些财产将会全额归入遗产税的范围；反过来，若任何人拥有但不属于其所有的该张保单时，即使该保险金作为其生活的主要来源，也仍不会被视为遗产税的范围而被征税，因此，美国的律师大多都会建议投保人在购买保险时，就成立一个不可撤销型人寿保险信托。
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2.2对域外人寿保险信托法律制度的评价
2.2.1经营模式的多样化
就以上所论述的关于国家与地区之间的人寿保险信托经营模式差异，可以概括为三种类型，第一，如美国人寿保险信托，主要是以避税为目的而设立的不可撤销型人寿保险信托，由受托人担任投保人购买保险，并指定受托人自己为受益人，当发生保险理赔时，由受托人兼具受益人的双重身份行使因保险合同所产生的利益，从而实现以人寿保险信托的经营方式来规避税收的目的；第二，如日本生命保险信托，主要目的是为节约保险金、提高经营效率而设立的，但须授权保险公司经营信托业务，打破金融业分业经营的监管制度；第三，如台湾地区人寿保险信托，主要是以保险金请求权为信托标的而设立的，投保人可以指定自己或他人为信托受益人，当指定他人为信托受益人时，投保人须放弃其保单所有人的处分权。
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3我国引入人寿保险信托制度的必要性......... 18
3.1我国引入人寿保险信托制度的必要性........ 18
3.1.1完善监护制度的需要........ 18
3.1.2发展金融业的需求 ........18
3.2我国引入人寿保险信托制度的可行性........ 19
3.2.1人寿保险金请求权作为信托财产符合法理........ 19
3.2.2我国具备发展人寿保险信托的法律基础........ 21
4我国人寿保险信托法律制度的构建........ 23
4.1经营模式的确定 ........23
4.1.1借鉴域外的经营模式 ........23
4.1.2发展本国特色的经营模式........ 24
4.2构建当事人的权利框架........ 25
4.2.1明确委托人的权利........ 25
4.2.2明确受托人的权利........ 27
4.2.3明确受益人的权利........ 28
4.3加强对人寿保险信托业务的监管........ 30
4我国人寿保险信托法律制度的构建
4.1经营模式的确定
4.1.1借鉴域外的经营模式将人寿保险信托置于我国目前的经济市场来看，借鉴域外在发展人寿保险信托中的实践经验，可以概括为以下三个方面：首先，就美国来说，由于《保险法》并未严格禁止移转保单所有权，所以大陆地区可以适用美国的经营模式，但美国式的人寿保险信托经营模式对信托机构及相关的配套制度要求非常严格，如果单纯引进制度而忽略配套设施的话，很难实现人寿保险信托真正的目的。同时，大陆地区并无遗产税这一税种，所以并不以这种经营模式为必要。其次，就日本以保险公司为信托人的生命保险信托来说，必须存在相关法律、法规等依据来支持保险业经营信托业的部分业务，然而，我国大陆地区《保险法》第8条?明确规定保险业与信托业须分业经营、分业管理，因此，就制度的设计上来说，虽然以保险公司为信托受托人的经营模式提高效率、节约成本，但并不适用于我国国情。
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结论
我国人寿保险信托法制还未建立，市场上的保险公司或信托公司的相应业务也未开展起来，行政主管部门的立场依然处于保守状态，相关法律、法规等配套制度无法与信托观念相互呼应，导致现行相关保险信托商品仍以金钱信托为主，并未实现真正的人寿保险信托。尽管如此，但针对寿险业与信托业日趋自由化与多元化的发展要求，立法方面其实也已经有了相适度的回应，依据《保险法》第136条第1款的规定，我国鼓励开发关系社会公共利益的新的保险险种，支持适度扩大保险业的经营范围，据此，我国的保险公司可以在法律规定的范围内提供适度的人寿保险信托商品的服务，以更好的适应社会发展的需求，以此支持我国保障民生的发展政策，有效发挥人寿保险信托的作用，改变国人只存钱不投资的观念，以刺激经济的发展。本文从具体实践出发，提出几项可供参考的实施方法，希望能为保险业者与信托业者提供参考。同时，由于寿险信托业务涉及到不同的方面，因此对监管需要保监会、证监会、人民银行和行业协会等多个机构协同。实际上，法律、法规已经比较明确地赋予人民银行在监管中扮演的角色，加之保监会对保险公司关于保险金的管理、给付和偿付能力等方面进行监督，证监会对信托投资公司经营的股票和外汇业务做出的相应规定，最终必将能够形成一个有序、规范的人寿保险信托市场。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇二
1电信网互联互通基础理论问题研究
1.1互联互通的定义及其重要作用
按照世界贸易组织（World Trade Organization, WTO)对服务的定义，电信服务是服务贸易中的一个子项目，受服务贸易总协定（General Agreements ofTrade Service, GATS) GATS的约束。电信网的互联互通则是电信服务及电信服务贸易的重要内容。研究电信网互联互通法律问题首先要从电信服务、电信服务贸易及电信服务互联互通等基本概念入手。GATS是关于服务贸易的总协定，其对电信服务做了描述性的界定，认为传输电磁信号的服务都属于电信服务。我国《电信条例》对电信也作了定义，根据该条例第二条的规定，电信是一种活动，包括利用电磁系统传输数据、图像等的行为。①由此观之，电信服务的极少包含三个基本要素：一是利用了有线或无线的基础电信设施；二是提供了公共电信传输服务；三是传输了语音、数据等具体的信息。从电信技术到电信服务再到电信产业是个渐进的过程。电信技术是一种带来自由的技术，电信产业也是一项开放的行业，它注定要突破时间与地域的限制。从产业性质上看，电信产业包括传统的第二产业制造业和第三产业服务业，前者如电信传输、终端等设备的制造，后者如运营商提供的基础电信业务和增值电信业务等电信服务。②简单讲，电信业可以分为电信制造业和电信服务业。其中，电信设备制造和电信产品制造属于电信制造业，主要为电信服务商提供服务，其产品主要有光导纤维、光纤电缆、程控交换机、网管设备及软件、微波通信基站及卫星等通信设备。电信服务业则给通信业的消费者提供服务，如电话、手机、寻呼机、数据终端等终端设备。③根据1983年国际电信联盟的定义，任何利用有线、无线或光电系统传输声音、数据、图像等信息的活动都是电信业活动。从这个意义上对电信业务作不完全估计，它至少应该包括无线广播、无线电视节目发射、卫星广播、卫星电视、.无线电报、有线电视节目传输、移动电话、寻呼、计算机通信、电话、传真、电子邮件、计算机互联网等等。?GATS服务贸易谈判组亦将传递与接收任何电磁信号的服务定义为电信服务。那么，专门为社会提供电信服务的行业就是电信业了。⑤很显然，在GATS框架下研究电信服务贸易主要是针对电信服务业而言。因此，如无特别说明，本文所研究的“电信服务”与“电信服务业”同义。
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1.2互联互通的相关法律规范
电信网互联互通属于国际服务贸易范畴，受GATS法律文件的约束。本节重点详细介绍GATS关于互联互通的相关法律规范。GATS关于互联互通的相关法律规范主要体现在三个法律文件，包括《电信附件》、《基础电信协议》及其《参考文件》。《电信附件》的核心法律精神就是合理的非歧视的互联接入。《电信服务的附件》是将GATS关于进入和使用公共电信传输网络与服务措施的各项条款具体化，它是在WTO服务贸易环境下形成的一份专门的电信文件，一般也称《电信附件》，?其主要内容包括相关定义、基本原则、互联互通的相关规定要求等等，同时对与相关国际组织和协议的关系也作了详细的阐述和安排，为GATS提供了相关说明和补充条款。《电信附件》被形容为电信市场准入的“总保单”②电信服务既是经济活动的独特部门和重要参与者，也是绝大多数经济活动的基本信息传递手段，因此，WTO各成员方达成电信附件的目的，是就有关影响进入和使用公用电信网传输和服务的措施方面详细说明GATS的相关条款，成为GATS的有益补充。互联互通恰恰就是实现电信服务传输的最重要的条件，没有互联互通，各个电信运营商之间、不同运营商之间的用户就无法实现通信的传递，电信服务作为经济活动的基础地位也就消失殆尽。
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2互联接入法律问题研究
2.1互联接入的界定
互联接入法律问题是本文研究的第一个问题。互联接入是互联互通的前提，没有互联接入就没有互联互通。强制电信运营商实现互联接入，对于接入方、接入申请方和用户均具有重要意义。对于接入方来说，可以充分利用其富余的网络资源，实现规模经济。接入方一般是拥有主要电信网络资源的电信运营商，如果不对其资源加以充分利用，就是一种极大的浪费。接入给其他运营商使用就是最好的利用方式。因此，“通过电信法，赋予具有网络资源的电信运营商强制接入义务，是电信市场得以有效竞争的前提。”而且接入方可以在提供给其他运营商使用其资源时直接获得接入使用费。对于接入申请方来说，其往往是新进入电信市场竞争的弱小运营商，由于经济实力上的差距，无法建设自己的电信网络，因此需要利用主导运营商的电信网络，才能进入市场展开竞争。对用户而言，互联接入的好处尤为明显。因为，用户可以享受到不同电信运营商的服务，且由于互联接入的存在大大增加了市场竞争的主体，其竞争效果无论从服务质量还是价格都能给用户带来最直接的好处。如果没有对主导运营商强制接入的法定义务，非主导运营商的利益将无法得到保障，这样的案例在实践中屡屡发生。②因此，本章从接入的概念入手，区分接入与互联互通的关系，引出互联接入的概念。然后深入剖析互联接入的相关法律问题，包括接入的法定义务、关键设施原则、公平接入等问题。
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2. 2互联接入的强制义务
互联接入的重要法律问题主要是针对主导运营商的强制接入而言。在国际电信服务贸易中，大多数国家的法律都规定了主导运营商有强制提供互联接入的法定义务。按照《电信附件》第五条的规定，各成员应保证任何其他成员的任何服务提供者按合理和非歧视的规定和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务气对于境外运营商而言，其参与竞争的网络设施可以是自建的，也可以是租用东道国运营商的。无论哪种情况，东道国运营商都必须为国外运营商的网络设施提供接入服务，这是WTO对成员国在国际电信服务贸易中的强制要求。同时，《电信附件》还要求成员国将租用或拥有的电信线路与公共电信传输线路进行互联?。网络接入是境外运营商进入东道国电信市场的基本要求，但接入后的互联则显得尤为重要。因为只有真正实现了互联，境外运营商才能利用东道国的电信设施开展业务，实现竞争，网络接入才变得有意义。
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3互联协议法律问题研究.......... 36
