本文是一篇法律论文，法律可划分为基本法律（如刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、行政法、商法、国际法等）和普通法律（如商标法、文物保护法等）。行政法规，是国家行政机关（国务院）根据宪法和法律，制定的行政规范的总称。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
硕士法律毕业论文范文篇一
引 言
改革开放以后，随着经济的迅猛发展，国民经济中服务业所占比重不断提升，旅游业则成为服务业一大支柱。人们生活水平的提高，休闲娱乐成为人们的追求，国人走出国门，外国人走进中国，国际旅游的发展势头猛进。但是经济的发展总会伴随矛盾纠纷的产生，国际旅游亦不例外。2004 年 11 月 21 日的包头空难案、2013 年 7 月 6 日的韩亚航空 214 号班机难（机上乘客和机组人员共 307 人，其中乘客 291 人，包括 141 名中国公民。共有 3 名中国学生在本次空难中遇难）、2013 年 6 月 23 日巴基斯坦巴北部吉尔吉特南伽帕尔巴特峰的营地遭武装分子暴力袭击事件中三名中国游客遇难、2014 年 3月8日的马航事件中一百五十多名中国旅客丧生等等以及一些游客在国外旅游过程中遭受的各种人身损害已经屡见不鲜，国际旅游者的维权道路艰难而漫长。法律适用问题的解决不仅可以为涉外诉讼提供依据，亦可以为纠纷解决的其他途径（如和解、调解、仲裁等）提供参考，所以探析国际旅游中人身损害赔偿的法律适用具有很大的实践意义。纵观国内外关于国际旅游人身损害问题的研究现状，我们可以发现：跨国旅游的研究在欧美等经济发达地区历史比较悠久，“许多国家已经建立了各具特色的旅游法律学科体系”。现有旅游法学类期刊：International Travel Law Journal 对跨国旅游所涉及的法律问题进行集中讨论，也有一些旅游行业期刊收录了一些相关的法学论文，如：Annalsof Tourism Research, International Journal of Tourism Research 等等。研究内容几乎涵盖了旅游法律关系的所有实质问题。国外的研究主要是将旅游服务纠纷的解决按其性质归属，“隶属于消费者纠纷领域”，进行本质与特殊类型相结合的辨析，提出或指明跨国旅游服务纠纷化解的可行方案。不仅具备一定的理论深度，而且具有较强的可操作性，为国际旅游的可持续发展提供了坚实基础。而国内的相关研究相对而言薄弱了许多，涉及国际旅游服务纠纷的专著大多是从经济文化角度分析，法学专著少之甚少，刘敢生的《WTO 与旅游服务贸易的法律问题》，王建的《中国旅游业发展中的法律问题》，夏雨的《跨国旅游服务纠纷解决机制研究》更是将跨国旅游服务纠纷解决作为国际私法领域的一个新问题予以研究。近些年来也有一些关于旅游方面的论文，但总体来看主要可以归结为以下几个方面：旅游消费者权益保护问题、旅游营业人员法律责任问题、旅游保险制度、违约精神损害赔偿等等，仅限于民商法、经济法等领域。
综上，专门针对国际旅游中的人身损害赔偿的法律适用研究严重匮乏，即使有也是一笔带过，并没有建设性的深入探析。本文结合实践，对国际旅游中的人身损害赔偿法律适用进行深入的研究，不仅选题具有新意，研究内容也有创新之处，例如，尝试对国际旅游中的人身损害进行分类（合同关系下的人身损害与非合同关系下的人身损害），并对其进行定义。本文主要采用定性研究法、比较分析法、文献资料法的研究方法，首先介绍国际旅游的几个基本问题，引出国际旅游中人身损害问题的产生，进而阐述侵权冲突规范的相关规定，最后结合我国立法实践，提出我国针对国际旅游中人身侵权问题法律适用的完善建议。
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一、国际旅游人身损害的基本问题
（一） 国际旅游的含义
国际旅游即指一国居民跨越国界（边境）至他国或地区进行旅游的活动。一般而言，“国际旅游”多指具体一项活动，不同于“国际旅游业”实指一种产业。国际旅游又可以分为出境旅游和入境旅游。出境旅游即本国居民跨越国界到其他国家或者地区旅游；入境旅游即他国居民前来某国或地区进行旅游。如：A 国公民甲至 B 国旅游，对于 B 国来说，甲属于入境旅游者，对于其本国而言，甲就是出境旅游。国际旅游活动的内容涉及较广，但就旅游活动包括的具体事项而言，我们可以将其分为食、住、行、游、购、娱，即通常所说的旅游活动六要素。国际旅游业又称国际旅游产业，它是以旅游资源为依托，由相关企业为旅游者提供旅行服务（如招徕接待游客，为其提供交通、餐饮、住宿、购物、娱乐等）的综合性行业。根据旅游活动得以展开的基本要素、旅游活动的体系构成，我们可以得出国际旅游由三大要素构成：主体、客体和中介。（1）国际旅游主体，即国际旅游行为的实施者——旅游者。旅游者是整个旅游活动的核心，关于国际旅游活动中的人身损害赔偿问题研究亦是围绕旅游者展开。（2）国际旅游的客体，即国际旅游活动所指向的对象，换言之，就是吸引旅游者到此旅游的旅游资源。（3）国际旅游中介，指帮助旅游者完成其旅游经历，实现出游目的，并为其提供相应旅游服务的旅游企业，如国际旅行社。
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（二） 国际旅游中的法律关系
旅游者是旅游的核心，一切旅游活动都是由旅游者参与完成的。对国际旅游过程中的法律关系的分析也是在对国际旅游方式分类的基础上，以国际旅游者为引线展开。结合上文对包价旅游方式与非包价旅游方式的介绍，在包价旅游中，旅游者直接向旅行社支付相应对价，从旅行社处购买打包过的全部旅游产品（全包价）或者部分旅游产品（半包价），构成直接的买卖合同关系。当然，在半包价旅游方式中，旅游者仅就其在旅行社处购买的部分旅游产品与旅行社之间存在买卖关系。但此时旅行社义务的履行往往须借助于第三人，即旅游辅助人。由《合同法》第 121 条可知，在国际旅游中，倘若旅游辅助者未按照合同约定向旅游者履行义务，那么旅行社须向旅游者承担相应的违约责任。例如：旅游者与旅行社的合同规定必参观景区包括 A、B、C 景点，但地接社在带领游览过程中直接忽略了 B 景点，那么对于合同关于 B 景区游览部分构成违约，此时旅游者可以直接要求与自己最初订立合同的旅行社承担违约责任。非包价旅游中，旅游者不再通过旅行社这个中介机构购买旅游产品，而是自行到旅游辅助者处购买旅游产品，此时的旅行社并没有参与到旅游者的旅游活动中，二者之间没有交集，也不存在任何法律关系。我国《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）即对旅游经营者、旅游辅助服务者进行了明确释义。“旅游经营者”主要是指以自己的名义直接向旅游者提供相关旅游服务的人或企业。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务的人或企业，如旅游交通、旅游景区、旅游饭店等。由此看来，在包价旅游方式中，旅行社就是旅游经营者，而与旅行社有合同关系的饭店、酒店、航空公司、旅游景区等就属于旅游辅助服务者（即旅游服务实际提供者）；在非包价旅游方式中，旅游者直接从这些“旅游辅助者”处购买旅游产品，他们又成了旅游经营者。因此，笔者认为，旅游经营者与旅游辅助服务者是两个相对的概念，并无绝对之分。
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三、我国国际旅游人身损害赔偿法律适用之完善.......18
（一）我国合同之债与非合同之债于国际旅游之法律适用 .......19
（二）我国关于国际旅游人身损害赔偿法律适用的完善 .........20
1.落实有利于旅游者之弱者利益保护原则......20
2.合理限制国际旅游人身侵权领域的当事人意思自治........25
3.贯彻国际旅游人身侵权中的最密切联系地原则......29
四、结语...........32
三、我国国际旅游人身损害赔偿法律适用之完善
跨国旅游属于国际服务贸易的一项重要内容，不仅能拉动一国经济的发展，促进社会的广泛就业，还可以对文化与环境产生深远影响，正如哲学所说，经济基础决定上层建筑，作为上层建筑的法律也不例外，国际旅游的蓬勃发展推动相关法律法规的制定与完善。矛盾的普遍性原理合理解释了与国际旅游业繁荣走势相伴随的跨国旅游纠纷的不断增加。我国虽然制定了调整消费者合同（《涉外民事关系法律适用法》第 42 条）、侵权责任（第 44 条）及产品责任（第 45 条）的法律适用规则，但仍不能满足复杂的国际旅游合同纠纷、侵权纠纷的需求。因此，对我国国际旅游人身侵权纠纷的法律适用进行深入研究显得尤为迫切。本文立足我国现有立法基础，结合世界先进国家的立法经验，展望国际私法的发展趋势，进而提出我国国际旅游人身侵权冲突规范的完善之策。根据我国《涉外民事关系法律适用法》关于合同之债法律适用的有关规定，合同之债的法律适用顺序为：意思自治原则→最密切联系原则。旅游者又被称为旅游消费者，旅游合同属于消费者合同的一种，因此，旅游过程中遭受人身侵权时的法律适用应该遵循意思自治原则在消费者合同中的例外规定，即实行限制的意思自治，意思自治的主体仅限于旅游消费者，并且自治选择的范围只有旅游服务提供地法，如果旅游者没有选择，旅游业经营者在旅游者经常居所地有从事相关经营活动的，适用旅游者经常居所地法，没有从事相关经营活动的，适用旅游商品、服务提供地法。
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结语
就目前我国国际私法领域的研究现状来看，国际旅游领域尚有很多研究空间，本人硕士论文选题亦仅是取其冰山一角，以国际旅游中人身损害赔偿的法律适用问题为切入点展开论述，试图以一项全程的国际旅游实践活动为引线，揭示人身损害产生的具体不同情形，进而对不同的人身损害进行分类（合同关系下的人身损害与非合同关系下的人身损害），并在此基础上分析其具体的法律适用问题，借以为我国国际私法中的国际旅游相关问题贡献自己的一丝绵薄之力。但是，由于本人有限的理论知识以及笨拙、不熟练的辨析方法，该论文尚有诸多不足之处，例如：由于缺乏对足够多的国家相关旅游立法进行考证，因此对各国关于旅游经营者与旅游辅助者的责任分担分析不够透彻；对最密切联系地论证尚不够充分等等。还望各位老师、学者提出宝贵意见！学海无涯，吾将继续上下而求索！
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇二
引 言
（一） 研究现状
关于可再生能源的基本概念问题，我国 2010 年《可再生能源法》修正案第 2 条有明确的规定。此外，国内学术界针对可再生能源补贴是否构成不可诉性补贴，以及不可诉性补贴本身的适用性问题进行了深入的探讨。有观点认为，在目前的多哈回合谈判中，已有不少成员方提议恢复“不可诉补贴”条款，还有成员方建议在恢复“不可诉补贴”条款的基础上进一步扩大“不可诉补贴”的范围。与之相对，也有学者认为，根据 ASCM第 31 条、第 8 条相关规定的适用期仅为 5 年，而目前 WTO 各成员尚未就是否恢复不可诉补贴的适用达成一致意见。退一步说，即使第 8 条仍然可以援引，也还是不明确的。除了不可诉性补贴之外，可再生能源补贴在 ASCM 禁止性补贴与可诉补贴的规制下又处于何种境地？还有观点认为，依据现有的 ASCM，很多以应对气候变化为真实目的的补贴都可能被判定为禁止性补贴或可诉性补贴，从而在很大程度上限制了 WTO 成员采取相关的补贴措施自由。4第 20 条款前言及（b）、（g）项又称为环境例外条款。WTO允许成员方在必要的情形下可以援引在本条款之下设置合理贸易壁垒。然而，可再生能源补贴能否援引该环境例外条款？有学者指出对于可再生能源产业的补贴，看似与GATT 第 20 条（b）、（g）两项所追求的目的的有某种“异曲同工”之效，但从法律上说，两者间实则险阻重重。究其援引，除了 GATT 第 20 条对 GATT 以外的 WTO 规则的可适用性问题悬而未决外，可以说，该条款的条文内容在很多方面都不适用于作为补贴措施的抗辩依据。还有观点认为，尽管从表面上看，这两项例外措施的内容非常宽泛，但要想成功援引，尚存在很大的难度。甚至有学者认为，ASCM 中有提到 WTO 其他协定，但没有提到 GATT 协定，这就说明了 ASCM 起草者不想将 GATT 第 20 条的例外适用于 ASCM。
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（二） 研究意义
亚里士多德曾说过，“最大多数人所共有的物品却得到最少的关照。每个人关心的都是自己的东西，却极少考虑公众的利益。”随着时间的推进，人们改变了过去过度消耗资源、恣意破坏大自然的恶习，逐渐意识到地球不分彼此，是大家所共有宝贵资源。可是大自然并不会因此而姑息人们，气候变化、能源危机的阴霾正一步步地向人们逼近。世界气候会议频繁召开，《京都议定书》计划逐步推进，世界各国对于温室气体排放，全球气候变化等问题表现出空前的关切，然而，不可不承认的是，多边减排计划的谈判相继崩盘，使得现今世界环境保护的步伐仅是原地踏步，停滞不前。此时，可再生能源产业无疑成为了世界各国重要的救市稻草。大力推行可再生能源补贴政策是民意所趋、大势所向。与化石能源相比，可再生能源具有清洁环保、低能耗、可循环等优势，可再生能源补贴是各国政府推进可持续发展战略的不二之选。除此之外，能源安全可谓是一国国内安全的头等大事。为了避免不必要能源安全危机的发生，各国政府正大力发展可再生能源产业以弥补传统化石能源的缺陷与不足。在实践上，补贴作为一项有效的贸易保护工具被各国所采用，几乎所有发达国家在不同经济发展阶段都曾经通过补贴等激励措施是促进某些领域的发展。在各国可再生能源发展政策中，补贴措施的运用更是时代所趋。然而，随着世界各国对可再生能源产业重视程度的不断加深，相应 WTO 各成员方政府陆续对该产业进行援助，其中补贴措施最为常见。各成员方开始对可再生能源产业的贸易越发敏感，又基于 WTO 与生俱来的自由贸易属性，提交 WTO 解决的可再生能源补贴控诉正经历着从无到有，从有到多的过程，如中美风能设施补贴案、中美光伏案、加拿大可再生能源案等等。由此也引发了本文对可再生能源补贴如此风靡，但贸易摩擦频发的缘由思考，进而考量在 WTO 法律框架下的可再生能源补贴的合法性以及现实意义能够得到反映。在理论上，可再生能源补贴本身的正当性与合法性问题尚存在较大争议。此外，可再生能源补贴的认定标准比较模糊，现有法律条文对该问题的阐述不甚明确；可再生能源补贴措施对 GATT 第 20 条一般例外条款的援引的规定模棱两可，其法律依据存在歧义。本文的分析将建立于对现有 WTO 法律文本理解的基础上，以 GATT1994 的补贴规则、例外条款与 ASCM 的法律条文为蓝本，对可再生能源补贴所争议的核心法律问题进行深入剖析。
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一、可再生能源补贴认定标准
（一） 禁止性补贴的认定
禁止性补贴又称为“红灯补贴”。依据 ASCM 第 3 条的规定，禁止性补贴可分为进口替代补贴与出口补贴两种类型。出口补贴是指成员方通过非常规的手段，对该领域内商品给予一定的政策优惠，从而使其在进口国市场与其他领域外的商品竞争过程中获得更大的优势。而进口替代补贴则是指一成员方通过非常规的手段，对进入本领域内商品施加一定的限制措施，从而影响其他商品在本领域与该成员的商品进行公平竞争，进而形成对本领域商品竞争的有利效果。具体而言，出口补贴可分为给予出口商的现金补贴和财政上的优惠政策两种类型。而进口替代补贴的行为方式主要有给予进口替代产业相应的优惠贷款，或在外汇使用上提供更多便利条件，或向此类企业提供比其他相关企业更加优惠的货物、服务，或减免此类企业相关税费等。在加拿大可再生能源案中，最受争议的措施莫过于加拿大安大略省政府于 2009 年采取的“上网电价”计划（feed-in tariff program, 简称 FIT 计划）。参照 ASCM 第 3条的规定，FIT 计划规则下的措施与 ASCM 的禁止性补贴的定义实为相似。根据上述“出口补贴”和“进口替代补贴”的定义可看出，只要某一成员方为其国内可再生能源产业的研发、贸易提供相应的鼓励措施，例如为支持采用新环保清洁技术的产品出口，而提供相应的财政资助，即构成传统意义上的“出口补贴”。此外，只要成员方政府要求其他成员方企业购买替代该企业进口产品的本地区产品为条件，而实施的环保清洁能源补贴，同样很有可能被认定为“进口替代补贴”。日本提出的磋商请求指出加拿大安大略省政府依据 FIT 计划对达到该规定要求的风电设施供应商提供固定价格的收购承诺，这一做法与 ASCM 第 1 条规定的“财政支持”相吻合。此外，虽然无法获知加拿大安大略省政府 FIT 计划所提供的补贴措施的价格构成能否填平发电厂生产成本，以及该FIT 计划所要求的收购价格与相关可再生能源发电设施市场价格相比，补贴幅度的大小，但毋庸置疑的是，加拿大本地区发电设施供应商因安大略省政府对发电厂所做的收购价格承诺而更加倾向于使用本地产品，而排除对进口产品的使用，在市场上就自然形成了进口替代补贴的效果，对日本、欧洲及其他地区进口产品造成消极影响。结合 WTO 专家组与上诉机构的报告，FIT 计划最终被认定为 ASCM 的补贴措施。
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（二） 可诉性补贴的认定
从目前的情况来看，事实上除了禁止性补贴以外，各成员方只要在其领域内实施具有专向性的补贴措施，均可被认定为可诉性补贴。此外，李双元教授认为，“可诉性补贴是指允许在一定范围内实施的，且在实施过程中损害其他了成员方的贸易利益而导致其利益造成损害的成员方提起申诉的补贴。”从 ASCM 关于可诉性补贴的用词来看，笔者认为，可诉性补贴是指不被禁止但又不能免于质疑的，具有专向性的并损害其他成员贸易利益的国内补贴。因此，可诉性补贴的主要判断标准应为是否具有专向性和是否严重损害另一成员的利益。由此可见，可再生能源补贴无论从事实上还是法律上都难以逃脱 ASCM 下可诉性补贴的困境。在加拿大可再生能源案中，FIT 计划下固定价格收购所形成的补贴与 ASCM 的“可诉性补贴”定义具有一定的相似性。根据 ASCM 第 5 条的规定，其相关措施极有可能构成可诉性补贴。其中，由于加拿大在可再生能源领域的相关立法措施以及加拿大安大略省政府所实施的 FIT 计划导致日本、欧盟等成员方的风力发电商不能进入该国安大略省的相关能源市场，进而给日本欧盟等成员方造成极大的贸易利益损害，与 WTO 的宗旨相违背，鉴于此，日本、欧盟针对上述事实向加拿大提起 WTO 争端解决程序。虽然加拿大政府以该项措施一直长期存在为由进行反驳，但显然，这是缺乏国际法依据的。经过激烈的争论，WTO 专家组和上诉机构最终认定 FIT 计划构成了 ASCM 下的补贴。
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二、可再生能源补贴法律依据.........13
（一）GATT 第 20 条的适用困境.........13
（二）GATT 第 20 条具体内容分析.........15
三、可再生能源补贴规则分析.........18
（一）界定可再生能源补贴的正当性 .........18
（二）借鉴 GATT 第 20 条模式.........21
（三）恢复并完善不可诉补贴规定 .........22
四、中国可再生能源补贴的法律对策.........25
（一）中国可再生能源补贴的现状 .........25
（二）中国应对可再生能源补贴的可行性建议..........30
四、中国可再生能源补贴的法律对策
（一） 中国可再生能源补贴的现状
为了使本国国内的可再生能源产业能够得到更好的发展，在国际贸易竞争中赢取更有利的地位，以及基于适应本国国内环境承载力的条件下，世界各国政府加大对可再生能源产业的支持力度，纷纷采取税收优惠、补贴措施等政策予以让渡，从而促进该产业的研发与生产。近些年，随着中国政府对可再生能源产业重视程度的加深，该产业发展规模不断扩大，不可避免地触动到海外可再生能源集团的既得利益，进而引起了国外其他固定利益集团的担忧，2010 年中美风能设施补贴争端就是一个例子。根据 2010 年相关数据显示，中国多家企业陆续在海内外上市，形成了世界相关产业不可忽略的力量，例如中国科技、中电电气、天合光能、晶科能源、天合光能等等。2010 年，美国当地研究机构“美国进步中心”根据现有数据对国际可再生能源竞争力进行了详尽的分析，并得出最新世界各国竞争力排名：于 2009 年中国在清洁能源领域的总投资已经超越了美国相关产业的投资，夺取了世界几项可再生能源领域的头把交椅，分别是最大的清洁能源市场、清洁能源投资国以及最大的太阳能电池板和风力涡轮发电机生产国。这里需要说明的是，清洁能源又称为“绿色能源”，其是指不排放污染物、干净环保的能源，对生态平衡和环境保护具有重大的意义与价值，此外，它包含可再生能源、核能和其他清洁能源等类型。
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结论
通过对中美风能发电案与中美光伏案提起的事由的分析，不难看出中国有关可再生能源补贴措施法律、法规以及相关政策的漏洞，如果不加以填补和完善，今后将成为其他 WTO 成员发难起诉的依据。因此，我国应当在遵循现有 ASCM 补贴规则的前提，以ASCM 为蓝本，对中国国内补贴与反补贴法律规范加以修改与调整，尽量适应当今 WTO补贴法律规范，加强对国内产业的执法管理，而排除禁止性补贴的使用，重视地方政府补贴行为。
第一， 尽量避免使用专向性补贴。如果要定义 ASCM 中最具争议性和最为重要的概念的话，补贴的专向性绝对可以算上一个，因为它是衡量一项补贴措施是否收到ASCM 规制的重要判断标准。ASCM 只对专向性补贴进行约束，因此，如果某一项补贴措施不具有专向性，则具有合法性。此外，根据复杂的社会实践活动，补贴的专向性应当区别法律上和事实上两种类型。为了避免法律上的专向性，中国政府在制定补贴规则时，应设定补贴客观标准和相应的竞争程序。让所有符合法定要求的可再生能源企业在经过法律规定的竞争性程序和达到该项专门补贴达的具体标准的情况下，能获得合法的补贴救济。为了杜绝事实上的专向性，还需要规范政府补贴措执行的过程，进一步落实竞争性补贴措施，避免构成地区专向性补贴和产业专向性补贴。
第二， 鼓励使用普遍性补贴。鉴于普遍性补贴所具有的合法性，属于被允许的补贴措施，故政府给予补贴的时候，应当排除地区和产业的专向性，注意补贴的授予条件，避免触犯法律要求的以国产要素或者出口实绩为补贴标准的条款。事实上，美国对这一问题有着深刻的认识，早在上世纪就已经着手以上游补贴与间接补贴的方式支持本国产业发展，规避 ASCM 的约束，其中包括成本补贴、折旧税收优惠等等。78中国政府及相关部门应更需要有技巧地向相关产业给予补贴，借鉴、模仿美国模式，大力推行对公共基础设施补贴，排除直接补贴的适用。基于这样的补贴方式有着间接性、模糊性和非正式性等特点，从而间接促进可再生能源产业发展。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇三
引 言
在涉外民商事法律关系中，跨国界、跨地域、跨文化等造成了信息不对称、文化差异等问题，故国际私法中的弱者权利更加难以实现，更需要法律的特殊保护。而涉外婚姻家庭领域中，弱者基于年龄、性别或其他缘故更容易遭受到不公平对待，故有关于涉外婚姻家庭领域的弱者保护问题就更应受到重视，因为这既是保护人权的必须，更是追求实质正义的要求。目前，国际公约及大多数国家的实体法规范都或多或少的规定了保护弱者利益相关的内容，有的从原则方面规定，即从有利于原则、最密切联系原则等等入手，有的从冲突规范方面规定，如关于涉外婚姻家庭领域方面的具体规范等等。随着《法律适用法》颁布，意味着我国在保护弱者利益方面又迈进了一大步，但细细分析也会发现我们与国际先进立法还有一定差距，对此，笔者总结归纳了国际私法中一些国外先进立法，又结合我国立法现状进行思考，希望通过比较归纳，能去糟取精。笔者为此进行了大量的资料搜集和筛选工作，亦查阅了大量相关国际公约及国内立法，此外亦对国内外与之相关的硕士论文进行了分析研究，希望对论证有所裨益。笔者在写作本文中，先剖析了国际公约及各国立法精神，并系统的归纳了国际私法对保护弱者利益问题的相关规定，又运用比较法比较各国在婚姻家庭法中的规定与我国《法律适用法》的差别，期望能从他国立法找寻到我国可以借鉴的地方，以利于我国法律以及其在适用方面的不断完善。
目前国际上对于国际私法弱者利益问题研究颇多，但就涉外婚姻家庭领域的弱者利益研究还略有不足，作者期望从人权及正义的角度立意，通过引用中外有关涉外婚姻家庭领域弱者利益保护问题的先进立法，希望对我国立法及司法实践予以指导借鉴并能进一步实现国际私法涉外婚姻家庭领域的人权保护要求及实质正义价值追求。在论述本文中，笔者就从对贺梅案的感悟出发，提炼出保护人权和实质正义对保护弱者的作用体现，并再立足于人权及正义的角度去思考我国的立法和司法的不足，并提出些许完善的建议。
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一、“贺梅案”
贺梅，1999年出生于美国田纳西州。从2001年到2007年，贺梅的生父母贺绍强、罗素夫妇与其美国养父母贝克夫妇因贺梅监护权对薄公堂。该案共历时7年，在这七年之间，双方为争夺贺梅的监护权、抚养权而憔悴不已，负债累累。该案从开始之初便受到了各方关注，引起了各大网络及媒体的争相报道，该案被称作“贺梅案”。虽说案子在七年之后，终于以贺绍强夫妇赢得抚养权而告终结，但细数该案的发展历程，可以说没有真正的赢家，两败俱伤的局面也不得不让引发我们对贺梅案的思索与反省。贺梅案一度引发美国田纳西州“贺梅法案”的出台，目前这个法案尚在酝酿中。虽然目前法案未出台，但“贺梅案”案的审理过程及判决结果还是能够带给我们不少思考与借鉴的。
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（一） 案情简介