3.1互联协议的签订和效力.......... 36
3.2互联协议的特殊制度.......... 39
3.2.1互联协议的标准文本制度.......... 39
3.2.2互联协议的对外公开制度.......... 40
3.2.3互联协议的内容申报制度.......... 42
3.3互联协议的法律责任 ..........43
本章小结.......... 50
4互联争议的法律问题研究..........51
4.1互联争议的管辖权.......... 51
4.1.1互联争议的解决程序.......... 52
4.1.2互联争议管辖权.......... 53
4.2互联争议的法律适用..........62
4.2.1电信法律的适用.......... 62
4.2.2反垄断法律的适用.......... 64
4.3互联争议解决的举证责任.......... 68
4.3.1互联争议的举证原则 ..........68
4.3.2举证责任倒置在互联争议中的适用.......... 70
本章小结 ..........71
5我国电信网互联互通法律制度的不足与完善 ..........73
5.1我国电信网互联互通法律制度的现状与不足.......... 73
5.2我国电信网互联互通法律制度的完善.......... 82
4互联争议的法律问题研究
4.1互联争议的管辖权
研究互联争议的法律问题，必然避不幵互联争议的类型，即互联互通中引起争议的原因和种类都有哪些？按照我国《电信网间互联争议处理办法》第二条的规定，我国将互联争议分为以下七类：因互联技术方案而产生的争议、因与互联有关的网络功能及通信设施的提供而产生的争议、因互联时限而产生的争议、因电信业务的提供而产生的争议、因网间通信质量而产生的争议、因与互联有关的费用而产生的争议、其他互联争议。日本将网间互联争端分为：互联费用、互联设备、互联设备空间占用、互联设备安装、商务合作、土地使用等六类，但也主要集中在互联费用和互联设备空间的占用和互联设备的使用三方面。从欧美等发达国家的实践看，互联争议也大多集中在互联协议签订过程中的讨价还价以及互联费用争议上。从近几年的监管实践看，我们国家互联争议还主要集中在能否实现互联上，即主导运营商往往会利用其主导地位在互联上设置诸多障碍，阻止互联。
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结论
目前各国关于互联互通的司法管辖权问题，主要表现为法院对管制机构的行为进行司法审判，而并不直接针对互联争议本身。也就是说，当发生互联争议时，争议方仍应将争议提交管制机构进行解决，如果对管制机构裁决不服，则可就裁决本身向法院起诉。另外，法院拥有对管制机构制定的政策的司法审查权。如果互联争议方就管制机构制定的政策依据不服，可以向法院起诉，法院须对管制机构的政策进行司法审查。无论哪种情况，法院的司法管辖权都非直接针对互联争议，而是通过行政裁决或者对政策的司法审查达到间接影响的目的。我国《电信条例》关于互联争议的规定并未涉及到司法管辖权的问题。正是因为有这样的制度设计，导致我国法院在审理此类案件的时候排除了司法管辖权。2000年7月13日，中国联合通信有限公司海南分公司（以下简称海南联通）和中国电信集团海南省电信公司（以下简称海南电信）就IP电话网接入的问题签订了互联接入协议，就海南联通的IP电话接入海南电信网络进行了详细的约定。协议规定，海南电信给海南联通接入的IP电话通信质量不得低于其自身的IP电话通信质量。但在协议履行期内，海南电信并未按照协议约定提供给海南联通与其本网同质量的IP电话接入服务。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇三
第一章绪论
1.1研究现状
这些年以来，资木市场发展得非常快，转让股权带来的利益使相关转让活动日益频繁，这也决定了股权转让纠纷越来越多。公司的经营过程必然涉及股权转让，股权转让是公司进行重组产权、优化资源、募集资本等行为的重要途径，是让公司充满生机与活力的重要方式。我国的《公司法》对股权转让相关问题有相关规定，但是大多是原则性规定，能用于实际操作并具有可行性的法律依据并不充分，举个例子来说，具体操作时经常会遇到转让瑕施股权时的相关问题，相关司法解释甚至《公司法》中都没有做出明确或者具体的规定；对审判实践中需要认定的瑕疵股权转让合同的效力问题，以及瑕庇股权转让后瑕疵出资责任的承担问题，审判实践中没有统一的标准,学术界更是观点不一，争论不休；甚至有一些高级法院相关案件对同样的问题却判定了不同的结果，主观性太强，各地法院都有自己的一套做法，判决有失公允，实在是不利于社会大众信任司法部门及相应的判决。
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1. 2研究范围影响
瑕疵股权形成的原因有很多种，其中有出资瑕被、权利记载与登记环节的工作出现漏洞，然而其中最重要的因素依旧是出资瑕庇，因为本论题主要是探讨出资瑕庇带来的相应股权转让问题。在此需说明的是，本文仅限于一般的有限责任公司，对于股份有限公司并不适用，因为股份有限公司是典型的资合公司，其股权转让只是通过股票来进行，因而由证券法来约束，本文对通过股票转让股权并不进行研究。一般有限责任公司中也不包括一人有限公司和国有独资公司。在有限责任公司中，有两种股权转让形式，一种是公司股东与外部其他人员进行的向外的转让，另一种则是股东与股东之间的对内转让。一般情况下，股权转让以股东与公司外部其他人员之间的转让为主，本文就仅以此种转让为例研究瑕《股权转让。另外，有限责任公司受到众多其他股东的监督，要想转让有限责任公司的股权，除了要严格按照公司法的程序进行之外，还要取得其余一半以上股东同意且其余股东愿意舍弃自身的优先购买权等。本文所讲述的内容均发生在股权转让之后，因而在进行分析是将默认以上条件均已符合，对这些条件不进行另外分析。本文将对瑕《股权转让合同的有效性、股权人应承担的民事责任、出资及善意受让人应该具有的救济问题进行简要分析。希望能为实际操作提供一点参考性或借鉴性意义。
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第二章有限责任公司瑕疵股权的转让
2. 1瑕疵股权的产生
股权，其实就是股东根据其在他公司位置而拥有的一些职权的整合。I股权是以股东位置为基石而出现的权利。正常情况下，股权所讲的是投资人依据中国《公司法》的条款或根据合约完成投资、增资的义务，而且在做完该做的记录环节以后，对企业而言所享受的股东权利就是无瑕疵股权，这类股权是不违背中国《公司法》里面相关得到股权的形式以及实质要件的。由此得出，瑕舰股权就是投资人完成投资义务、股权记录还有记录程序这些细节的时候有违约、违规甚至违法行为而使得权利自身有了缺点的股东权利。对瑕破股权的定义，也有广义和狭义的区别。广义定义，瑕施股权是那些由于股东在执行出资义务、登记环节、股权记录等这些细节时有不遵守约定、法规甚至是法律的情况使得权力自身有漏洞的股权，意思就是，瑕疵股权是那些不具备或者不完全具备中国《公司法》规定的那些股权得到的形式和实质要件的股权20广义的瑕施股权，包括因出资者的出资存在瑕赃而导致的实质要件存在瑕疵的股权，还有那些由于权利记录、没有登记环节或登记不足引起的形式要件有缺陷的股权。瑕疵股权从狭义上来看，是由于股东在投资或者增资时的资金存在瑕痴而引起权利自身有了缺陷的股权。对于投资瑕庇的界定，有的学者表示：“投资瑕破，是企业章程、企业法还有有关的规章在清楚规定了股东投资的时候，股东的投资却和这些规章不一致的状况，又或是股东投资的资金或者财产本来就有缺陷，亦或是另外的投资行为有缺陷的状况”，还有学者依据瑕庇投资表现的方式不同来举证讲述，如果根据行为方式来划分，有不适当履行投资义务及彻底不履行投资义务;根据投资出现的时间来划分,有公司建立前和建立后投资义务履行的瑕液。
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2.2瑕赃股权的可转让性
作者认为即使是出资存在瑕庇的股东也具有股东资格，且其享有的股权并不应因其出资瑕庇而丧失可转让性，其原因如下：首先介绍股东资格的定义，就是集义务与权利于一身的人。确定其在公司是股东时，这就要求他在享有股东权利的同时更要履行自己的义务，对公司和公司债权人负责。遇到股东出资瑕赃的情况，不能随便地取消他的股东资格，如果取消其股东资格的话，当然他不能使用股东权利了，但很容易使其躲避相应的义务。因为他不是股东，所以根本不存在为这一角色负责。这明显对公司自身不公平，也对公司债权人不公平。其次，从股权的性质出发，成为股东的条件可以是出资，但如果没有出资的话那就得满足一定的条件也能成为股东。从而说明了出资不是决定其成为股东的唯一的条件。在研究有限责任公司瑕《出资人是否享有股东资格这一问题上，不仅可以严格按照其出资的情况来确定，也可以在充分考虑到其他股东在公司成立时的意见，倘若他们对瑕《出资的股东在实际情况中的表现很满意，没有提出反对的意见而是认可了他，甚至帮助他缴纳出资、办理相应的工商备案，这样的话就说明瑕赃股东的股东地位得到了认可。最后，我国相关的立法也指出股东出资和股东资格两者间没有必然关系。我国《公司法》中规定所有股东首次出资额应该高于注册资本的20%。这明显地说明了股东不一定要缴纳全部出资才能够取得股东的资格，因此我们能够认定瑕赃出资并不必然导致对其股东资格的否定。并且股权转让是股东资格的转让，因为瑕痴出资的股东具有股东资格，所以其资格能进行转让。股权和股东资格两者紧密相关，不可分割，因此在股权转让后，其继续享有股东资格，并履行相应的义务。在接受瑕赃股权后的股东，和原来的股东一样，首先要对公司的和公司债权人负责，其次才能享有股东的权利。这样一来，瑕疵股权转让后并不影响其他相关人士的利益。在把股权转让出去后，并不意味着新股东免除了出资的义务，因为，接受股权转让的新股东在一定情况下也得对瑕赃出资负责。
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第三章有限责任公司瑕疵股权转让合同效力的认定...........7
3.1相关学说 .........7
3.2司法实践中的认定......... 9
3. 3认定瑕疵股权转让合同效力时应注意......... 11
第四章有限责任公司瑕赃股权转让的民事责任.........15
4. 1确定瑕疵股权转让民事责任承担的基本原则......... 15
4. 2不同理论观点及评析 .........16
4. 3瑕疵股权转让责任承担之具体分析.........17
第五章有限责任公司瑕疵股权转让相关的法律完善.........28
5.1立法的完善......... 28
5.2对现行司法解释的完善 .........28
5. 3预防措施......... 29
第五章有限责任公司瑕疵股权转让相关的法律完善
5. 1立法的完善
由于我国现行法律，对瑕疵股权的定义没有从立法上进行定义。司法实践中对该类案件进行分类或寻求法律依据时，缺乏明确的范围和方向。因此从立法层面上，明确定义什么是瑕疵股权是非常必要的。同时立法应当对常见的瑕疵出资类型进行列举，并进行描述，从而便于司法实践中明确相关法律的适用对象、范围。由于现行公司法已经基本明确的规定了出资瑕疵的股东的股东资格问题，即原则上承认了瑕疵出资股东的股东资格，但因为瑕疵出资的情节严重且产生十分重大的不利影响，导致公司法人资格丧失的除外。但在瑕疵股权转让合同的效力形态问题上，公司法没有进行明确规定，使得实践中出现不同的认定，同时在瑕疵出资补足责任的承担主体的认定上也没有法律依据可寻。所以作者在本文前几章进行论述后，得到这样的观点：其一、因为原则上瑕疵出资的股东不因出资瑕疵而丧失股东的资格，即仍然享有股东的资格，所以瑕疵股权转让合同的效力形态，同出资瑕疵的事实就不必然存在联系。应当通过股权转让、受让双方的主观意思，做出进一步的判定。其二、对于瑕疵出资补足责任的承担主体，公司法可以这样规定：根据出资瑕疵的股东在做出瑕疵股权的具体转让行为过程中，是否存在故意隐瞒出资瑕疵的事实，可以赋予受让方以撤销权。如果受让方主张撤销权，那么，瑕疵出资的补足责任就由转让它的股东承担，受让方不需要承担责任，否则受让方应同转让的股东一起承担连带责任；出资瑕疵的股东已经诚实地告知股权存在瑕疵的情况，受让人仍然接受的，股权转让合同应当认定为是有效的。此时，转让股东和受让方应当连带承担，瑕疵出资的补足责任；还有种情况是，转让股东和受让股东对出资瑕疵均不知情，受让方仍然可以基于转让股东的瑕疵担保义务，享有撤销股权转让合同的权利，此时首先仍应由原始的瑕疵出资的股东承担的瑕疵出资的补足责任，受让方根据他是否主张了撤销权，来决定是不是与瑕疵出资的股东一起承担连带责任。
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结论
综合以上研究分析，笔者认为，《公司法》允许股东对认缴的资木进行分期缴纳，降低了公司的注册门槛，虽然这活跃了公司的设立和公司作为法人参与市场活动，但同时，也使得公司设立和运营时产生瑕疵出资的情况增多。有限责任公司的股东的出资出现瑕疵的情况在司法实践中非常常见，相关的司法纠纷也很多。瑕疵股权转让无形地对在商事交易过程构成了威胁，通常具有较大的风险，对商事交易秩序产生了较大的影响。虽然《公司法解释（三)》作出了相关规定，如：受让人知道或者应当知道受让的股权存在瑕疵时的责任承担问题；瑕疵出资的股东权利的限制等。但是，对瑕疵股权转让行为相关的法律规定仍存在许多空白，比如：关于如何确定瑕疵股权转让合同的出让方、受让方对公司、及公司的债权人等分别承担哪些责任；关于如何认定瑕疵股权转让合同的效力的问题等等。因此，本文在参考现行法律规范的同时，对各种学说进行比较和评析，并总结司法实践中的多种做法，主要研究了瑕疵出资的股东同受让人之间的股权转让合同的效力的问题、瑕疵股权被转让后各利益关系方的民事责任如何承担问题。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇四
第一章 涉外网络侵权的概念和特征
第一节 网络的概念和特征
计算机网络的构想起源于美国 20 世纪 60 年代对于分布式通信的研究。1964年，著名的美国“智库”兰德公司发布的题为“分布式通信”（“Distributed Communication”）的系列研究报告中，首次提出了“分布式网络”（“Distributed Network”）这一互联网概念的雏形和起源。“分布式网络”理论最早通过互联网前身——阿帕网（ARPANET）于 1969 年应用于美国军方系统，并最终结合互联网协议集（TCP/IP）诞生了现代意义上的互联网。区别于内联网（Intranet）1，本文中“网络”一词特指互联网（Internet），即将通过标准互联网协议集（TCP/IP）相互连接起来的全球性的计算机网络，2它不是建立在某一确定地点的固定结构，而是依靠数字技术建立起来的一个跨越国界的虚拟空间。3无论从规模、资源量、覆盖面和影响力来说，互联网都远胜于内联网。对于大多数人来说，互联网是他们接触最多，甚至是唯一能够接触到的网络形式；而且网络侵权也几乎都集中在互联网上。因此，本文中的“网络侵权”也就专指“互联网侵权”。网络的核心特征是其虚拟性，概括而言就是网络设计者用协议架构出了一个虚拟世界，在这个世界里，不论操作人物理距离有多远，都只相隔一击鼠标。互联网技术的基本构成就是代码，更准确的说法是 0 和 1 的数字排列组合。从 0和 1 到源代码，再到最终的信息，如文字、图片、声音和视频等表现形式，进而构成一般人眼中的网络。因此，网络世界与物理世界的连结在很大程度上是断裂的，网络生活无法像在物理世界一样进行面对面的、实在的接触。
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第二节 涉外网络侵权的概念、特征和类型
一、 侵权行为的概念
对于侵权行为的概念，其具体含义各国尚未能达成统一。英美法国家为判例法国家，缺乏成文法的定义。在英文中，tort 一词为侵权行为，美国的权威法律词典《布莱克法律词典》中将其定义为：一种不同于违约，能够通常以损害赔偿的形式得到救济的民事过错；或者是对法律在一方与另一方的特定关系中施加的义务的违反；其中，民事过错是指违反非刑事法律。可以看出，这个定义主要是从客观行为和救济方式的角度出发的。大陆法系国家则大多以立法形式概括侵权行为的定义，如法国和德国，一般认为侵权行为的构成需要满足：行为人主观上存在故意或过失；加害行为的违法性；加害行为的客观存在；以及加害行为与损害后果之间的因果关系这四个条件。这四个要件主要是从主观过错、客观行为及其与损害后果的关系的角度加以分析的。而我国《民法通则》和《侵权责任法》则基本沿用了大陆法系的传统，2009 年颁布的《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。由于现代侵权法发展了无过错的特例，据此，笔者认为，侵权行为是指违法侵害他人民事权益的行为。合同之债主要基于事先合意产生，当事人也会对纠纷或纠纷的法律适用做一定的预见，各国法官在审理时，因此都以意思自治原则作为合同之债法律适用的一般原则。相比之下，侵权之债的发生具有较大的偶然性。当事人多无事先交流和共同预见，加害一方为一定的行为，该行为因法律施加的义务产生侵权之债。因此，法律规定对于侵权之债的法律适用显得更为关键。
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第二章 传统涉外侵权的法律适用原则及其发展
第一节 传统涉外侵权的法律适用原则
传统意义上的侵权行为的冲突法规则是以一定的系属公式来实现的，系属公式由“范围”和“系属”组成，前者是指特定的法律关系的类型，本文中就是指侵权行为或网络侵权行为；后者是指前述法律关系应当适用的特定的法律，该等特定化是通过“连接点”来指引的。连接点通常是客观反映了法律关系与特定地域的法律之间的内在的联系，是两者联结的桥梁。为提高法律适用的效率，立法者根据理论研究和实践分析从原则上规定何地法律对特定法律关系较为合适，从而从法律关系的要素中选择作为准据法确定的媒介，这些要素便被称作连接点，通常的连接点的分类包括属地连接点和属人连接点两种，前者指侵权行为地、法院地、物之所在地等，后者指国籍国、惯常居所地等。侵权行为地法原则是涉外侵权法律适用的首要原则。该原则历史悠久，起源于 13 世纪国际私法创始人巴特鲁斯的“法则区别说”，被很多国家的立法所采用，1979 年《奥地利联邦国际私法法规》第 48 条20以及第 11 届海牙国际私法会议中制定的《海牙公路交通事故法律适用公约》第 3 条21和第 13 届海牙国际私法会议中制定的《海牙产品责任法律适用公约》第 4 条22均采纳了该原则。
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二、法院地法原则
法院地法是从严格的属地主义出发，便于法官适用法律和维护本国利益，无论在什么历史背景下，无论在什么社会制度下，它都受到法官们的拥戴。虽然国际私法的初衷就是要限制本国法的适用，但是在涉外民商事纠纷，包括侵权纠纷的过程中仍然起着很大的作用。最早明确提出侵权行为适用法院地法的是德国的学者维希特尔于 19 世纪上半叶提出的；萨维尼随后在《现代罗马法体系》(第 8 卷)一书中支持了这一观点，并指出与犯罪行为属于公法领域不能适用外国法相类似，侵权责任也不应适用外国法，而应当适用原告的诉讼地法，即法院地法。但是由于机械性地适用法院地法会导致当事人挑选法院、也会导致各国对案件管辖权的争夺，更重要的是会易使得案件不公正解决。因此在世界各国的实践当中，很少有国家会单纯的采用法院地法原则，大多国家的立法常通过叠加适用的方式，如叠加侵权行为地法与法院地法加以适用。通常，在确定侵权行为的成立时，大多数国家采纳叠加适用侵权行为地法与法院地法的方式，以同时兼顾两地的利益。这一重叠适用的原则在英美法系中又被称作“双重可诉原则”，该原则认为，本国受理发生在国外的侵权案件时，只有在本国（法院地国）和外国（行为地国）都认为构成侵权行为的前提下，法院才能确认侵权行为的成立。
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第三章 涉外网络侵权的法律适用 ........15
第一节 涉外网络侵权对传统侵权法律适用的挑战....15
一、对连接点确定的挑战........15
二、对知识产权保护的挑战....17
三、对准据法确定的挑战........18
第二节 网络侵权法律适用的新发展....18
一、网络侵权法律适用的理论主张....18
二、连接点的确定........19
三、来源国规则......22
四、被请求保护地规则......22
五、网络社区规则........23
六、法律选择的单边方法........24
第四章 我国涉外网络侵权的法律适用及其完善........25
第一节 我国涉外网络侵权的法律适用的立法......25
一、2010 年之前的规则.....26
二、2010 年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》.....26
三、最高院涉及计算机网络案件的司法解释......28
第二节 我国涉外网络侵权的法律适用的实践......29
一、我国涉外网络侵权案件的特点....29
二、我国涉外网络侵权法律适用的实践........29
第三节 我国涉外网络侵权的法律适用的完善......31
一、对我国涉外网络侵权法律适用之宏观建议........32
二、对我国涉外网络侵权法律适用之微观建议........33
第三章 我国涉外网络侵权的法律适用及其完善
第一节 我国涉外网络侵权的法律适用的立法
迄今为止，我国尚没有将涉外网络侵权列为特殊侵权行为或对其进行其他形式的专门立法，只是在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第 46 条人格权侵权法律适用中，涉及到包含以网络的方式侵权的类型，因此算不上特为网络侵权所适用的制度。因此涉外网络侵权的法律适用遵循我国现行法律法规中对一般或其他特殊侵权的法律适用的规定，笔者将下文中进行简要的评述。1988 年，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（“《<民通>意见》”）第 187 条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，两者之间如何选择取决于法官的自由裁量。从这条规定可见，我国侵权行为地的确定由法官在侵权行为实施地和结果地两者中选择，有利于更好地实现公正；但是，选择的标准为何，法律没有规定，容易导致法官滥用自由裁量权或者怠于作出选择。