1999年2月，中国籍男子贺绍强因被诬陷有性侵犯罪行而被卷进了一场官司，为了出生不久的女儿贺梅的生存问题，贺绍强与罗素将其刚刚出生仅仅几个月的小女儿贺梅送往美国人贝克夫妇家抚养，双方还就贺梅的短暂抚养期限问题签署3个月的临时抚养权移交协议。然而协议期满，贺氏夫妇想要接回贺梅，但遭到贝克夫妇拒绝。万般无奈之下，贺绍强夫妇只能选择通过诉讼方式要回自己的女儿，因此便向美国孟菲斯市儿童法庭提起诉讼，要求贝克夫妇归还其女儿贺梅，但就该诉讼要求，法庭以贺家贫困以及贺绍强有官司缠身为由拒绝受理了。之后贺绍强夫妇多次想要探望贺梅，均遭拒绝。2001年6月，贝克夫妇先发制人，主动向田纳西州初审法院起诉，诉贺绍强夫妇连续不探望达4个月为由要求由其承担贺梅的监护权，“贺梅案”由此拉开序幕。在该案中，引发的人们对于人权保护及实 质正义问题思考，便是本文展开论述对于弱者利益保护问题的重要基础。
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（二） 各级法院判决结果
根据田纳西州的法律规定,生父母连续不探望其子女达4个月,或着故意连续不支付子女抚养费4个月,则可视为故意遗弃其子女,法庭可以在衡量过后以维护孩子利益为原则，判决剥夺其父母权、监护权。初审法院法官认为，贺绍强夫妇连续4个月不探望视为故意遗弃，应适用最佳利益规则分析利弊，决定贺梅的归属。而就最佳利益角度来衡量，认为贺氏夫妇随时都可能被遣送回国，中国不止生活环境恶劣、经济发展程度落后，还有计划生育政策以及重男轻女思想等，尤其是贺家生育多胎，贺梅回中国贺家将面临罚款，这样会导致其经济状况更窘迫，会更不利于贺梅利益，并且更换监护人势必会影响到贺梅情绪及心理的起伏，这也不符合维护贺梅最佳利益的出发点。相反，贝克夫妇家境富裕且人品好,对贺梅一直也很疼爱，故初审法官衡量利弊后认为贺梅跟随美国养父母贝克夫妇更为利于贺梅的成长，因此法庭于2004年5月份对贺梅案作出初审判决，终止了贺氏夫妇的监护权，将小贺梅判给具有明显的经济优势的贝克夫妇。案件于2004年11月由贺家上诉至孟菲斯巡回法庭,上诉法院依旧围绕贺梅回中国是否会面临处罚问题进行论证，上诉法庭(多数)认为,中国大使馆的来信并未说明贺家不会面临处罚，因此认定贺绍强夫妇带贺梅回中国仍然存在被处罚的可能性。最终法庭认为从维护贺梅利益的角度，剥夺贺氏夫妇的父母权更有利于贺梅，因此在2005年11月的时候，该巡回法院作出维持初审法庭剥夺贺氏夫妇父母权的原判。在该法庭下，就如何才是维护贺梅最佳利益这点上，并没有明确的标准。巡回法院的判决结果并未得到贺绍强的信服，因此在2006年1月间，贺绍强决定向田纳西州的最高法院提请上诉请求，该请求在受理后于2007年1月法庭给出了最终意见，并成为贺梅案的生效判决即将贺梅交还给其亲生父母贺氏夫妇抚养。很显然，该法院在最终结果上，在最有利于贺梅利益的决定上，对作为基本人权父母权的正确行使及实质正义的价值追求做出了较为公正的衡量。对于贺梅案的生效判决结果，中国驻美大使馆邱学军领事认为：田纳西州的最高法院所做出判决是公平正义的，其恢复贺氏夫妇的父母权、监护权既维护了贺绍强夫妇的合法权益也实现了对贺梅最佳利益的维护。
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三、保护弱者利益理念在涉外婚姻家庭法律中的运用 ...... 8
（一）保护弱者利益理念在国外立法中的体现 ...........9
（二）保护弱者利益理念在我国立法中的体现及适用缺陷 .......11
四、“贺梅案”的研究启示 ............. 12
（一）从人权保护看具体法律条款完善对弱者利益保护的影响 ..........13
（二）从实质正义看自由裁量权行使对弱者利益保护的影响 .....15
四、“贺梅案”的研究启示
保护人权和追求实质正义是当今国际私法发展的潮流，顺应这种潮流，不仅要从立法规则本身的完善入手，也应同时关注具体规则在司法操作上的实效性，尤其是法官自由裁量权的正确行使。“贺梅案”历时7年终于实现了最终的正义与人权，期间各级法院虽都以有利于孩子利益作为根本出发点，但判决结果却不尽相同，可见法律规则本身在司法适用中是有偏差的。保护弱者利益理念不论是在具体条款的设计还是在司法操作中，都得实际结果的公正产生着巨大影响。尤其是法官自由裁量权对结果的影响上，更是直接影响到人权及正义的真正实现。对我国来讲，更应以贺梅案予以警示，不断改善我国涉外婚姻家庭保护领域的相关立法的科学性及其法律适用的实效性，更多给予弱者倾斜性的保护，以更好的实现人权保护与实质正义。我国《法律适用法》对于父母子女人身、财产关系的规定中提到，要尽量选择适用有助于弱者权益保护的法。那么在我国国际私法中，对弱者的范畴如何定义呐？如果法律规定能对此给出更为明确的适用标准，相信该条将能更好地被运用在司法实践中。因此笔者认为应从立法条文上给弱者下一个明确定义，这样保护对象才能更明确，在司法实践中法官也更容易有据可依。关于弱者涵义的明确，笔者认为可以考虑两种途径。第一，可从经济、伦理、信息对称等角度，对弱者的确立设定一个量化标准，将“弱者”一词的含义单列成条，并将其含义拓展到国际民商事关系更多领域去适用，但该定义不能过于宽泛，否则仍会造成法官在司法操作过程中难以准确把握，反而不利于弱者权益的保护。第二，若暂时想不到可行的量化标准，可参照其他法律规定暂时将弱者定义为在涉外民商事案件中基于身体原因、经济因素、信息不对称等因素而处于劣势地位的一方当事人。这样做既能维护立法的稳定性，又能使法官在根据案情综合对比各方实力来做判断更有迹可循，更易实现人权保障及个案的实质正义。
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结 语
受人权保护理念的影响及实质正义价值目标的驱动，当今国际私法越来越倾向于关注法律选择的适用结果是否真正的了体现弱者利益保护理念，是否真正的能实现案件的实体公正。西方的一位法学家说过：“能够保护人权的制度即所谓的好制度”。伴随着国际私法更为公正的处理案件、更加妥善的解决法律问题、更有利于实现人权保障、更有利于实现实质正义，相信保护弱者利益问题在我国婚姻家庭领域立法及法律适用中发展的将更为成熟，其保护弱者利益的实现方法也将更为完善。但是也要明白，在适当追求实质正义的同时，也应结合现实因素考虑到我国司法人员整体素质仍较低，法律监督体制尚未建立完全，公民法律意识尚且不高等现状，在赋予法官自由裁量权的同时加以适当限制，从而在最大程度上实现国际私法对实质正义的追求。虽然从某种意义上来说，《涉外民事关系法律适用法》的颁布多多少少弥补了以前立法的不足，但与国外的先进立法相比，我们还有很长的一段路要走，相信随着国际社会对弱者权益保护问题越发重视，学者对国际私法上弱者权益保护问题研究的越发深入，有关于这方面的法律制度一定会越发完善。也相信我国未来涉外婚姻家庭领域的立法及司法实践都能顺应追求实质正义的潮流，在最大程度上保护弱者合法权益，从而使社会更加稳定、和谐。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇四
绪 论
一、 选题背景与意义
自年初开始，国家发改委打出了一系列反垄断组合拳，涉及行业广泛、涉案企业众多、处罚力度巨大。年初，美国高通公司因涉嫌通过基带芯片专利许可实施垄断被立案调查。在对高通公司的反垄断调查中，发改委认定高通公司存在以下违法行为：高通公司收取专利许可费按照整机价格计算，而不是按照基带芯片的费用来计算；向我国被许可人进行专利许可时不提供专利清单，对过期专利收取许可费；要求我国被许可人将专利进行免费反向许可；在进行无线标准必要专利许可时，没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可；销售基带芯片时要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议，将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件等违法行为。高通公司在我国收取超高专利许可费是由于高通在通讯设备芯片市场的垄断地位和特殊的商业模式所致，并不是由于其专利的商业价值所决定的。2015 年 2月 10 日，发改委发布公告，对高通处以 60.88 亿元人民币的罚款。反垄断案件频发，说明我国外资企业利用知识产权优势，通过知识产权许可实施限制竞争行为的现象尤其严重，我国的反垄断形式十分严峻。外资企业利用知识产权许可实施垄断行为的现象不得不引起我们的警惕。笔者在律师事务所工作时曾参与过外国公司或外国研究机构向我国公司许可专利、商业秘密、商标、版权等知识产权的项目，也曾亲身参与知识产权许可合同起草以及商务谈判的整个过程。外国知识产权人通过知识产权许可合同保护知识产权的同时，特别注重对知识产权的使用的控制以及对知识产权产品的生产、销售乃至价格的控制。这些控制往往超出知识产权权利行使的必要限度，而构成对被许可人参与市场竞争的限制。
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二、 研究现状
我国的《反垄断法》于 2007 年 8 月 30 日出台。在《反垄断法》出台以前，国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制，并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是，对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少，因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨，较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下：由于《反垄断法》起草和制定，我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授 1996 年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，讨论了知识产权与竞争之间的关系，探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题，最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法，如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合，及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题；其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限；最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。
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第一章 国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础
一、 国际知识产权许可
一般认为，知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs 协定），知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代，科学技术日新月异，人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下，知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的，以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值，就要将知识产权应用于生产，或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分，知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型：一种是知识产权所有权的转移，另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移（assignment），即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售，对知识产权不再享有任何财产权利，而受让人成为了该知识产权的新的所有权人，并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移（licensing），即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人，这种许可通常具有时间、地域或其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者 Jay Dratler Jr.教授认为：“许可是指不转移所有权，只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权，只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。