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结论
我们无时无刻不在被这虚拟的网络包围着，以至于越来越多的人开始怀疑自己离开了互联网要怎么生活。互联网世界互联网的世界是一个异构的世界，有自己的一套规则，其在信息交流上空前的开放性、互动性所带来的自由与平等感，使有些学者认为它是一个独立的世界，像外层太空一样，不受主权管辖。但这种想法显然是不现实的。而不论是外层太空还是公海，他们都是自然界自古就存在的奇迹，人类尊重自然，尊重他们穿越历史的凝重；但是互联网的本质就是人类大脑灵感的产物，完全虚构，其运行、适用和维持都依赖人类，且不论如今的互联网的发展都由政府介入，政府管理。因此，互联网源于人类，维持于人类，发展于人类，便要受到人类世界规则的约束。而法律作为人类生存的上层建筑，一方面要保证科学技术的有序发展，保证人们的正当权益；另一方面，法律也不能抑制科学技术的迅速发展。如今除了欧盟、美国之外，各国对于涉外网络行为的法律适用规定都相对比较滞后，我国相关设计网络侵权行为法律适用的规定也几乎没有。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇五
第一章 信托受益权概述
第一节 信托受益权的渊源
由于罗马法历史悠久，发力深刻，使人们（尤其是大陆法系的学者）一般习惯于从罗马法中来寻求一种法律制度的源头。对于信托也不例外，早期的英国学者认为从罗马法的信托遗赠可以窥其脉络。所谓信托遗赠是指被继承人要求受托人（亦即继承人），在被继承人死亡后，将所取得的遗产移转或给付给特定的第三人。由此观之，信托遗赠与信托的法理极为类似。然而信托遗赠在解释上，应仅是具有专属于遗嘱法或继承法性质，信托遗赠的受托人，只不过居于导管的地位，全部的遗产实际上仍由信托遗赠的受赠人亦即第三人继承。因此，信托遗赠实质上只是一种立遗嘱的技术，据此断定罗马法已确立信托制度太过于表面化。另外，也有学者从古日耳曼法中的 Salman 制度中寻找信托的起源。所谓Salman 制度，是指从弗朗哥时代到中世纪时期，受托人受所有人的委托，在受让所有人的财产后，再依所有人的指示处分该财产。该制度虽然表面上深得用益制度精髓，但其实乃是为死因赠与而发展出来的制度，其法律结构是一种附条件的所有权移转，受益人在实体法上并未受保护，受托人只负有道德的义务，尚难确认已经形成信托法理，实际上更像是一种遗嘱执行人制度。当今理论界的权威观点一致认为，英国中世纪的用益制度（USE）才是现代信托制度的滥觞。
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第二节 信托受益权的内容
在英国，由一众信托相关法案以及多年发展而成的判例组成的信托法律体系并没有对信托受益权或者信托受益人的具体权利进行详细规定，而是通过相对权利义务方向的受托人的义务进行规范，主要包括衡平法上的义务以及信赖义务，并可以通过信托文件进行规定与增减。信托法律制度作为一项起源于英国的古老的财产制度，随着现代社会的发展和联通以及本身灵活优异的制度设计受到了越来越多的关注，一些大陆法系国家也先后引入信托制度。大陆法系国家对信托受益权区分为广义和狭义的两种。广义的受益权是指受益人享有的各项权利的总称，包括依信托文件享有信托利益的权利，以及依信托文件和信托法享有的其他各项权利。狭义的受益权仅指受益人按照信托文件取得信托利益的权利。受益人享有的其他大部分权利，依大陆法系特别是我国信托法的规定，委托人同样享有。综合考虑信托财产的双重所有权结构以及信托受益权的性质、内容，英美法系的衡平法所有权均难恰如其分地纳入大陆法系一物一权的传统所有权制度。因此，从日本、韩国和我国的《信托法》的规定看，信托受益人的权利可以概括为以下几个方面：一是根据信托文件对于信托财产和信托关系人特别是受托人的权利：例如，向受托人主张信托利益的债权请求权；对信托财产非法强制执行提出异议的权利；受托人破产时主张取回信托财产的权利，即取回权；受托人违背职责或者管理不当而处分信托财产时，请求撤销受托人的处分行为的撤销权；受托人的不当行为给信托财产造成损失的，请求受托人赔偿损失的权利等。
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第二章 我国信托法中受益权法律性质的现实困境
第一节 我国信托法中受益权性质的理论缺陷
我国《信托法》于 2001 年 10 月 1 日起颁布实施，至今未作修改。我国立法、司法界关于信托的理解很大程度上体现在这部法律上。虽然这部法律为我国的信托发展奠定了坚实的法律基础，但是其对信托这项舶来品的理解并不充分。在《信托法》中，到处可以看到合同法律制度的影子。对信托受益人的信托受益权的理解，也带有浓重的第三人利益合同的意味。英美法系由于其普通法和衡平法区分，受益人拥有信托财产在衡平法上的所有人的地位。信托也是一种伴随着衡平法的发展而产生并发展的制度。所以，在英美法系国家中，对信托的法律适用与对合同的法律适用完全两套不同的体系。两者虽有交叉，但是信托是独立于合同而存在的一种制度。关于信托采取的三元结构实际上可以根据时间先后从两个阶段来理解。第一阶段是设立信托的过程中，主要是委托人和受托人的关系。由委托人根据自己的意愿，将标的财产作为信托财产转移给受托人。并要求受托人按照委托人规定的方式、内容或者为了信托目的和受益人的利益按照受托人的意愿管理信托财产。
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第二节 我国信托法中受益权性质的实践困境
上节分析了我国立法对信托制度和信托受益人受益权的法律性质在理论上的理解误区。本文就针对目前我国关于信托受益权性质规定不明而在实践中产生的问题，说明信托受益权法律性质研究的重要意义。信托法律关系可以分为对内和对外两个部分。在对内部分，主要是信托当事人，即委托人、受托人、受益人三方的法律关系，所以对于信托受益权而言，存在受益人与委托人、受益人对受托人两方面的互动。就对外关系而言，受益人的权益需与信托关系外的第三人互动。故本节就这三方面的关系来阐明目前我国的信托受益权法律性质而导致实践中的困境。在信托关系中，委托人是为了受益人的利益或者特定目的设立信托。委托人和受益人在信托关系中并没有直接的接触，而是通过受托人这一媒介进行。受托人若严格按照信托文件和法律的规定以及信托目的，尽信托义务，为受益人的利益或信托目的谨慎管理、运用、处分信托财产，则委托人与受益人难有联系。但是由于信托法律制度赋予了委托人和受益人监督受托人的权利，委托人和受益人之间可能产生冲突，此时就涉及到两方关系平衡。我国《信托法》第 20 条至 23 条在关于委托人的权利规定中包含了“知情权”、“调整管理方法请求权”、“追索权”、“解任受托人请求权”等重大权利。同时，《信托法》第 49 条赋予了受益人与委托人同样的权利，并且还规定了受益人与委托人意愿不一致时的解决方式。
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第三章 世界各国信托受益权法律性质研究考察........... 13
第一节 关于英美法系受益权法律性质的研究分析......... 13
第二节 关于大陆法系信托受益权法律性质的研究分析 .........19
第三节 海牙信托公约对研究信托受益权法律性质的参考......... 27
第四章 新型权利说与我国信托受益权法制的构建建议......... 31
第一节 信托受益权为新型权利的观点......... 31
第三节 在新型权利说的背景下信托立法困境的解脱......... 34
第四节 对我国信托受益权制度构建的建议......... 37
第四章新型权利说与我国信托受益权法制的构建建议
第一节 信托受益权为新型权利的观点
通过上一章的分析，我们可以看出，信托受益权的权能范围和性质，显然难以完全纳入大陆法系的物权-债权体系。就大陆法系国家来说，信托是一种彻彻底底来自英美法系国家的舶来品，其特殊性自然不言而喻。因此，各国或地区的信托法，为了保障信托财产的独立性实现信托目的和受益人的受益权，在实践中都专门设计了一些有别于传统民法的特殊规定，并通过实体法规定，规范受托人的责任，保障受益人的权益，促进信托的顺利实施。因此，笔者认为我们应当转变思路，把受益权看成是一种特殊的新型的权利，抛却大陆法系民法传统体系的桎梏，不再讨论具体的权利归属，而是自成一派，适用信托法的特别规定，而不套用一般民法理论，以免过分强调受益权的债权性质，产生对受益人保护不周之虞；或者，过分强调其物权性质，导致对受益人的过分保护，难免带来影响第三人权益之忧。
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结 语
信托作为一项古老的法律制度，在今天的商业社会，特别是金融领域焕发了活力。信托创造性地构建了三方关于财产的平衡关系，突破了合同理论的局限。信托受益人和信托受益权正是其灵活性的体现。前文已经详细说明了正确理解信托受益权的法律性质对正确利用信托法制度的重要性，在此就不加以赘述。通过对信托发展历史的考察、各国理论和立法例的比较以及对信托受益权的理论分析。笔者有充分理由可以说明，信托受益权是区别于物权、债权和股权的一类新型权利类型。信托的产生发展历史表明了它不同于大陆法系国家在民法领域内的任何制度。作为“盎格鲁撒克逊人的守护天使（the guardian angel of the Anglo-saxon）”96的信托制度，在引入大陆法系国家的过程中，总是会出现水土不服和理解偏差。所以，只有从信托本身出发理解信托、理解信托受益权，而不是简单得套用现存的类似制度或理论，才能使信托被真正意义上接纳，并融入现有的法律体系。希望本文能够为理解信托受益权的本质提供一些参考。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇六
一、网络虚拟财产的定义与特征
(一） 网络虚拟财产的定义
从网络虚拟财产的发展史来看，最早的虚拟财产雏形产生自网络论坛中。网络论坛为了调动其成员发言的积极性，对于每个发帖、评论的用户奖励一定的积分，并赋予这些积分一定的功能。但这些积分只能在虚拟社会中使用，没有相应的交换价值和使用价值，算不上真正意义上的网络虚拟财产。十一世纪初，得益于计算机网络及编程技术，网络游戏、网络服务开始迅猛发展。各类游戏服务、邮件通信服务应运而生。部分此类服务需要用户支付一定的使用费用（如购买点卡、赃号充值）才能获得游戏时间、网络通信服务。用户在网络游戏中获得的“装备、道具、宠物”等虚拟物与点卡等充值卡一起，被学界称之为“网络虚拟财产”，也简称作“虚拟财产”。对于虚拟财产，学术界普遍存在广义和狭义两种观点。狭义的虚拟财产财产指网游中玩家所控制的资源。例如：游戏账号、游戏币、游戏装备、道具、宠物等。广义上的虚拟财产不仅仅局限于网络游戏中的虚拟财产。除了上述游戏资源，还包括一些新生的网络权利。例如，网络寻呼、域名权、电子邮件、充值卡等。本文主要以狭义的虚拟财产为视角，对网络虚拟财产进行探析。