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二、 知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面，知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性；另一方面，知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性，本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是，如果知识产权权利人滥用知识产权，超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围，不正当地排除、限制了市场竞争，则应当受到反垄断法的规制。因此，如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系，是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题，不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期，美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识，美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中，维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到 20 世纪 30 年代，法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断，但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定在知识产权法所设定的“权利范围”之内。
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第三章 国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51
一、 国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51
二、 国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62
三、 本章小结....71
第四章 经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73
一、 网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74
二、 国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80
三、 国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86
四、 本章小结....89
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91
二、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95
三、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97
四、 本章小结...........104
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题
我国《反垄断法》第 55 条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识，反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是，知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照，也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权，在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限，实施了排除、限制竞争的行为，对竞争造成了损害，那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度，禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第 13 条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑，否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件，搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款，要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的，我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。
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结 论
这是一个既想实现“垄断”又需严防被“垄断”的时代。在经济全球化、知识经济和网络经济时代，科学技术日新月异，知识产权跨国许可更加频繁。跨国企业利用知识产权优势，通过国际知识产权许可限制竞争行为排除、限制我国市场中的竞争，对我国市场竞争的危害已经无需多言。这对我国《反垄断法》如何应对知识产权许可中的垄断问题提出了新的挑战。需要通过我国反垄断法律制度的完善，尤其是知识产权领域的反垄断法律制度的完善，对国际知识产权许可中的垄断问题予以回应。通过分析论证，本文得出了知识产权法与反垄断法之间具有目标的一致性和功能的互补性这一结论。知识产权法与反垄断法目标的一致性体现在两者的目标都是通过有效的制度安排促进创新和竞争，提高效率，维护消费者的利益和社会公共利益。知识产权法与反垄断法功能的互补性体现在两者在调整知识产权滥用行为时从不同的角度对知识产权滥用行为进行限制。知识产权法通过权利内部限制防止和制止知识产权滥用行为，而反垄断法则从权利外部限制的角度对超出知识产权权利界限行使知识产权，排除、限制竞争的垄断行为予以禁止，从而最终实现促进创新与竞争，维护消费者和社会公共利益的目的。厘清知识产权法与反垄断法之间的关系有助于对国际知识产权许可限制竞争行为的反垄断分析。知识产权许可既不能游离于反垄断法的审查之外，也不应当受到反垄断法的特别质疑。相反，由于知识产权许可中的某些限制性安排还可能具有促进创新、提高效率等正效益。因此，不应当简单地将反垄断法对垄断行为的分析方法直接延伸适用于知识产权领域。对知识产权许可限制行为的分析不应当只考察行为的类型，还应当分析行为所造成的最终效果。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇五
一、 审判公开的概述
(―)回顾我国审判公开的历史发展
所谓审判公开，就是将寒件审理的过程和结果公开，让当事人和社会公众知.悉并接受其监督的规定。审判公开对提升司法公信力、防止司法腐败、增强司法透明度，乃至完善社会主义民主与法制，有着极其重要的意义。作为诉讼法的重要组成部分，其发展经历了从探索尝试到不断完善，从形式公开到实质公开的过程。从2004年以前的庭审公开至今大约20年，审判公开的发展历程并非一路畅通，而是历经坎坷，在曲折中发展前行，在挫折中进一步完善。分析这个过程发现，审判公开始终和民主政治制度的发展相吻合，与人民法院三个五年改革纲要的历程相似。通过分析发现，在三个五年改革时期，审判公开逐渐地由封闭走向开放，因此我们可以根据这个标准将中国的审判公开分为三个时期。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”审判公开制度是宪法的一项基本原则，是审判制度的重要基石。我国三大诉讼法对审判公开原则都有规定，但是内容却非常简单，如1996年《刑事诉讼法》第11条和第152条。1999年3月8日最高人民法院实施了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，专门就审判公开问题作出规定。这个文件对审判公开的含义作了进一步的明确，即“公开开庭、公开举证、质证、公开宣判”。该规定增加了不公开审判的范围，包括商业秘密案件和当事人申请的离婚案件，在公开审判的地点和旁听制度方面也都做了说明，特别是旁听制度排除了精神病人、酗酒的人和未经人民法院批准的未成年人，外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，参照中国公民听的规定办理。《若干规定》还建立了审判公开的保障措施以及救济程序。
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(二）审判公开的理论基础
任何一项制度的深度和广度都决定着其自身的完善和发展。就审判公开制度而言，如果能够冷静地分析审判公开的基本理论，就能准确地抓住审判公开过程中的重要缺陷，使得围绕审判公开的对策性研究有了根基，也明确了审判公开制度的创新方向。所以说要研究审判公开问题，首先就要研究其理论基础。通过以上对审判公开制度历史发展的梳理，可以看出审判公开的存在并不是凭空产生，而是来自于公民的知情权和对民主国家权力运行的监督权，其理论基础极其深厚。贺卫方在《司法的理念与制度》中认为，法院作为解决纠纷的主体，其首要的目标是高效地解决当事人双方之间的矛盾和争议。而在实际操作过程中，能够真正有效、高效地解决矛盾双方争议的不是裁判者，而是裁判者解决矛盾时所采用的方案。因此要达到这样的效果，法院就应该完全地公开审判程序，避免暗箱操作的行为发生,使当事人双方心服口服地接受裁判。换句话说，人类社会之所以建立司法制度，其最直接、最功利的目的在于解决矛盾和冲突，但也不仅是这—个目的，最重要的是通过解决纠纷和冲突实现司法正义。我们把前边的行为称为实体正义，后边的就是程序正义。
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二、 审判公开的基本内容
（一） 审判公开的原则
审判公开的基本原则是指贯穿于整个审判活动过程中，体现审判公开的基本价值，表明审判公开的根本目的，指导审判活动的进行，是审判过程中严格遵循的基本准则，对整个法律体系而言，都具有指引法律寻找根本目标和完成工作任务的作用，具有根本性和普遍性。按照宪法的规定，审判公开适用于所有的刑事案件，除非法律上有明确的不公开规定，即“公开是原则，不公开是例外”。最高人民法院在《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》中明确提出了依法公开、及时公开和全面公开是审判公开的三项基本原则。所谓依法公开原则，是指严格按照法律的规定，实际履行审判公开的职责，严格执行公开过程中的范围、时限、事项和形式。在公开的过程中，不仅要做到审判公开的透明化，还要注意严守国家秘密司法工作秘密，依法保护当事人隐私和商业秘密。及时公开原则指的是按照法律规定时间限制，在时限内及时地依法公开。2007年6月最高人民法院i《关于加强人民法院审判公开工作的若千意见》第4条规定：“法律没有公开时限的，要在合理时间内快速、完整地依法公开审判工作信息。”从长远的角度考虑，只有司法机关及时公开审判信息，人民群众才能及时监督及时修正，不至于出现被动的补救现象。另外，全面公开原则是指按照法律规定，展现完整的审判的全过程，客观地呈现出审判的具体内容。总而言之，审判公开主要体现在两个方面，即全程公开和全面公开，努力实现“看得见的公正”、“可认同的权威”。
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(二）审判公开的内容
最高人民法院在2009年颁布了《六项规定》，明确了司法公开的六个内容，概括为两大类，一类是审务公幵，另一类就是审判公开，后者也可以称为狭义的司法公开。根据《六项规定》，审判公开的内容包括以下五个方面：第一，立案公开。当前人们对立案阶段产生了 “三不知”现象，即不知道是否受理、不知道为什么不受理、不知道不受理该怎么办。27所以人民法院应当通过适当的方式把案件的立案条件、流程、文书样式、当事人重要权利义务等内容，向当事人和社会公众公开。对于不予受理的案件，及时地将相关文件材料送达当事人，说明理由并告知其权利义务。第二，庭审公开。针对庭审过程中的旁听制度建立保障机制，保障公众和媒体的知情权，有利于监督司法审判。在依法公开审理的时候，检查旁听人员的安全性，维护庭审秩序；公开审判委员会的基本情况，为当事人的申请回避权提供便利；解决证人出庭难的问题，建立证据开示制度。第三，执行公开。除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等法律禁止公开的信息外，关于执行的依据、标准、规范、程序等问题，都应当向社会和当事人公幵。为了方便当事人查询案件的相关信息，将执行信息查询系统扩大并完善。第四，听证公开。参照庭审公开的规定，规范听证公开的范围、方式和程序。对于审理过程中的再审案件、司法赔偿案件、服刑人员的减刑假释案件等，按照相关的规定发布听证公告，实行公开听证。第五，文书公开。人民法院将生效的裁判文书在网络上公开，但是涉及国家秘密、未成年犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件除外。同时，对裁判文书量刑说理部分作了更多的说明和限制。
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三、审判公开在实践中存在的问题........... 19
(一)审判公开不够规范.......... 19
(二）审判公开与媒体报道之间的冲突.......... 22
三）不公开的案件被诉讼参与人公开.......... 23
(四）庭审直播带来的负面影响 ..........23
(五）诉讼参与人及相关媒体缺乏救济权利.......... 24
四、审判公开制度的完善 ..........26
(一）避免庭审直播妨碍司法秩序.......... 26
(二）完善裁判文书公开制度..........27
(三）完善旁听制度..........28
(四）合理限制诉讼相关人的言论..........29
(五）完善诉讼参与人及相关媒体的救济制度.......... 30
(六）违反审判公开的法律后果 ..........31
四、审判公开制度的完善
(一） 避免庭审直播妨碍司法秩序
世界上没有任何一种制度是完美无缺的，目前作为我国正在发展中的庭审直播制度也需要完善。上一章节中提到庭审直播给司法制度带来了不利，需针对这些因素进行进一步的完善，在确保不违反审判公开原则的基础上，明确庭审直播案件的范围、形式以及在直播过程中应当遵守的规范，并且确定庭审直播的决定主体。在美国，曾经有两个案件因为庭审直播而上诉到最高法院，其中一个案例是Estes案。判决之后，最高法院列举了电视转播可能导致不公正审判的一些情况：(1)分散陪审员的精力；（2)对证人产生影响，降低语言的质量；（3)对法官产生影响，使其屈从于公众的压力；（4)对辩方产生影响，分散律师精力并减弱辩护的效果。"由于我国不设立陪审团制度，所有的案件都是由专业的法官和陪审员审理的，所以美国的这些标准在中国并不适用。根据我国的国情，对于庭审直播的案件可以从比较高的公众关注度和比较大的社会影响力，并且还应当具有一定的教育意义的案件中抽取。公众和媒体对这类案件的进展十分关心，同时也希望法院能作出公正的判决。法院就应该满足公众和媒体的知情权，引导理性舆论，普及法制知识等。
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结论
总的说来，司法的公开虽不必然能带来司法公正的结果，但公开能促进公正的实现这是毋庸置疑的。时代呼唤“阳光”，审判也必需要公开。公开也是对司法的一种约束，但在司法的世界里，公开并不是完全自由的，有些公开在权利配置过程中也可能受到法律的约束，但这对渴求司法透明的公众和媒体而言，是一种限制，也是一种保护，民众所宣称的言论自由，媒体所倡导的舆论监督，都是一定条件下才能兑现的承诺，要用公开透明这把火来取暖，前提就是，千万不可玩火自焚。审判公开并不是一个新的话题，也不是一个轻松的话题。我国社会主义法治建设已经走过了二十多年的历程，无论从司法制度的自身状况，还是从全社会的普遍荽求来看，审判公开制度的全面是必然结果，这是市场经济和法治建设的需要，也是社会的强烈呼声。为实现公正审判这一法的永恒和最高价值目标，完善和落实审判公开制度是目前正在进行的司法改革的重要内容。但审判程序的改革是一项十分复杂的事业，它与国家的政治体制、司法体制、人权保障以及程序价值观念密切相关。因此，如何在整个司法改革乃至政治体制改革的带动下，推进审判公开制度的真正有效实施，还有待于进一步研究。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇六
引言
纠纷是人类社会的必然现象，纠纷的发生影响着社会正常秩序。纠纷得不到及时解决可能导致矛盾激化与冲突，影响国家与社会的安定。农民问题是我国根本问题之一，当前农村社会各种利益关系交错复杂，社会矛盾较为突出。如何用理性的方式处理好农村纠纷，解决好农民问题，对实现农村的稳定，构建和谐社会，实现国家的长治久安至关重要。处于社会转型阶段的中国，随着经济社会发展，农村矛盾皇现复杂多样的发展趋势。主要表现为，纠纷主体的多元化，以往主要发生在公民之间的矛盾纠纷，现在更多表现为公民与基层组织之间、公民与企事业单位之间的矛盾纠纷。纠纷的内容复杂化，现代转型期的中国农村社会经济高速发展，农民从事社会生产活动日益频繁，纠纷所涉及利益群体范围的扩大，纠纷内容日趋纷繁复杂。纠纷的类型多样化，农村基层纠纷从之前简单的民事法律纠纷，复杂化为民事、经济、劳资、侵权损害纠纷等多重新型社会矛盾纠纷。纠纷总量扩大化，伴随国家对农村产业结构的优化调整，农村的个体、集体、民营企业持续快速发展，由此衍生的矛盾纠纷总量呈上升趋势，且涉及当事人范围广、数量大、涉案金额高。但是在新旧体制的急剧交替变化下，诉讼与非诉讼纠纷解决机制尚缺乏合理的衔接，我国现阶段缺少一套完善的农村纠纷解决机制。一方面，以传统民间调解为代表的纠纷解决方式被边缘化，导致大量案件涌向法院，有限的司法资源不堪重负，法院难以承受庞大的案件审理工作；另一方面，基层矛盾和纠纷不能得到及时调解，易演变成群体性事件，直接影响到农村社会的和谐发展。因此，构建多元化纠纷解决机制具有重要的理论与实践意义。这种多元化纠纷解决机制以调解为核心，以定纷止争为目标，以国家法律法规为保障，使诉讼与非诉讼解决方式相互协调与补充。多元化纠纷解决机制对提高基层矛盾纠纷解决效率、保障农村社会的和谐发展具有重要作用。
在利益关系主体不断复杂化、多元化的农村社会，社会主体对纠纷解决方式的需求也呈现多样化，单靠一种制度、一种权威或者一种规则形式都不可能完全解决所有的纠纷。新颁布的《人民调解法》将我国人民调解工作方针调整为“调防结合、以防为主、多种手段、协同作战”，强调人民调解工作调防结合，以预防为基础，采取多种手段，与有关部门相互配合，建立起适合化解新形式下人民内部矛盾的“大调解”工作机制。新《民事诉讼法》中规定既可以诉前调解又可以庭前调解，并对调解协议的确认规则细化。全面研究农村纠纷解决机制是目前法学和社会学等综合学科学者所关注的热点。国内对农村纠纷解决的研究主要有三种：第一种研究倾向于程序说明，即纯粹以纠纷调解程序与机制的具体安排为目标，其意义在于消解法律审判与调解的二元化对立，将调解纳入法制程序之中，共同促进法制的发展。在此方面较有影响的研究者是强世功教授。第二种研究以苏力教授为代表，倾向于理论阐述，即重点探究在农村纠纷解决过程中，国家法与民间法（来自民间，基于习惯，显现于乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中，乡土性和地域性明显）的关系，其意义在于从理论角度阐释民间法是法制规则中一项重要的本土资源。第三种研究以解读法制史为视角，其目标在于解读纠纷调解史、民间法史的原本意义后展现其的变迁历史，代表者为黄宗智教授。
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一、农村社会与农村纠纷特点分析
(一） 新时期农村社会特点
随着社会由传统人治、礼治社会向现代法治社会转型，农村社会传统政治、经济、文化、道德和人际关系也经历着“现代化”浪潮的冲击和洗礼。这种冲击和洗礼自上而下，从制度层面向传统农村社会灌输现代社会的制度理念，在改变着农村社会结构和秩序的同时，也改变着生活在农村社会中人们的行为方式和价值观念。两千多年的封建统治下，自给自足的自然经济将农村社会的大多数村民固守在养育自己的这方土地上，村民之间关系是基于血缘或地缘关系而结成的熟人关系。在熟人社会中，人们利益追求的不同难免会出现纠纷，但在纠纷解决的过程中，矛盾双方往往会选择互谅互让、能维持彼此友好关系的调解或和解方式来解决纠纷。差异性、个性化是转型期社会的特征。1978年我国经济体制改革率先从农村开始后，长期以农为本的农民阶层内部开始前所未有的分化，农民从原来固定的传统农业劳动者身份向多元方向发展。在市场调节作用驱使下，经济利益与物质利益成为人类生产、生活的追求目标。农民独立意识增强，较过去相比更重视追求与自身相关的实际利益。转型期各种利益都在分化重组，国家先富政策与新兴竞争机制使农民收入差距扩大，农民中由于收入水平高低而呈现出社会地位严重不平等现象，这些都会造成农村社会结构的分化。由经济利益所引发的矛盾冲突成为农村基层矛盾纠纷复杂化、多样化的主要原因。农村社会结构的分化直接导致农村社会文化价值观多元化，易造成农民价值观混乱和迷失，是农村社会矛盾和冲突多发的诱因。
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(二） 当前农村纠纷的主要类型
基于农村社会结构分化，农村利益主体多元化等特点，农村社会纠纷呈现多样化。传统农村纠纷的范围大致包括由赡养老人引起的纠纷、由婚姻家庭问题产生的纠纷、因相邻权问题引发的邻里矛盾纠纷等。随着社会的转型及国家政策的调整，在农村城市化进程加速的过程中，过去仅在经济较发达地区和城市才有的矛盾纠纷在农村频发。农村相邻关系纠纷、民间借贷纠纷等案件仍然在农村纠纷中占据很大比例。首先，在农村相邻关系纠纷处理中仍然存在大量问题。随着社会主义新农村建设的推进，农民经济条件有所改善，往往不加规划就将平房改建楼房，经常给邻居通行、通风、采光、排水等带来不便，因此产生的矛盾纠纷也越来越复杂。随着农民权利意识的增强，他们日益注重自身权益的维护，因相邻权引发纠纷的数量有所上升，这些问题如果得不到妥善处理会造成积怨，不利于邻里间和睦相处与农村社会稳定。其次，传统农村借贷活动以血缘、地缘关系为依托而展开。随着农村经济发展，从事买卖、租赁、承揽、承包、建筑、运输、雇佣等民商事活动的农民增多，农户对资金需求数量大。由于我国农村正规金融组织的缺失，农村民间借贷空间大，依照道德约束的农村借贷行为往往缺乏规范的手续（借据)，这种不规范的借贷行为不可避免会产生“欠钱不还”的债权债务纠纷。随着经济的发展，涉农经济纠纷争议的标的数额呈现越来越大的趋势。同样的问题频发于担保、质押、抵押等方面。
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三、域外多元化纠蘭决机制的借鉴.......... 19
(―)美国ADR制度.......... 19
(二）德国ADR制度.......... 20
(三）日本ADR制度.......... 20
(四）域外ADR劁度对我国多元化纠纷解决机制的启示.......... 21
1.将非诉讼纠纷解决机制的构建纳入司法改革的范围.......... 21
2.非诉讼纠纷解决机制需立足与我国基本国情.......... 22
四、农村纠纷多元化解决机制的构建与完善.......... 24
(一）根据矛盾性质选择纠纷解决机制.......... 24
(二）完善农村基层人民调解制度 ..........25
(三）完善农村基层法律援助制度 ..........28
(四）完善派出所解决纠纷功能.......... 31
(五）在农村司法机制中构建小额诉讼程序.......... 32
(六）合理衔接多元化纠纷解决机制.......... 33
四、农村纠纷多元化解决机制的构建与完善
(一） 根据矛盾性质选择纠纷解决机制
我国农村社会被费孝通先生定义为“熟人社会”，即人与人间相互熟识，相互依赖的社会,过去的两千多年的封建统治里，农村社会固守自给自足的自然经济体系。农民祖祖辈辈生活在熟悉的土地上，形成了以家庭、宗族为本位，以血缘关系、姻亲关系、地缘关系组成的相对保守封闭的“熟人社会”。现实生活中，熟人也不可避免的会产生纠纷和冲突，但深受“以和为贵”、“厌讼”的儒家传统文化影响的农村纠纷当事人在日常生活中"低头不见抬头见”，为维护日后长久的交往和“留情面日后好相见”的人际关系，都希望尽量在非强制性的和睦气氛中解决矛盾争端。通过调解化解纠纷是一种柔和的方式，可以使纠纷不仅在形式上、行为上解决，而且在情感上、心理上得到消除，适应了乡土社会重和气、讲情面解决纠纷的传统。在农村由于村民对法律了解很少，法院依照法律作出的判决，欠缺“人情味”，一时难以被村民理解和接受，易造成执行难问题。相对而言，调解更契合现在农村基层纠纷实际，在双方争议的焦点中寻求彼此能接受的平衡，而且人民调解协议是在调解员的主持下双方基于自愿而签订的，当事人能自觉履行协议。它有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉等现象，也能在一定程度上防止矛盾激化，几乎不存在执行难的问题。因此基于中国农村现状，充分发挥非诉讼纠纷解决机制的作用，有利于纠纷的解决。