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(二） 网络虚拟财产的特征
我国民法学界认为传统财产具有稀缺性和排他性。而网络虚拟财产除了具备上述特征外，还具有一些新特征：网络服务提供商通过网络程序编程，预先设定虚拟社会，玩家创建角色，进入虚拟空间进行游戏等互动活动，在活动过程中，产生一些电子数据。这些电子数据外在表现为：游戏装备、道具、金市、宠物等。此类电子数据即虚拟财产属于附随产物，主要储存在网络空间中，脱离了网络，它只是一丢亳无意义的电子记录，只能作用于特定虚拟的网络空间中来实现它的价值，具有相当强的网络依附性。民法中，财产权与人身权的一个重要区别在于是否能够流转，正是由于财产具有满足一定需求的效用并且具有稀缺性，所以人们创设货币，以此对财产进行估值，并进行财产的互易。当网络空间中虚拟物与现实货币发生交换关系时，人们在交易过程中赋予了虚拟物以使用价值，使得其在现实社会得以流通。目前网游中虚拟财产收益占网游公司总收益比重越来越大。对于玩家直接从运营商购买的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。目前虚拟财产主要交易主体为玩家对玩家，交易地点包括线上和线下。有市场就有需求，现在大型的的购物网站（如淘宝、阿里巴巴、拍拍）抓住这一契机，都已开通虚拟货币交易服务，甚至于游戏运营商自己搭建平台，提供游戏中的虚拟物交易服务，如网易公司的“藏宝阁”。
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二、网络虚拟财产的法律属性
(一） 主要学说
物权说又分为所有权说和使用权说。所有权说认为，虚拟财产本质上是一种电子记录。这些电子记录是玩家付出时间、金钱的结果。因此，玩家对虚拟财产享有所有权，可依其意志加以处分。此种观点曾在我国台湾地区“刑法"中得到肯定。③使用权说则认为虚拟财产所有权并不足以说明虚拟财产的性质。用户对于虚拟财产并不享有完全的所有权，表现最明显的是处分权。例如，当游戏运营商发现用户采用外挂、木马、盗窃、非法复制等手段获取虚拟财产时，有权无条件回收，无须征得用户的同意。因此虚拟财产所有权属于运营商，而用户则只享有使用权。该观点认为游戏运营商与玩家间的关系是一种合同关系并将虚拟财产归为债权范畴。持此观点者认为，游戏及游戏中虚拟财产的给付都是运营商所提供服务的一部分。家与运营商之间交易的实质是服务，服务的实质是行为。玩家需要与运营商签订相关游戏协议（多数为《最终用户使用协议》)，进行相关付费并创建角色进行游戏娱乐活动。运营商需要提供稳定的游戏环境，并给付玩家足额的游戏时间。在此过程中，玩家给付的是货币，运营商给付的是提供游戏娱乐服务，双方不存在所有权交易。当发生虚拟财产纠纷，特别是丢失、灭失情形时，玩家对运营商主张所有权是没有依据的。但是如果依据双方的服务合同关系，主张运营商违约是完全会得到支持的。
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(二)学说辨析
目前网络游戏中存在着两种行为：纯粹的游戏行为和虚拟财产的流转行为。对于网络虚拟财产法律性质的界定，需要对上述两种行为加以区分。单纯的游戏行为与现实社会基本不存在联系（如在网游游戏《梦幻西游》中两个不同玩家通过虚拟角色进行诸如PK、结拜、结婚等游戏行为），因而不应当归为法律的调整范畴。如果是虚拟财产的流转行为（如用真实货币购买虚拟物或盗窃虚拟物等)，也即此种行为与现实社会发生了联系，就应当纳入法律的调整范畴。对于前述的四种学说，笔者认为存在一些不足。网络虚拟财产的物理实质虽是电子数据，但这点改变不了其所具备的价值性。首先，从经济学的角度来说，在虚拟财产获得的过程中，玩家付出了一定的时间、精力、金钱，虚拟财产也凝结了大量的无差别的人类劳动，具有一般商品的价值属性。目前，不管线上线下，玩家之间已经开始了以真实货币为结算工具的虚拟物交易，②国内网游公司为了方便玩家交易虚拟物，甚至于自己搭建平台，如国内网游《梦幻西游》官方在游戏程序内设置“点卡寄售”服务，此时这些游戏金币、游戏装备等虚拟财产己经具有了一般商品的交换价值。在玩家们眼里，它们已经等价于一般商品了。
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二、网络虚拟财产的法律属性.......... 5
(一）主要学说.......... 5
(二）学说辨析.......... 6
(三）本文观点.......... 10
三、网络虚拟财产保护现状.......... 13
(一）网络虚拟财产保护的必要性.......... 13
(二）其他国家和地区的保护现状.......... 14
(三）我国的保护现状.......... 15
四、完善我国虚拟财产保护的思考.......... 17
(一）我国目前虚拟财产保护的难点.......... 17
(二）完善虚拟财产保护立法的建议.......... 18
(三）完善虚拟财产保护司法的建议.......... 19
四、完善我国虚拟财产保护的思考
(一） 我国目前虚拟财产保护的难点
此为当前司法实践中最难解决的首要问题。由于目前网络游戏产业中没有专业的估价机构，也没有统一的价格估算行业标准，虚拟财产纠纷解决后受损方的赔偿数额难以确定，不利于纠纷的顺利解决。当前普遍存在两种价格确认方式：第一种是网络运营商的官方销售价格，即定价权归属游戏运营商手里=但是，此方式的存在缺陷：定价的主观随意性太强。所有游戏运营商都是趋利的，其从自身最大化利益出发，不以虚拟物的研发费用为成本而随意定价=对玩家来说，这种方式是极不公正的。第二种是虚拟财产交易市场长期形成的价格。此方式也存在一定的缺陷：因为网络中某些虚拟物的产生是随机的：存在一定的掉落率。以网络游戏《魔兽世界》中“凤凰坐骑”（稀有游戏道具）为例，当玩家通过副本杀死特定NPC时，玩家会获得系统奖励，此系统奖励中可能是“凤凰坐骑”，也可能是其他装备、道具。即获得“凤凰坐骑”是镜率事件，此概率由游戏程序控制，是为掉落率。虚拟财物的稀缺性直接受到掉落率的影响，其价格必然存在不稳定性。故第二种确认方式也不精镜：
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结语
随着计算机网络技术的发展，传统的财产形式发生了改变，同样具有价值性的网络虚拟财产，特别是网络游戏中的虚拟财产，开始进入人们的视野内。由于法律存在一定的滞后性，对于网络虚拟财产的规定存在着空白、漏洞。而关于网络虚拟财产的争议在现实生活中是真真切切的发生着。当网络用户虚拟财产遭受侵害时，不能及时有效的获得法律这一公力救济。最终引发一系列不良后果，如虚拟社会中的行为得不到规范引导，网络犯罪行为不能有效制止，玩家们的利益得不到切实保护。长此以往，不利于网络游戏产业的良性发展，也不利于构建和谐稳定的网络空间，甚至会波及现实社会，造成现实社会的动荡与无序。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇七
一、我国小额贷款公司的发展
(一） 我国小额贷款公司的起源
我国的小额信贷业务起源于1981年联合国国际农业发展基金（IFAD)开展的北方草原与畜牧发展项目。三十年来，我国小额信贷的发展过程大致经历了一下几个阶段：第一个阶段：1993年至1996年9月的初期阶段。该阶段主要是探索格莱瑕银行小额贷款这一成功模式在我国运行的可行性。这个阶段的项目主要有中国社会科学院开展的扶贫经济合作社、UNDP/CICETE项目(由联合国开发计划署援助，我国商务部国家技术交流中心操作)、青海海东农行小额信贷项目（由澳大利亚国家幵发署援助）、陕西安康世界银行项目（由中国扶贫基金会承办）等等。这些项目从主体上，主要是由非政府组织来操作；在资金来源上，主要是来自国家资金的援助，包括附有优惠条款的软贷款和捐赠资金；在技术上，绝大多数借鉴孟加拉乡村银行传统模式下的“团体联保贷款”形式，少数采用“村银行模式”和“个人贷款模式”。第二个阶段：1996年9月至2000年的扩展阶段。这阶段的显著特征是：两种类型的项目同步发展。一方面，非政府组织在国际资金的援助下继续进行试验；另一方面，政府机构和中国农业发展银行在国家财政资金和扶贫贴息贷款的支持下主导的“政策性小额信贷扶贫项目”逐步开展起来。②第三个阶段：2000年至2005年的规模化和制度化建设阶段。在中央银行支农再贷款的支持下，我国农村金融机构（农村商业银行、农村合作社和农村合作银行），开始发放“小额信用贷款”和“农户联保贷款”，对促进“三农”发展和解决“农户贷款难”的问题发挥了积极作用，这标志着我国正规农村金融机构幵始大规模进入小额信贷领域，也预示着我国小额信贷从“扶贫”目标扩展到服务一般农户和中小企业。③在制度层面上，我国出台了推动农村正规金融机构开展小额信贷业务的政策法规，并大力推进小额信贷业务政策法规制定的研究。
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(二） 小额贷款公司的概念、特征和意义
根据2008年5月4日，中国人民银行与中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）联合下发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。②小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。小额贷款公司发挥"资金集聚”效应，将过去处于“灰色地带”分散的民间资金和非法的民间融资转变为集中管理的合法的信贷行为。小额贷款公司实行股份制管理，以利益最大化为价值取向，分红回报率高于金融机构的存款利率，使更多的自然人以入股的形式参与进来，使社会闲散资金发挥积极作用。随着金融体制改革的推进，国有商业银行基于提高规模效益等多方面的考虑，大范围撤并县域范围内的分支机构，导致这些地区的正规金融供给不足，没有合法地位的非正规的金融形式日益活跃，某些地区的地下信贷行为十分活跃。民间借贷的利息普遍偏高，高利贷的现象严重，由此引发的民间借贷纠纷也迅速增加。小额贷款公司的出现，打击了高利贷行为，实现了民间资本的阳光化，在引导和规范民间融资行为方面发挥了积极作用。
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二、小额贷款公司风险类型
(一） 市场风险