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结 语
改革开放三十多年来，我国农村社会秩序与经济结构发生了根本性变革。传统乡土社会“自给自足”的封闭体系土崩瓦解，沿用千年的民间规则、家族宗法的适用空间日益狭隘，转型期的中国农村面临着社会结构秩序变革带来矛盾频发的现实。在利益主体多元化、矛盾纠纷复杂化的情况下，需要结合农村社会实际情况，将具有国家强制力的诉讼机制和多元化诉讼外纠纷解决机制有机衔接，建立农村纠纷多元化解决机制。中国农村社会纠纷的解决，在借鉴域外替代性纠纷解决机制的同时，应考虑到传统中国农村社会的特殊性。司法的权威性尚未在农村树立、农民法律意识淡漠，应当在发展以基层法院为核心的司法解决机制的基础上，完善人民调解制度、行政调解机制以及农村法律援助制度、农村小额诉讼制度等多种纠纷解决方式。将诉讼纠纷解决与诉讼外纠纷解决方式衔接配合互相补充，以构建农村多元化纠纷解决机制，及时化解农村基层纠纷，消除基层社会矛盾，为社会主义新农村建设营造和谐的社会环境。由于本人缺乏长期农村生活经验，诉讼法学理论研究水平有待进一步完善，对农村纠纷多元化解决机制这一领域的探索存在许多不足之处，敬请专家学者指正。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇七
引言
纵观世界刑罚史的发展，国际刑事司法领域为了追求民主和保障人权，正在发生重要的变革，特别是在刑窃的对象和方式的适用方面，从最开始的以残酷的生命刑和肉刑为主的刑罚方式，逐渐过渡到了以监禁刑为主导的方式，现在正在朝向减少死刑、慎用监禁刑、扩大非监禁刑的适用的方向转变，这种刑罚变革的趋势在西方各个国家表现得尤为明显，特别是扩大监禁刑的适用的举措，不仅减轻了监狱拥挤的压力，而且也是对人道主义精神的发展做出了重大的贡献。我国的监外执行制度便是刑罚执行制度中的一种，是非监禁刑的主要组成部分，该制度适用的前提是出现了法定的、特殊的条件，主要是罪犯身体方面的原因，该制度的主要适用方式是改变行刑的场所和内容，在监狱以外的场所服刑。我国的监外执行制度有着广义和狭义之分，从广义上来说，监外执行制度不仅仅只包括暂予监外执行，还将缓刑、假释、管制和剥夺政治权利这些非监禁手段包含在内了，监外执行制度是对非监禁刑手段的一个统称；但是从狭义上来说，我国的监外执行制度仅指暂予监外执行。
暂予监外执行指的是，对于那些被判处了有期徒刑或者拘役的罪犯，应当在监狱服刑的，因为法定的情形和特殊的条件出现而不适宜继续在监狱或者其他的场所执行刑罚的，变更原来的判决或者裁定所确定的刑罚执行的方式和内容，暂时改变刑罚执行的方式、场所和内容，将这些有期徒刑犯或者拘役犯不在监狱内执行刑罚的一种刑罚执行变更制度，是对自由刑执行制度的一种变通。作为我国刑罚执行的重要组成部分，暂予监外执行同时也是当今社会上重点关注的社区矫正的重要内容之一，有着浓厚的刑罚人道主义的色彩。但是由于受我国传统的重刑主义的影响至深，在法学理论的研究系统中，与监狱学有关的内容也是属于比较冷门或者比较边缘的部分，导致了我国对于的暂予监外执行制度的研宄不够深入，关于暂予监外执行制度的专著也是少之又少，大部分都是在非监禁刑的研究、社区矫正的研究、刑罚执行制度的研究中稍微提及，所占篇幅较小，并没有系统的、专门的法学理论著作对其深入研究。客观来说，在刑事司法实践中普遍适用监禁刑对罪犯给予惩戒，非监禁刑的适用受到了比较严重的制约，暂予监外执行制度更是没有引起足够的重视，没有充分地适用，从这一方面来说，中国的行刑社会化的程度依然不高，依然需要改革和完善。因此，我国暂予监外执行制度还有一些优点和益处没有得到充分的利用，作为一个优越的、先进的、现实的和人道的制度，其长处还没有得到发扬光大，还不能完全弥补监禁刑适用上的不足和缺陷。
因此，在继承以往学者研宄成果的基础上，本文试图从我国暂予监外执行制度与域外类似制度的比较入手，在充分肯定我国暂予监外执行制度的价值和意义的基础上，从历史沿革来看到我国当今暂予监外执行制度的发展，并且指出该制度目前存在的一些不容忽视的问题，拟提出一些初步的建议和对策，从而更加合理有效地建构暂予监外执行制度。
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一、我国暂予监外执行制度的历史沿革和价值
(一） 我国暂予监外执行制度的历史沿革
早在汉朝的时候，就己经有暂予监外执行制度的雏形了，即“颂系”制度。颂系制度，指的是不将依照法律应当拘禁的人拘禁于牢狱之中，同时也不戴桎格的制度。如淳注：“颂者容也，言见宽容，但处曹吏舍，不入狴牢也”。①从汉景帝开始，颂系被编入法律，对年老之人采取较为轻缓的刑罚手段：“高年老长，人所尊敬也；觸寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：‘年八十以上，八岁以下，师、朱儒当軸系者，颂系之'。”②另外，汉宣帝念年老之人身体虚弱、危害系数降低，也发布诏令道：“朕念夫奢老之人，发齿堕落，血气即衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来。诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐”。③与我国现代的暂予监外执行的适用条件类似的是，除了年老病弱之人可以适用颂系制度，孕妇也可以适用颂系制度，孕妇颂系制度如下规定：“孕者未乳，当系者，颂系”。至此，汉代的颂系制度已经颇具现代暂予监外执行制度的雏形，虽然还不够完善、不是在完全意义上属于暂予监外执行制度，但其目的都是对罪犯实行人道主义，其方式都是改变刑罚执行的场所和内容，对后世暂予监外执行制度的成形具有重要的意义。我国历史上第一次将暂予监外执行制度写进法律的是宣统三年五月制定的《大清监狱律草案》，该《草案》第28条规定：“人监者，若该当下列情形之一不得入监：丧失精神或因监狱拘禁有不能保全生命之虞者；怀胎七月后或产挽后未满一月者；罹传染病者。”第139条规定：“罹精神病、传染病或其他之疾病，认为监狱不能施适当之治疗者，撥酌情形得经过监督官署认可，交付亲属或移送病院。”民国十七年十月国民政府司法部公布的《监狱规则》在原来基础上进行了修改，使其更加完善。该《规定》第18条规定：“入监者若有下列情形之一得拒绝之，心神丧失者；现罹疾病恐因执行而不能保其生命者；怀胎七月以上者；生产未满一月者；罹急性传染病者。”第66条规定：“罹精神病、传染病或者其他之疾病，为监狱内不能施适当之医治者，得斟酌情形，呈请监督官署许，可保外就医或移送病院。”
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(二） 我国暂予监外执行制度的价值
什么是人道主义？ “人道主义”是个西方词汇，即humanism，它起源于古希腊，它所追求的是一种使文明人类与野蛮人和动物区别开来的一种状态，被当时的古希腊人成为看做一种世俗教育，对人的身心灵全方面进行教育和训练，使人类更加文明、更加进步。人道主义在人类历史上源远流长，它深刻地影响了人类社会制度的建立，在人类的社会实践活动的方方面面都有着具体的体现。在法律领域，人道主义最主要和最直接的表现就是，它改变了刑罚作用于罪犯的方式，它是西方启蒙思想家针对中世纪的残酷刑罚、罪行擅断而提出来的。意大利刑法学家切萨雷•贝卡里亚曾经说过：“刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最为血腥、最不人道的国家和年代”。我国台湾地区学者林山田认为，刑罚人道主义包括三个基本的含义，即保护和尊重罪犯的人格尊严，禁止把罪犯当做实现刑罚目的的工具，禁止使用残酷而蔑视人权的刑罚手段。对暂予监外执行人道价值的解读，可以从以下方面入手：贝卡里亚曾说过，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。③也就是说，对罪犯执行刑罚并不是只为了惩罚犯罪，而其更重要的意义在于促进社会公平，维护社会正义。基于此，罪犯尽管危害了社会，被判罪服刑，但罪犯作为“人”的资格和事实并不因此而消失，所以执行刑罚也应当保证罪犯基本权利和人格尊严，避免不必要的、过分的惩罚。暂予监外执行对于那些具有特殊情形如重病、伤残、怀孕或生产等不适合在监狱行刑的罪犯，并不是严荀地要求他们在监狱服完刑期，而是给予其一定的自由，让其保持相对健全的家庭生活，相对宽和的服刑环境，在很大程度上满足了罪犯的需求和情感。比如身患严重疾病、短期内有死亡危险的罪犯，能够在家庭的氛围中度过余生，体现出一种临终关怀的理念，符合我国民众的情感要求。暂予监外执行是保证罪犯基本人权和人格尊严的体现，也是我国社会主义优越性和文明性的重要体现。
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三、我国暂予监外执行制度的现状和问题.......... 16
(一）我国暂予监外执行制度的现状 ..........16
(二）我国暂予监外执行存在的问题.......... 18
四、我国暂予监外执行制度的完善.......... 24
(一）扩大暂予监外执行的适用对象 ..........24
(二）统一暂予监外执行的决定主体.......... 26
(三）健全暂予监外执行的执行程序.......... 29
(四）强化暂予监外执行的监督机制..........31
四、我国暂予监外执行制度的完善
(一)扩大暂予监外执行的适用对象
在我国的刑事诉讼法中，规定了暂予监外执行只能适用于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，而在被判处无期徒刑的罪犯中，只有正在怀孕的和处于哺乳期的妇女才能适用，这种规定在司法实践中是极其不合理的，这样做无疑是缩小了暂予监外执行的适用对象的范围，无形中也降低了其适用的频率，与我国推行的效率与公平相统一的宗旨相背离。近年来，社区矫正的工作正在大力推行，而暂予监外执行就是社区矫正的一部分，在未来必定拥有一定的使用率，所以现实要求有必要将暂予监外执行的适用对象扩大一些，以适应时代的潮流，具体设想如下：1997年，我国的刑事诉讼法进行过一次修改，当时的立法者认为，被判处无期徒刑的罪犯，都是犯了很严重的罪行的，他们的主观危害性和人身危害性都是比较大的，需要长时间的监禁，以达到对其进行改造的目的。如果这类罪犯能够适用暂予监外执行的话，那么有可能达不到刑法所追求的惩治犯罪的目的，也对整个社会的安全性造成了一定的隐患。所以这次修订，并没有将被判处无期徒刑的罪犯纳入到暂予监外执行的适用范围之内，这与暂予监外执行的根本出发点人道主义是背道而驰的。暂予监外执行制度的实施，是基于人道主义，对那些身患严重疾病的、正在怀孕的或者正处于哺乳期的妇女以及生活不能自理的罪犯，由监禁转为非监禁的一种人性化处理，并不以其在服刑期间的表现作为考量依据。正是基于此，被判处无期徒刑的罪犯应当与被判处有期徒刑或拘役的罪犯享受同等待遇，在符合条件的情况下，应当都能适用暂予监外执行。抛开服刑时间不谈，人都有可能患有严重疾病需要保外就医，也都有可能在某些情况下生活不能自理，为什么在新修订的刑事诉讼法中把正在怀孕的或者正处于哺乳期的妇女无期徒刑罪犯纳入到适用范围内，而其他的没有纳入进去呢？这是十分不合理的，也是需要引起立法者注意的。
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结语
暂予监外执行制度作为我国的刑罚变更执行手段的一种，在刑罚的适用与执行层面上发挥了其独特的作用，在一定程度上弥补了我国监禁刑制度的缺陷，对罪犯中老弱病残孕的特殊群体显示了人性关怀，也在相当一部分程度上缓解了我国监狱拥挤、监狱资源紧张的局面，节省了行刑成本，具有一定的效益价值。但是暂予监外执行制度在刑事诉讼法中一直没有受到足够的重视，直到2012年的《刑事诉讼法》的修改对暂予监外执行做出了明确的规定，表明暂予监外执行制度越来越引起社会各界的关注，但是该制度不管是在法律规定上还是在司法实践中仍然存在着一定的问题需要不断加以完善。德国、日本等国的类似制度中，对暂予监外执行的适用对象的范围的规定都比较广泛，没有刑种的限制，对于一定年龄的年老罪犯或者有年迈的父母需要赡养、年幼的子女需要抚养的罪犯也都规定可以适用，我国的暂予监外执行制度也可以向这些国家借鉴相关经验，不仅可以学习国外类似制度适用对象和适用条件的广泛性和规定的具体性，还可以将国外类似制度的监外执行不计入刑期的方法结合我国的实际，为我国的刑期折抵制度设计一个更有效的模式。我国的暂予监外执行制度具有浓厚的人道主义色彩，符合刑罚轻缓化的趋势，在司法实践中也有较强的实用性，完善我国的暂予监外执行制度是有现实意义的，不仅有利于节省行刑成本、缓解监狱压力，而且对于健全我国的刑罚执行制度、推动我国行刑社会化的进程也有着不容忽视的重要意义。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇八