所谓市场风险，是指由于金融市场因子或市场价格的不力变动而使金融机构发生损失的风险，具体可以分为利率风险、汇率风险、股票价格风险和商品价格风险，分别是指由于利率、汇率、股票价格和商品价格的变动所带来的损失或收益的不确定性。作为“只贷不存”的草根金融，业务领域还未延伸至外汇和股票领域，因此，只有利率风险和农产品价格风险才是目前小额贷款公司面临的市场风险。利率风险根源在于利率形成机制的不合理。2008年5月4日，中国银行业监督管理委员会和中国人民银行联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，该文件规定小额贷款公司可以按照贷款定价原则自行确定其贷款经营业务的贷款利率，并且同时符合司法部门的相关要求。即《指导意见》实行下限管理，利率下限为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的0. 9倍。而根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最髙不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数)。”即小额贷款公司的利率上限是中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍。也就是说，小额贷款公司利率的波动区间是中国人银行公布的同期同档次贷款基准利率的0.9倍至4倍。由此可知，央行利率水平的变化将会影响小额贷款公司的贷款利率及收益状况。
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(二） 信用风险
所谓信用风险，又称违约风险，是指债务人在履行期限届满时不按合同约定按时履行义务，给债权人造成损失的风险。小额贷款公司面临的信用风险主要分为两种情况：即主观违约风险和客观违约风险。关于小额贷款公司信用风险的来源，学界存在不同的观点。有基于信息不对称理论解析的，也有从借款人主观因素和客观条件来分析的。相比前者，支持后者的学者更多。其中，主观因素是指借款人没有还款意愿，这主要是有借款人的诚信度决定的。借款人的诚信度是指借款人在主观上不仅要有偿还债务的意愿，而且具有一种在负债期间能够主动承担各种义务的责任感。但这种诚信度是很难量化衡量的。所谓客观条件是指借款人缺少还款能力，这这要是由自然灾害、经济环境恶化、经营决策失误等原因引起的。
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二、小额贷款公司风险类型........... 11
(一)市场风险 ...........11
(二)信用风险...........14
(三)流动性风险........... 19
(四)操作风险........... 21
(五)监管风险........... 22
三、完善小额贷款公司风险防范的法律机制建议........... 26
(一)完善市场风险防范的法律机制建议........... 26
(二)完善信用风险防范的法律机制建议........... 28
(三)完善流动性风险防范的法律机制建议........... 31
(四)完善操作风险防范的法律机制建议........... 32
(五)完善监管风险防范的法律机制建议........... 34
三、完善小额贷款公司风险防范的法律机制建议
(一） 完善市场风险防范的法律机制建议
要建立市场化的利率形成机制,必须遵循以下几个原则:一是成本效益原则，小额贷款公司的资金来源除自有资金外也有相应的融资渠道，必须充分考虑资金来源的成本，在保本的前提下，以追求利润的最大化为目标；二是风险覆盖原则，金融市场风险使小额贷款公司面临成本损失的可能,要根据风险溢价覆盖成本损失的原则，确定不同种类和档次的利率；三是区别对待原则，对不同等级的客户实行差别化的利率政策,让信用良好的的优质客户得到实惠，让信用差的客户吸取教训和承担高利率的不利后果；四是公开公正原则，坚持各类差异贷款利率公开化、透明化，鼓励客户遵循诚信还贷用贷原则。对于小额贷款公司而言，要建立市场化的利率形成机制，仅仅把握上述四个原则是远远不够的，还必须充分考量小额贷款公司自身的特点与需求，建立适合我国小额贷款公司可持续发展的利率市场化机制。
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结语
小额贷款公司作为新生事物，有着广阔的发展空间和前景，是我国金融史上的一个重要的里程碑。小额贷款公司能够吸引社会资金，有效服务于“三农”和中小企业，加强工商企业与金融之间、市场主体之间的联系，增强融资服务的有效性和针对性，对完善我国的金融体系，创造有序竞争的金融环境，打破农村金融市场垄断，缓解中小企业融资难发挥了重要作用。但目前我国小额贷款在资金来源、人才配备、内控制度和监管等方面还存在很多问题，国家对其政策扶持和法律保障还有待进一步加强。为进一步促进小额贷款公司的稳定健康发展，建议逐步放宽法律限制，扩大融资渠道，解决小额贷款公司融资渠道不畅的问题；政府制定税收减免优惠政策，加大对小额贷款公司的扶持力度；构建完备的小额贷款公司监管法律体系，明确监管主体，完善市场准入和退出制度。：制约小额贷款公司发展的问题很多，本文因学术能力有限，仅就其中某些问题提出了一些建议，难免会存在很多不够完善的地方。但我相信，随着我国法治进程的不断深入，必然会推动小额贷款公司的持续、快速、健康发展。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇八
第一章 绪论
第一节 研究意义与研究目的
改革开放以来，我国的综合国力不断增强，经济建设取得了举世瞩目的成就。作为社会主义国家，国有经济在我国的经济发展进程中，发挥着不可或缺的主导作用。所以，在我国的经济体制改革中，国企改制一直都是重中之重，具有非常重要的战略意义。目前，我国中央企业及其下属企业的改制面已由 2002 年的 30.4%提高到 2012 年的72.1%。2003 年国资委成立时旗下的中央企业为 196 家，到 2009 年底整合到 123 家，2012年为 117 家。2012 年 7 月，有 64 家国有企业进入《财富》世界 500 强行列，中石化、中石油、中国国家电网三家国有控股公司名列前十。[1]然而，虽然国企改革在我国已经进行了数年，也取得了非常巨大的成就，但是，仍然存在着许多问题迫切需要解决。例如：国有股占股比例过大；股东大会难以发挥实效；董事会的组成不够科学；缺乏充沛的资金来源等一系列的问题。伴随着我国对外来资本的市场准入限制一步步地取消，在商品贸易和各行业服务市场上，国企唯有将改革进一步向前推进深化，对资产进一步重组优化，才能够在当代日趋激烈的市场竞争中开拓出一片广阔的天地。对于私募基金而言，参与国企改制有着诸多的吸引力。首先，国企大多拥有数年沉淀下来的存量资产；其次，国企通常拥有大批的专业化人才；此外，国企往往还拥有巨大的品牌优势与市场份额。对于国企而言，在其改制重组的过程中，私募基金作为一种创新的融资方式，对其合理科学地引入，不仅能有效促进国企产权结构的多元化，不断完善国企公司治理结构，更能为国企带来先进的经营管理理念，为我国国企的做大做强提供充足的资金保障与强大的智力支持。
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第二节 国内外文献综述
私募基金参与国企改制有利于推动国企改制的发展进程，优化国企的产业结构，促进国企利用资本市场做大做强，有着重大的战略意义。在国企改制的进程中，如何才能更好地引入私募基金，做到扬长避短趋利避害，就这一问题很多的学者都给予了关注。目前关于私募基金参与国企改制的研究还不尽完善，很多学者都是仅就国企改制或者私募基金本身来展开研究，没能够很好地将二者各自的特点很好地结合起来，而且学界的研究大都着重在经济学、管理学的学科领域内展开，从法学角度来专门研究私募基金参与国企改制的法律问题的比较少。郭艳华（2007）认为：“在国企改制不断向前推进的过程中，产权改革是改制的重中之重，国企改制必须进一步深化产权制度改革，优化国企的结构和布局调整，要善于利于资本市场来寻求进一步地发展，积极大胆引入战略投资者，有效提升企业的市场竞争力。”[3]张鑫（2011）认为：“发展私募基金是解决企业融资困难的一个有效手段，同时也有利于促进产业的优化升级和推动多层资本市场的完善。但在我国私募的发展过程中，存在着法律法规不尽完善、可投资范围有限、资金来源渠道狭窄等一系列的问题，这些对我国私募基金的进一步发展壮大构成了严重制约。”[4]韩旭（2008）认为：“国企改制事关国计民生，涉及面广，操作上比较复杂，改制过程中存在着一系列的法律问题。如资产评估的不规范、产权交易的不规范、改制工作缺乏制约机制等。这些法律问题能否得到解决，解决的效果如何将事关国企改制的成败和功效。”[5]崔嵩（2007）认为：“私募基金具有较大的灵活性和广阔的发展空间，国企改制中引入私募基金，能够使国企获得合理的融资平台，拓宽国企的融资渠道，也有利于完善国企的企业治理结构。但是，在引入私募基金的参与改制的过程中，要注意完善和严格遵循法律制度，以免造成国有资产的流失。”
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第二章 私募基金参与国企改制的可行性分析
第一节 私募基金与国企改制的法律界定
作为一种专家管理的集合投资制度，基金按照其资金来源是否面向一般大众募集可以分为公募和私募。[16]其中，私募是指私下或者直接向特定群体募集的资金，公募则是指面向社会大众公开募集的资金。私募基金是指通过非公开的方式，面向少数特定对象募集的资金。私募基金发行的特定群体主要是具有较强自我保护意识与保护能力的投资者。这些投资者大致可以分为两类，即个人投资者与机构投资者。个人投资者主要包括企业的董事、高管、投资者或是具备较为丰富投资实战经验、一定金融财经知识的个人，机构投资者主要包括大型的集团公司、较大的金融机构等。由于在我国法律体系内，关于私募基金的内涵尚未有一个严格的法律规范，所以其概念也还相对比较模糊。我国学者关于私募基金的定义有着较多不同的理解，概括起来主要有以下三种：第一种理解：私募基金并非是一种“合法的基金”，私募基金并不受到法律规范的保护和确定，处于一种没有法律法规可依存的状态，其产生的主要动因是来源于市场的自发需求。私募基金通常以个人的信誉为基础建立起来，很多时候都以顾问公司或者咨询公司这样的形式来展开运作。第二种理解：私募基金与公募基金之间相互对应，二者以募集资金的方式不同从而区别开来。公募基金在募集资金的时候，向社会公开招募，并需要向社会大众公布相关信息；而私募基金在募集资金的时候，则是向特定的对象募集，因此，也只需要向特定的对象来发布相关的信息。
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第二节 私募基金参与国企改制的政策导向
在鼓励与引导民间投资的健康发展问题上，国务院一直都给予高度的重视。国资委作为国务院直属的正部级特设机构，代表国家履行出资人职责。2012 年 5 月，国资委在广泛征求专家学者、各类企业、各地方国资委意见的基础之上，研究制定并发布了《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》。在国企改制的问题上，该指导意见要求央企与地方国资委都应树立积极引入民间资本参与的意识，以推动我国混合所有制经济的进一步发展，努力促进现代产权制度在国企的建立，促使国企在经营机制和发展方式上都能求新求变、与时俱进。民间资本参与国企改制的基本原则在该指导意见中可以被归纳为以下四点：第一，要符合国家对国有经济布局的总体要求，在要求的范围内展开各项工作，同时也要遵循国家在经济结构调整方面的相关规定；第二，要按照市场经济的规律来办事和展开工作，充分尊重市场的作用；第三，要考虑企业的长远发展，考虑企业的具体情况，充分尊重企业本身的真实意愿；第四，严格遵守法律法规，对各相关利益主体的合法权益，要给予平等的充分的保护。
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第三章私募基金参与国企改制的法律风险..... 21
第一节 私募基金的退出机制不畅通....... 21
一、退出机制的法律界定...... 21
二、退出机制的主要路径...... 22
三、退出机制的突出问题...... 24
第二节 国有资产流失的风险....... 25
一、国有资产的法律界定...... 25
二、国企改制的资产评估...... 25
三、国有资产流失的原因...... 26
第三节 与国企职工权益可能存在利益冲突....... 27
一、国企职工的身份界定...... 27
二、国企改制与职工权益...... 28
三、利益冲突的原因分析...... 28
第四章 私募基金参与国企改制的法律策略..... 30
第一节 完善和健全私募基金的退出机制......... 30
一、建全和完善多级资本市场体系.... 30
二、完善相应法律制度........ 31
三、培养健全人才教育和中介服务体系...... 32
第二节 制定严格的国有资产和股权转让..... 33
一、严格资产评估的程序...... 33
二、规范产权交易的行为...... 34
三、着力培育产权交易市场.... 34
第三节 对国企职工的权益要给予充分的法律保护....... 35
第四章私募基金参与国企改制的法律策略
第一节 完善和健全私募基金的退出机制
私募基金在被投资企业发展相对成熟后通过退出实现其价值，退出的过程高度依赖于资本市场的作用。因此，一个发达的、多层次的资本市场能够为私募基金的退出提供更多的选择，从而使私募基金能够得以顺利退出、实现价值。私募基金将资金投入企业，当企业实现价值增值后通过退出获得收益，再将资金投入新的企业和项目。私募基金作为一种资本运作方式，以获得资本增值收益为目的，因此退出机制是股权投资的重要环节，如果没有通畅的退出机制，股权投资家投入创业企业的投资增值就难以兑现。[40]只有建立了通畅的退出机制，在被投资的企业实现价值增值后，私募基金投资机构才能顺利退出，从而实现其价值。只有这样，私募基金投资行业才能健康发展。要建立完善的股权投资退出机制，构建多层次的资本市场体系，[41]需要从以下几个环节入手：一方面，加强主板市场，不断完善我国 A 股市场的运行机制，改善 A 股市场企业上市后私募基金的退出安排；另一方面，发展并完善中小企业板市场和创业板市场。此外，还应大力发展产权交易所，使其成为私募基金退出的另一个重要渠道。
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结论
在我国的经济体制改革中，国企改制一直都是重中之重，具有非常重要的战略意义。虽然国企改制在我国已经进行了数年，也取得了非常巨大的成就，但是，仍然存在着许多问题迫切需要解决。对于私募基金而言，参与国企改制有着诸多的吸引力。而对于国企而言，在其改制重组的过程中，将私募基金这种创新融资方式的合理引入，也将能为我国国企的做大做强提供充足的资金保障与强大的智力支持。可见，私募基金参与国企改制，如果合理把控科学操作，对参与的双方都将是有利的，能够实现双赢。本文在对国企改制和私募基金进行法律界定和关系分析的基础之上，对国企改制中引入私募基金的优势进行了较为全面的分析，继而归纳了私募基金在参与国企改制过程中存在的法律问题，最后针对所存在的问题，尝试提出了可行的法律对策。通过本文的研究，暴露出我国在私募基金参与国企改制方面存在的诸多问题，尤其是在私募基金的退出机制方面，不够畅通的表现非常明显，而这对私募基金参与国企改制的进程而言构成严重的阻碍。笔者期待通过本文的研究，对存在的问题提出有效的对策，促进私募基金在国企改制中更好地发挥作用。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇九
一、食品侵权的基本理论
(一） 食品安全的概念
食品安全是一个时代性的话题，它随着人类认识和改造自然的水平不断的提高，其含义也在发生着不断的变化。食品安全问题可以分为两个阶段，食品量的安全和食品质的安全。1974年11月，联合国粮农组织在世界粮食大会上通过了《世界粮食安全国际约定》，食品安全的概念定义为：所有的人在任何情况下都能获得维持健康的生存所必需的足够食物。这个定义主要侧重食品的获取安全，即食品应该在数量上满足人们基本需要。20世纪80年代，国际组织及各国政府开始关注如何对食品质量进行有效的控制。以减少食品侵害人身健康的问题。1984年世界卫生组织把食品安全定义为：“用所有必要的条件和措施来确实的保证食物在一系列的加工和制作中是安全的全的，不会造成对人身健康的损害，是适宜工人食用的”。这个定义强调的是食品品质的安全。1997年WHO在《加强国家级食品安全性计划指南》中，定义食品安全为“保证食品按照既定方式食用时不会对消费者的人身健康造成伤害或威胁”。②目前国际社会已经对食品安全概念基本形成共识，食品安全可以表述为：食品的种植、养殖、加工、包装、忙藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求，不存在可能损害或威胁人体健康的有害物质而导致消费者生病、死亡或危及消费者后代的健康。随着经济和技术的发展，全球食品数量安全问题从总体上得以解决，尽管不同地区与不同人群之间仍然存在不同程度的食品供给不足的问题。目前，全球大多数国家食物的供应量基本能够满足人类的需要，因此食品安全主要指的是食品品质的安全。
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(二） 食品侵权的认定
食品安全问题是社会经济发展的产物，按生产者的意思表达来分类，有两类：一类和科学技术的不可预知性有关，比如农药、化肥、转基因、辖射技术等广泛推广使用而造成未知的风险，这类食品安全问题和行为人的法律意识、道德水准无关，主要是由于人类的认知能力的有限性造成的，属于无意所致；另一类是由于为获取更多的利益行为，行为人积极行为造成的食品安全风险，如使用非食用化学添加剂，违禁药品，出售劣质食品等等极大地威胁着我国国民生命健康的便是第二类食品安全问题，并且会严重破坏整个社会的稳定、和谐以及经济发展，所以要严格控制并打击此种行为并给予受害者充分的事后救济。虽然我国的食品安全状况在逐渐的改善，但是人们对食品安全的关注程度却上升的更快，同时一些食品的生产者制作者为了谋取更大的利益，研究出更多更复杂的并威胁人身健康的各种添加剂，从一定程度上反应出食品安全问题与人们的期望之间的差距仍在变大。尤其是与大家的日常生活紧密相关的食品，其安全状况的确让人担忧。
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二、我国食品侵权救济的现状及困境
(一） 我国食品侵权救济的现状
如今的侵权法有了一些新的变化，比如，将侵权行为的个人责任扩展到社会责任；把惩罚侵权行为的重点转移到保障受害人权利上；立法形态从消极到积极的转变。近年来，我国的立法开始重视保障被侵害人的合法权利，使被侵害人受到的损害得到及时的、有效的救济，而不是像以前的理论学说和判例那样主要关注于怎样严惩行为人。食品侵权事件中，不安全食品的生产销售者对被侵害人的侵权行为，可能会发生侵权责任和违约责任的竞合。这两种责任竞合的前提是被侵害人与生产销售者之间存在确实的合同关系，并且在履行合同时生产销售者的行为损害到了被侵害人的人身财产安全，因而发生了违约责任或侵权责任。没有这一前提的话，侵害人只可以提起违约之诉。这样的状况下，应尽可能地为被侵害人主张权利提供最有利的救济途径，基于民法意思自治的基本原则，当然，被侵害人有自由选择某一种救济途径的权利。
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(二） 我国食品侵权救济的困境
世界各地都釆用了适当的法律措施来解决越来越严重的食品安全问题，确保食品侵权事件中被害人遭受的损害得到及时的救济。早先我国也颁布了一系列法律法规来监管食品安全，但很少从民法上来调整或是立法以确保对因食品不安全而遭受损害的受害方进行确实的救济，在大多的法律中，看到的只是在公法中行政法、刑法等来进行规制。2010年公布的我国《侵权责任法》在吸收此前的司法解释及现实操作的基础上，对食品安全侵权中的受害人救济进行了制度上的革新，但仍存在一些不足，需要进一步改进：其一是受害人主张权利寻求救济的过程比较艰难。首先是，在食品安全侵权事件中行为人与被侵害人的主体地位是不平等的。食品侵权行为人一般情况下是从事经营活动的企业，行为人在财力状况、社会地位、信息掌握等等多方面强于被侵害人，这就使得行为人与被侵害人之间力量的对比差距较大。若是被侵害人走民事诉讼程序请求救济的话也可以算是一个长期战了，因为民事诉讼程序比较复杂，被侵害人需要经常面临诉讼时间延长、频繁应诉、诉讼成本增加、举证困难等情况，耗时又耗力，可能会导致胜利风险加大，特别是当侵害人属于垄断企业时，被侵害人更是无心无力与之抗争，使得被侵害人最后得到的赔偿与诉讼成本相较甚少，以致无法维护社会正义。因此，这个时候我国应在立法上稍稍倾斜来保护这一弱势群体，使之尽可能地对抗加害人。
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二、我国食品侵权救济的现状及困境.......... 8
(一)我国食品侵权救济的现状.......... 8
(二)我国食品侵权救济的困境.......... 9
三、发达国家食品侵权救济法律制度.......... 11
(一)美国.......... 11
(二)日本.......... 13
四、我国食品侵权救济法律制度的完善.......... 16
(一)食品安全侵权的诉讼救济制度.......... 16
(二)食品侵权责任保险救济制度.......... 18
(三)食品安全事故赔偿基金制度.......... 20
四、我国食品侵权救济法律制度的完善
食品安全关系大众的生命健康，涉及千家万户，是一个重要的社会问题。在我国现有的食品侵权责任法律体系存在种种不足的情形下，消费者在遭到食品侵权之后不易维护自己的合法权益，即使通过法律途径，也很难得到实质性的救济。因此，应针对我国食品侵权责任立法的缺陷，加紧食品责任立法和法律实践的研究，完善我国的食品责任法律体系。美国著名法学家Lawrence M. Friedman曾说过：“改进本国法律最便捷的途径是学习其他国家的法律渊源。”①为弥补我国法律体系的不足，适当地借鉴其他国家优秀的法律文化和司法经验，是一种有效的方式，尽管各国的法律制度、社会背景和文化理念等方面有所不同。同时，美国、日本等发达国家的工业化进程要早于我国，这些国家在20世纪中期出现的食品侵权事件的诉讼问题，正是我国现阶段继续妥善解决的问题。总结此类国家在解决食品侵权事件上的经验，并结合我国的基本国情，不失为解决我国这一现实问题的一条捷径。从我国现行的食品侵权立法及其实施情况来看，笔者认为，对于目前的食品侵权案件有两个问题需要合理解决，其一，侵权行为发生后，加害人不愿承担侵权责任，如何解决？其二，加害人不能承担侵权责任时，又如何解决？