第 1 章 引言
1.1 选题背景与意义
长期以来，“构罪即捕”、“一押到底”成为一种司法惯例，超期羁押、错误羁押的典型案例不断被各路媒体报道，犯罪嫌疑人、被告人的人权遭受了冷漠的无视和践踏，给其本人及其家庭造成了不可弥补的伤害，也给司法形象和法律权威造成了极大的负面影响，究其原因，我国未决羁押缺乏法律控制有着不可推卸的责任。我国理论界和实务部门针对羁押率畸高、超期羁押现象突出的司法现实以及羁押救济措施缺失的制度缺陷，早已在借鉴各国有益经验和结合我国的司法现状的基础上进行了有益的探索和试点，此次羁押必要性审査制度“入法”可以说是立法机关在综合评价司法现状并吸收实践经验的基础上做出的一次理性的改革，具有充分的理论和现实依据。我国刑事诉讼法及相关规定对于未决羁押的监督和救济长期以来处于法律空白区，此次羁押必要性审查制度的确立体现了我国对未决羁押适用的审慎态度和对被羁押人人权的重视，不仅能让人民检察院更有效的掌握犯罪嫌疑人、被告人的羁押动态，而且为其工作的进行在制度层面扫除了障碍、提供了依据，促使其变被动审查为主动审查，及时了解案件的进展情况、监所机关的日常记录、被害人对案件的态度等，在制度施行的过程中也达到了及时、有效的进行法律监督的作用，还为犯罪嫌疑人、被告人一方提供了一条有理有据且可行的救济途径，对于减少不正当羁押、保障犯罪嫌疑人、被告人的人权具有划时代的重要意义，是我国刑事诉讼的重大进步。本篇论文的研究意义有以下三点：一是为丰富未决羁押制度的理论研究提供素材；二是为羁押必要性审查的具体程序提供参考方案；三是为检察机关在司法实践中的操作程序提供设想。
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1.2 国内研究述评
在中国知网期刊文献数据库、会议文献数据库、报纸文献数据库、优秀硕士论文数据库、优秀博士论文数据库中以“羁押必要性”为题名搜索，统计数据如下：2013 年共有 6 篇优秀硕士论文，还没有以此为题的博士论文；其余期刊、会议、报纸文献在 2003 至 2014 年期间共有 257 篇，这 257 篇论文中发表年份和数量统计如下：早期，我国学者对未决羁押问题的研究主要集中在比较研究的领域，并且习惯把拘留后的羁押和逮捕后的羁押一同分析论述，其中陈瑞华教授所著的《比较刑事诉讼法》《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》在比较研究的领域、主编的《未决羁押制度的实证研究》以我国自身司法实践为视角，均对未决羁押制度的研究具有重要的指导意义。针对新修订的刑事诉讼法明文规定的羁押必要性审查制度，理论界和实务部门通过积极探索研究。
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第 2 章 羁押必要性审查的根据
2.1 羁押必要性审查的现实必要性
在我国 2013 年 1 月 1 日开始正式施行的新刑事诉讼法中，对于未决羁押制度的修订未解决未决羁押期限过长的问题，反而造成了在一定程度上的加剧。我国刑事诉讼法只规定了逮捕后的侦查羁押期限，对于检察机关的审查起诉、法院对案件的审理都只规定了办案期限，则造成了办案期限和羁押期限的混同，①导致实务中犯罪嫌疑人、被告人长期处于被羁押的状态。加之本次修法对一审普通程序、简易程序、二审程序的期限都有不同程度的延长，则实际上也延长了对被告人的羁押期限。而司法实践当中，公安机关、法院利用“补充侦查”向检察机关“借”期限的怪现象也时有发生。笔者以查阅案卷、调查访问和分析数据的形式对我国 H 省 C 市②各个基层检察机关 2010 年至 2012 年三年间的审查逮捕情况进行了统计，据统计，该市检察机关近三年的逮捕率在 72% －82%之间，虽然一方面刑事和解的大力开展减少了逮捕适用率，另一方面根据最高人民检察院“两减少、两扩大”的意见要求，检察机关加强了逮捕必要性的审查，对轻微犯罪依法从宽处理，逮捕率确实在逐年减少，③但整体变化幅度不大，且依然处于较高的水平。该市审查逮捕案件人数年均为 2844 人，其中，逮捕人数年均为 2239人，逮捕率年均为 78.7%，经审查认定无需逮捕的人数年均为 259 人，仅占审查逮捕人数的 9.1%。这说明，该市对提请审查逮捕的犯罪嫌疑人多数会作出逮捕决定，羁押成为常态。但伟教授在新法出台一段时间后就曾发布其对随机抽样的6 个城市的逮捕率和羁押率的统计结果，仍然高达 90％以上。而英国审前羁押率长期维持在 10%左右，美国为 30%，日本为 20%，而德国则仅有 4%，④大多数犯罪嫌疑人在审判前就获得了保释。总而言之，我国未决羁押的整体状况，仍然存在着非常突出的问题。
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2.2 羁押必要性审查的法理根据
无罪推定原则在各国的刑事诉讼程序中“存在于证实任何犯罪的过程中”， 不仅使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位得以转变，也为其诉讼权利的行使提供了长期的保障。无罪推定的精神在我国刑事诉讼法第 12 条中也有所体现。①根据无罪推定原则，无论羁押是作为强制措施的附属结果而存在的一种状态，还是作为一种独立的强制措施而存在，羁押都只是一种例外的程序上的预防性措施，其目的是避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇，只有在法律规定的情形下才能对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押。这一原则要求对羁押的必要性进行严格审查，一是要鼓励对犯罪嫌疑人、被告人多采用非羁押性强制措施，使羁押在源头上成为例外情况，二是在采取了逮捕措施后，仍要在一定情况下或一段时间之后对继续羁押的必要性进行审查，保证因证据、案情等的变化而导致没有继续羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押状态，减少羁押数量。
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第 3 章 羁押必要性审查的现状及存在的问题 .....15
3.1 侦查阶段的羁押必要性审查 .......15
3.1.1 侦查阶段羁押必要性审查的现状...........15
3.1.2 存在的问题...........17
3.2 审判阶段的羁押必要性审查 .......23
3.2.1 审判阶段的羁押必要性审查的现状.......24
3.2.2 存在的问题...........25
3.3 检察院自侦阶段的羁押必要性审查 .......27
第 4 章 完善我国羁押必要性审查程序及配套措施 .........28
4.1 我国羁押必要性审查的具体程序 ...........28
4.2 羁押必要性审查配套制度的建立与完善 .....35
第 4 章 完善我国羁押必要性审查程序及配套措施
4.1 我国羁押必要性审查的具体程序
对羁押的必要性进行持续审查是人民检察院法律监督职能的重要体现，因此检察机关自然有权主动启动羁押必要性审查程序。同时被羁押人及其法定代理人、近亲属或辩护人（以下简称“当事人”）也有权申请启动羁押必要性审查，以便在人身自由受到公权力的侵害时，获得及时有效的救济。但当事人的申请只是检察机关启动羁押必要性审查的理由之一，不会必然导致审查程序的启动。定期审查是指对捕后羁押人员，依照法定职权定期主动开展羁押必要性审查活动。在定期审查的时间设定上，不宜过长，否则不利于被羁押人权利的及时保障；但也不宜过短，否则在案情尚无变化的情况下，审查就会流于形式，同时也浪费司法资源。吸纳以往侦监部门对附条件逮捕案件进行跟踪监督的成熟经验，设定捕后一个月审查一次为宜。可建立“逮捕原因说明”机制，一案一表进行跟踪，即对犯罪嫌疑人作出逮捕决定的案件，由侦查监督部门填制《羁押必要性跟踪审查表》，详细说明作出逮捕决定的原因，同时，列举逮捕条件可能会发生变化的因素，一案一表，随案移送给侦查机关或公诉部门。捕后每隔一个月，都要求监所部门在《羁押必要性跟踪审查表》中说明逮捕原因是否发生变化，还需继续羁押的理由，并将该表及相关材料及时反馈给侦查监督部门。侦查监督部门审查完毕后，再将该表退回监所部门附卷；将过失犯、未成年犯、老年犯、共同犯罪中的从犯等罪行较轻的犯罪嫌疑人作为跟踪监督的重点，因为此类犯罪嫌疑人容易出现不需要继续羁押的情形。审查部门在犯罪嫌疑人、被告人被延长侦查期限、重新计算侦查期限和延长审理期限的情况下，当然要进行羁押必要性审查。
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结语
此次羁押必要性审查制度入法，完善了我国未决羁押制度的理论体系，更重要的是为改变对犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、一押到底的司法现状，为降低羁押率、防止超期羁押提供了直接的法律依据，具有深刻的现实意义。为了给新刑事诉讼法“尊重和保障人权”的基本任务的顺利实现提供助力，羁押必要性审查制度以基本法律条文的形式正式确立，开启了我国对捕后羁押进行强有力的监督和救济的序幕，是对被羁押人合法权益的重要保障。法律制度的价值只有通过积极有效的司法活动才能实现。侦查机关、审判机关要高度关注犯罪嫌疑人、被告人对羁押问题的要求，侦查机关、审判机关要严格执行办案规程、遵守诉讼程序，检察机关要严格执行监督工作，立法要在实施过程中不断对其具体内容和程序进行完善，将其细化为可以更加公正有效地付诸实践的可操作性规定，同时还要建立和完善羁押替代措施等一系列配套制度。在本文中，笔者结合新刑事诉讼法以及相关司法解释，以实证研究的方法，对我国现行的羁押必要性审查制度进行了分析，并对我国中部某市级检察机关运用审查的情况进行了调查，收集了相关数据和典型案例，还与多名一线司法人员进行了访谈，对实践中面临的问题和相对应的制度设计进行了探讨。尽管本文的分析和观点上尚存在很多纰漏和不足，许多问题还没能阐释清楚，但笔者还是期望本文能为我国的羁押必要性审查制度在实践中的运用解决一些理论上和实际上的问题。在今后的研究中，笔者也将会继续关注这一问题。
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参考文献（略）
硕士法律毕业论文范文篇九
引 言
一、研究背景及选题意义
2012 年 3 月 14 日通过的《刑事诉讼法修正案》第一百三十条规定了我国刑事诉讼人身检查制度的概念，即在确认被害人、犯罪嫌疑人的某些身体特征、伤害情况或者生理状态时，可对其人身进行检查，法律也将一般情况下所采用的人身检查方式列举为提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。1本条在第一款中增加了关于人身检查的新规定，即实施人身检查的机关可以在人身检查过程中提取指纹，采集血液、尿液等生物样本。可以说，新增规定在立法上进一步完善了我国刑事诉讼人身检查制度，充分体现出了立法者对现实需要的关注，但是如若观察国外的立法和实务也会发现我国刑事诉讼人身检查制度中还有诸多缺点与不尽人意之处，我国新的立法对该项制度之规制则显得依然比较粗疏，因此亟须完善。刑事诉讼人身检查制度在我国刑事诉讼法律程序中作为一种极其重要的侦查手段，对查明案件真相具有非常重要的意义，主要用于对案件证据之搜集。早在刑事诉讼法修改之前国内学者们对于人身检查制度就有过较为深入的研究,其研究主要集中在以下几个方面：一是关于我国刑事诉讼人身检查制度的定性；二是关于我国刑事诉讼人身检查制度的分类；三是关于在实施刑事诉讼人身检查制度时所应当遵循的基本原则；四是关于我国现行刑事诉讼法中规定的人身检查制度的不足之处；五是关于刑事诉讼人身检查制度要进一步走向完善的建议。在关于刑事诉讼人身检查制度的研究中主要存在如下问题：一是关于刑事诉讼规定之人身检查制度的分类标准不足，造成了实践中操作的障碍；二是随着《刑事诉讼法》修正案的出台，以及“两高”司法解释的颁布，关于刑事诉讼人身检查制度的研究明显已经不符合现在的要求；三是国内研究相关问题较多采用的是域外比较研究，基本上提出的对策建议是对于外国相关制度的“照搬照抄”，很少有建议能够推崇出新。
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二、研究方法与手段