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结语
食品安全问题关系社会每个成员的生命健康，维系着社会的安定与和谐。近年来，人们对食品的关注越來越多，也越來越注重食品的安全。即使如此，食品安全事故亦是屡次发生，其暴露的问题之一就是我国有关食品安全的法律法规体系依然不尽完善，司法实务不成熟，受害者的权利救济、损害赔偿等法律问题始终得不到有效、充分的解决。本文在分析我国制度的缺陷，明确食品侵权的认定及构成要件和归责原则的基础上，吸收借鉴国外的法律制度和实践经验，从在诉讼方式、责任保险、事故赔偿金三个方面对我国食品侵权救济法律制度的完善提出建议。由于笔者学识所限，对于食品侵权事件可能会有更多更有效的救济制度而没有展开讨论，希望有机会将来进一步研究。
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参考文献（略）
精选法律论文范文篇十
第一章案情简介及存在的问题
1.1案情简介
2002年9月，河北漆鹿籍妇女杨桂英来北京打工。经人介绍，与家住北京市的离婚男子苏汉水相识，并确立恋爱关系，幵始同居生活。2003年3月，双方因“非典”缘故，婚期拖延。在此期间，苏汉水突发心肌梗塞病故。在处理苏汉水后事的过程中，杨桂英发现自己怀孕，经与苏家人交涉，双方签订协议，确认杨桂英与苏汉水相处期间的身份为保姆劳务关系，由苏家一次性补偿杨桂英一万元劳务费。双方协议成立后，杨桂英独自返乡，并产下一女，即为本案原告杨阳。2010年，因生活困难，杨桂英返回北京打工，偶遇死者苏汉水的哥哥苏汉明，透露出苏汉水生前房产得到开发，苏家因苏汉水房产共获得690多万元拆迁补偿款，苏汉明并答应帮助杨桂英争取杨阳的抚养费。杨桂英认为苏汉水房产所得补偿款为苏汉水遗产，杨阳作为苏汉水的非婚生子女，拥有对该笔遗产的继承权，并向苏家提出支付杨阳抚养费的请求，遭到苏家人的拒绝。I2010年7月，杨家母女将死者苏汉水的父亲苏荣、婚生子苏展告上法庭，并向法院提出要求继承苏汉水生前所居住房屋拆迁补偿款的诉讼请求。2010年8月，北京市石景山区人民法院受理了此案。2010年10月，法院幵庭审理此案，原被告双方针对杨阳是否为苏汉水亲生女儿产开了激烈辩论。被告认为原告方并不能提供直接证明杨阳与苏汉水的亲子关系，所以不能承认杨阳为苏汉水的第一顺序继承人。被告针对原告提交的杨阳的出生证明提出质疑，原告也当庭承认出生证明上的父亲苏汉水及其身份证号是由杨桂英自行填写，且并未向医院提供有关苏汉水的身份信息。原告辩解因怕不填写父亲会导致其他问题，就被鼓动下自行填写了苏汉水的相关信息。
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1. 2本案所涉及主要争议问题
在本案之中，根据上述案情，所涉及的争议主要表现在两个方面。第一个问题在于是否可以给予法院一定程度的强制鉴定权；第二个问题在于亲缘鉴定意见作为一种特殊的间接证据，在处理人身关系诉讼案件中的适用问题。笔者对此两个问题进行如下叙述：本案中，原告方鉴于其所掌握的证据，向法院提出进行杨阳与苏家人进行亲缘鉴定的请求。在弱化当事人双方自愿原则的前提下，原告方支持法院进行强制取证，以实现其紧密完整的证据链条，维护杨阳的合法权益。被告方认为，亲缘鉴定应严格遵守自愿原则。在民事诉讼中，对于当事人强制进行鉴定是侵犯人权的行为，被告人有权利拒绝进行亲缘鉴定。在本诉讼中，被告方同样认为自己并无义务为原告方举证提供便利。赋予法院强制鉴定取证权，可能造成原告滥用诉讼权利的风险。法院依旧遵循现有的法律规则，并没有被赋予在涉及人身民事诉讼中的强制取证权。在未来如果法院被赋予该项职权，应该同样赋予被鉴定人合理的抗辩理由，防止法院滥用职权。
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第二章对于本案争议问题的解决
2. 1法院强制鉴定取证权问题的解决
现阶段，我国法律并没有明确规定法院是否可以对公民拒绝进行亲子、亲缘鉴定釆取强制措施。在新颁布的《婚姻法解释三》第二条规定：当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。当事人明知鉴定结果对其不利，拒绝鉴定是符合人性的，法院不得强制要求当事人接受亲缘鉴定是保护人权的要求。对于具有强制执行权的法院来说，法无规定即禁止。亲缘鉴定1既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此，对要求做亲缘关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。本案中，杨氏母女请求进行亲缘鉴定，目的在于为杨阳争取抚养费。该笔抚养费关系到非婚生未成年人杨阳的重大利益，在遵循苏家人自愿的前提下，笔者认为可区别对待。赋予法院关于亲缘鉴定的一定必要的裁量权，可以更加有效的保护妇女、儿童一方的合法权益。对于本案所出现的情况，苏家人拒绝与杨阳进行亲缘鉴定，目的在于回避杨阳可能作为第一顺位继承人分割死者苏汉水所留遗产，但是由于拒绝亲缘鉴定，则有可能引发对于未成年子女不尽抚养义务的事实。在杨阳生父去世后，其母杨桂英为杨阳法定监护人，倘若亲缘关系成立，苏汉水父亲苏荣以及苏汉水婚生子苏展应对杨阳尽一定的扶助义务。完全遵循双方自愿原则，为当事人回避相应义务提供了可能。鉴于亲缘鉴定所涉及的问题较为敏感，强制取证权适用不当，会造成双方当事人的利益受损，应竖持谨慎适用与自愿原则相结合。
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2.2间接证据的一般适用
亲缘鉴定意见从其自身的性质方面应当认定为间接证据，并不能明确的指明鉴定者直接具体的身份关系，所以在诉讼中应当适用我国《民事诉讼法》中有关间接证据的相关规定。但是，由于亲缘鉴定意见以其鉴定方法的科学性，其主要用于解决人身关系诉讼，又属于一种特殊的间接证据，对于一般的间接证据，其适用应有所区别。笔者将对此问题进行进一步的论述。孤证不能定案，这是我国司法制度已经确立的一项原则。任何证据都不能自证是真实的，是否属实,还需要其他间接证据的证明，直接证据也不例外。本案中，杨桂英所举证据以及所提供的证人证言，可以在一定程度上认定杨阳与苏家人直接存在某种亲缘关系的可能。但是，在不进行亲缘鉴定的情况下，并不能对该事实加以法律上的判断。直接证据的固有缺陷和弱点导致证明实践中依靠单一直接证据判定案件变得极不可能，而间接证据可以审查、鉴别、确定直接证据的真伪，并加强直接证据的证明力。事实上，为数众多的案件是通过直接证据与间接证据共同组成的证据体系而得以证明的。所以，在本案中为了形成重要的证据链条，亲缘鉴定结果的作用是不言而喻的。正是由于本案的争议焦点突出了亲缘鉴定的地位，其结果涉及巨额财产的再分配，需要对该项间接证据区别于一般间接证据，更加灵活地适用。当由该项间接证据所串联起来的整个证据群能够证明整个案件事实时，可以适度打破对于间接证据证明效力的限制。
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第二章对于本案争议问题的解决............ 6
2.1法院强制鉴定取证权问题的解决......... 6
2.1.1自愿原则与慎用原则相结合......... 6
2.1.2完成相当的证明义务是法院启动......... 6
2.1.3举证妨碍的认定条件应当从严掌握......... 7
2.1.4对于法院强制鉴定取证职权的限制......... 8
2.1.5法院的强制鉴定取证权必须法律授权......... 8
2.2间接证据的一般适用......... 9
第二章本案所引发的思考 .........14
3.1亲缘鉴定当事人的抗辩事由......... 14
3.1.1抗辩事由产生的必要性......... 14
3.1.2抗辩事由的提出及其适用限制......... 14
3.2是否应当留存死者基因库......... 15
3.2.1留存死者基因库的必要性......... 15
3.2.2死者基因的相关问题......... 15
3.3间接证据有区别的灵活适用......... 15
3.4结案方式在本案中的反思......... 16
3.4.1调解结案的方式选择是否恰当......... 16
3.4.2对于调解协议否认人身关系的争议......... 17
第三章由本案所引发的思考
3.1亲缘鉴定当事人的抗辩事由
亲缘鉴定的进行是一个双方行为，鉴定双方居于平等地位。在“非婚生子女利益最大原则”影响下，适当向非婚生子女一方倾斜，如本文所论述给予人民法院强制鉴定权等。但由此会引发对于被申请鉴定一方当事人的权益受到侵害，应当给予其相对应的救济手段，给予其相应的抗辩权便是救济方式之一。在前文的叙述中，笔者提出了应当给予法院在处理涉及亲缘鉴定的民事诉讼中一定的强制鉴定取证权，用以解决影响案件事实认定的疑难问题，保护未成年非婚生子女的利益。但是，法院被赋予该职权后，行使职权必须得到有效的限制，否则会出现法院滥用职权侵犯公民合法权益的风险，同时有可能诱发原告方对于诉讼权利的滥用，浪费司法资源。所以，给予被鉴定人相应的抗辩理由以对抗法院强制取证权，达到维护双方平衡的效果。对于法院行使该职权的控制，要从实体和程序两个方面入手，保证实体正义和程序正义，更要侧重程序的正义。保证程序上的正义，最重要的一环就是要赋予当事人对抗该强制取证职权的权利，即法定相关抗辩事由，帮助当事人维护自身合法权益。赋予法院相关职权，必须同时配套赋予当事人抗辩的权利，实现平衡制约。
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结语
笔者认为，对于该调解协议中有关割裂亲缘关系的条款效力不应及于未成年人杨阳。虽然该协议由杨阳的母亲，即法定代理人杨桂英签字生效，但是也同样阻断了杨阳的寻亲权利。在杨阳成年之后，当新的证据出现时，杨阳是否依然可以以苏汉水继承人的身份主张继承权、财产分割权以及亲属权。协议中该条款的目的在于维护当事人双方的某种稳定的关系，避免因杨阳的身份争端出现滥诉的无休止争端。但是，在杨阳成年后，当有新证据出现的时候，应该赋予杨阳进行认亲的权利，毕竟血缘关系是无法通过协议割裂的。法院并未在调解协议中加入此限制条款，使得未成年人杨阳的权利受到限制。虽然调解协议中明确不得以苏汉水继承人身份提出请求，但是不以苏汉水继承人身份提出认亲权利，那么杨阳的身份确认问题又将陷入复杂的程序之中。我国法律规定，死者的人格利益受到法律的保护，死者的近亲属可以以自己的名义对侵犯死者人格利益的行为寻求法律救济。设想在未来的某天，死者苏汉水的人格利益受到损害，杨阳是否有资格维护权益？
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参考文献（略）