本论文的研究可能采用理论研究、实证分析（案例分析）及比较分析方法，以理论研究为主，适当采用实证分析、比较分析方法。理论研究集中在分析我国刑事诉讼人身检查制度的性质以及和相关领域制度的区别，并在此基础上总结和探讨国外人身检查制度的相关立法规定和案例实践，并比较各个国家人身检查制度的差别和不同，总结我国刑事诉讼人身检查制度立法和实践的现状以及其中存在的问题，提出完善我国刑事诉讼人身检查制度的若干对策、建议。人身检查是搜集犯罪证据，查明案件真相的重要侦查手段。新《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对于人身检查的规定都给予了大幅的完善，而且人权保障原则首次进入刑事诉讼领域也势必会对人身检查的处分造成巨大影响。但是，现行新法的规定如何适用依然比较空洞，缺乏实践中的可操作价值，如果适用不当，可能会侵犯公民的身体权、人身自由权、隐私权等，因此必须对其进行适当的扩充解释和监督，以便实现惩罚犯罪和保障人权的双重目的。
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第一章 刑事诉讼人身检查制度概述
一、 刑事诉讼人身检查制度的概念
在立法上，根据我国刑事诉讼法第 130 条的规定可看出我国的刑事诉讼人身检查制度是指为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。但在理论界，关于刑事诉讼人身检查制度的概念还存在一定的模糊性，不同学者均有不同的看法和定义，现将比较集中的观点予以罗列：有学者认为我国刑事诉讼人身检查制度是司法人员凭借自己感官的感觉作用，对和案件有关的场所、物品、人身、尸体等，进行观察、检验，借以收集证据、了解案件情况的活动。有人认为刑事诉讼人身检查是指在刑事诉讼的过程中，为了查明案件事实，对于被追诉人、被害人、证人等人的身体进行查看或提取某些物质，判断和分析与案件有关的事实的行为。还有学者认为刑事诉讼人身检查是指侦查人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人的相貌、肤色、特殊痕迹、伤害部位和程度、智力发展和生理机能等情况，对其身体进行合法检查和查看的行为。也有学者将刑事诉讼人身检查做广义的理解，认为刑事诉讼人身检查不仅包括对被检查人身体外表特征与身体内部的检查，同时也包括被检查人身体样本的采集，身体采样应当置于人身检查的领域进行研究、分析。
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二、 刑事诉讼人身检查制度的性质
从前文对人身检查制度定义的分析中可以看出，人身检查制度是一种刑事诉讼侦查行为。在国内，有观点认为：“刑事人身检查不仅仅是取得犯罪证据的方法，而且是一种可能对基本人权进行干预的侦查措施，多数情况下甚至属于强制措施的范畴”。笔者认为上述观点在认定刑事诉讼人身检查制度上犯了多重概念的弊病，即将人身检查认定为一种刑事诉讼侦查行为，又将其说成是强制措施，有失偏驳。刑事诉讼中的侦查行为和强制措施完全是两种概念，且相差甚远，强制措施性质为预防性措施，实施强制措施是为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，防止其毁灭、伪造证据、继续犯罪，从而保证刑事诉讼的顺利进行，而侦查行为是查明犯罪事实和材料，是为搜集案件证据而服务的。两者在适用目的、手段、方法等方面都有很大差别，将一种人身检查认定为同时具备以上两种制度的特点明显有失偏驳。首先，人身检查本就属于侦查行为的一种，从刑事诉讼法规定将其列在侦查一章中就足以看出其属于侦查行为的一种；其次，从人身检查的实施目的出发，人身检查就是为了获得案件相关证据材料、认定犯罪事实，可以看出其与侦查行为的实施目的大同小异；最后人身检查同时具有“强制侦查”与“任意侦查”的双重属性。因为对于公民权利干预较小的人身检查符合任意侦查的特征（例如只要公民口头答应或者无须设置复杂程序限制的人身检查）。而与之相反的是某些人身检查会采取强制性的手段实施（例如强制性抽血采样过程中有可能会造成对公民基本权利的较多干预），具有了强制侦查的特征，故为强制侦查行为。
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第三章 我国刑事诉讼人身检查制度现状......20
一、我国刑事诉讼人身检查制度现状..........20
（一）我国刑事诉讼人身检查制度的立法现状.....20
（二）我国刑事诉讼人身检查制度的实践现状.....21
二、我国刑事诉讼人身检查制度现状的原因分析....22
第四章 完善我国刑事诉讼人身检查制度的对策建议........25
一、用三大原则指导刑事诉讼人身检查制度的立法.......25
二、在立法上对刑事诉讼人身检查进行分类.....25
三、刑事诉讼人身检查制度的程序完善......26
四、刑事诉讼人身检查制度相关配套制度的设置....29
第四章 完善我国刑事诉讼人身检查制度的对策建议
一、用三大原则指导刑事诉讼人身检查制度的立法
如前所述，法律保留原则、比例原则和司法审查原则不仅在司法实践中得到了很好地贯彻和执行，而且可以说是西方法律制度中的“灵魂”所在。法律保留原则是一个国家法治发展中公权力限制私权利的基本原则，因此在我国法治化进程中完全有必要在《刑事诉讼法》中明确实施机关的相关权力，不仅仅在实施的目的上做出严格规范，而且在实施的主体上也要予以明确，从而体现出程序的“透明性”，种种以上均要在立法中做出规定。52比例原则，可以说是整个刑事诉讼中应当遵循的原则，而且在实施人身检查时要谨遵比例原则的要求。具体来说，在实施人身检查时的启动条件、犯罪所具有的侵害性、样品保存和销毁时的判断标准等均应遵循比例原则。在司法审查原则的适用上，笔者认为可参考、借鉴国际上的普遍做法，理论联系实际，在我国逐步推广司法审查原则。值得思考的是，在西方的法治国家也有很多适用司法审查原则的除外制度，因此我国要建立该原则就要充分注意司法审查原则在我国应用的条件性和例外性。例如，在我国实施逮捕、拘留等强制措施时是明显没有司法审查原则的，在这种情况下应当谨慎考虑该原则的适用。于此，对于被检查人身体侵害较为严格的刑事人身检查可以考虑在获得批准的前提下实施，但是对于一般性质的人身检查则没有必要进行限制，最起码在当前的条件下是没必要去限制的，如果过多限制反而会适得其反。
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结 语
哲学家尼采曾说过：“人是一根系在动物与超人之间的绳索，一根悬在深渊之上的绳索。一种危险的穿越，一种危险的路途，一种危险的回顾，一种危险的战栗和停留。”试想何止是人，一种制度的发展和前进也无不是以上话语的真实写照——制度的建立、发展到最后的灭亡无时不刻不在危险的穿越、每时每刻都在危险的前行，但是这种前行是必须的也是必要的，没有危险就没有进步，没有战栗和停留何来成功。目前而言，我国刑事诉讼人身检查制度的发展和研究整体处于比较薄弱的状态，不仅相关的文献资料偏少，而且鲜有专著的论述。但是笔者依旧相信，只要肯努力，下定决心去研究，随着对人权保障的重视和科学技术在侦查及刑事诉讼中的广泛应用，理论界和实务界都会对该问题越来越重视和关注，也相信笔者的微小呼唤能换来大而响亮的“回声”。
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参考文献（略）
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第 1 章 绪 论
1.1 选题的背景及研究意义
本选题主要是研究民事连带责任人在诉讼中究竟是以何种地位参加到诉讼中的，这直接关系到连带责任人的责任承担是否能够一次性解决、债权人如何行使其选择权、司法秩序可否实现等。根据实体法的理论研究，连带责任诉讼应该为可分之诉。在连带关系中债权人享有绝对的选择权，债权人既可以请求全部责任人实现全部债权，也可以起诉部分连带责任人请求部分或全部债权的实现，法院不得依职权予以追加其他责任人，债权人还可以就尚未实现的债权继续起诉其他责任人，法院不得拒绝受理。虽然在这一诉讼程序中能够保障债权人选择权和债权的最大实现，但是给连带责任人造成了讼累。连带责任人以单独被告或共同被告的身份参加诉讼，不仅使连带法律关系一直处于不确定的状态，也造成了司法判决的前后不一致。实务中，法院采用必要共同诉讼形式审理此类案件，既能保障纠纷的尽量一次性解决，又能形成确定统一的判决。法院认定连带责任人以必要共同诉讼人的地位参加诉讼，即意味着：其认为连带责任诉讼的诉讼标的是同一的，连带责任人必须全部到庭参加诉讼，否则不符合法院的受理条件；债权人的选择权被剥夺，不得再次提起诉讼；法院的判决必须确定统一；法院不得重复受理等。连带责任人以必要共同诉讼人的地位参与到诉讼中，造成了整个诉讼程序的拖延、法律关系长期处于不稳定的态势、连带责任人内部求偿权无法实现。之所以出现上述程序与实体的冲突，是因为连带责任不仅仅是实体法问题，也是一个程序法问题。即连带责任法律关系的存在与否需要民事诉讼程序予以认定，民事诉讼的裁判决定着债权人债权的实现，同时检验着连带责任实体规定的规范作用。所以，认定连带责任人诉讼地位问题上必须结合实体法和程序法上关于连带责任的法律规定，不能割裂两者的关系空谈其诉讼地位。我们明确连带责任人诉讼地位具有重大意义，主要体现在以下几方面：首先，彰显实体公正与程序公正并重之理念。连带责任的实体法规定赋予了债权人过分的选择权，忽视了对连带责任人的权益保护。明确连带责任人的诉讼地位，可以扭转对债权人债权的过分保护。
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1.2 国内外研究现状
研究连带责任人诉讼地位首先应该弄清楚何为连带责任。我国民法学教科书在债编中基本都提到了连带之债。①我国关于连带责任的学术论文成果很多。②目前，我国针对连带责任人诉讼地位的研究尚无专著，可查阅的多是期刊论文，且大多是从连带责任诉讼形态角度为切入点进行论述。在介绍期刊论文前，我们需对共同诉讼制度进行深入了解。我国对共同诉讼的论述一般是放在当事人制度中加以论述，③目前关于共同诉讼制度的专著主要有三部④。此外，还有一些学术论文⑤完成对连带责任制度和共同诉讼制度一般认识的基础工作之后，我们可以进一步探索连带责任人诉讼地位问题。关于这一内容的书目和文章有很多①。总体上，目前我国学者对于连带责任以及其诉讼形式的研究状态是分散的，对很多内容并没有达成共识：其一是研究内容狭小，很多文章重复性的研究连带责任制度本身。但究竟什么是连带责任、连带责任与补充责任、按份责任、不真正连带责任等共同责任区别究竟在哪里、连带责任的价值取向是否需要改变等这些问题并没有厘清。其二，割裂认识连带制度的性质，片面强调连带责任实体法规定。学者对于连带责任的研究各自为政。实体法学者更多注重连带责任的实体法研究，程序法单纯考虑程序正义与效率而忽视连带责任的实体规定。其三，对于一些制度浅尝辄止，比如对类似必要共同诉讼制度认识过于形式化。很多论文的研究重复现象较多，真正对制度本身的渊源、功能、理论内涵进行分析的文章非常缺乏。
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第 2 章 我国连带责任制度的分析
2.1 连带责任制度的相关法律规定
根据连带责任的理论，债权人可以向全部或部分债务人同时或先后请求全额、部分数额债权，各债务人均对全部债务承担责任。即为最大化实现债权，全体责任人以其财产总和作为担保，与按份责任相比较，这对债务人而言对外将承受超过其内部责任划分范围的债务。连带责任对债务人是一种加重责任，除了约定承担连带责任，一般必须有法律明确规定，债务人才承担此种加重责任。我国民事立法中对于连带责任的规定非常广泛。学习者面对诸多连带责任的规定，若对其采取类型化分析不失为一个有效途径。文章通过对相关法律条文的梳理，将连带责任的法律规定分为以下几种类型。《侵权责任法》第 8 条关于共同侵权行为的规定①，第 9 条对教唆和帮助他人实施侵权行为时承担连带责任的规定。这两条中都是侵权人之间存在共同的过错，这是承担连带责任的法理基础。从社会公平正义角度看，数人有意思联络地侵害他人合法权益，其社会危害性更大，故加重其责任承担也符合正义原则。②《民法通则》③第 35 条规定了合伙债务连带责任的承担问题，这里允许合伙人之间作出约定外，合伙人均对合伙债务承担连带责任。第 52 条关于合伙型联营之间连带责任的承担。合伙企业或者合伙型联营的成立都是依据合伙人之间的合伙协议，共同的意思表示将合伙人凝聚在一起，为了降低商事交易的风险、增加信誉，各合伙人应该为其共同的意思表示产生的后果承担连带责任。《民法通则》中关于代理的规定中承担连带责任：第 65 条针对委托书授权不明的情况，第 66 条针对代理人和第三人串通的情况。这两款规定中连带责任人之间都存在合意，前者在合意的过程中表达存在瑕疵，后者合意本身存在瑕疵。
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2.2 连带责任制度的价值取向
之所以能够确保债权人充分实现债权，就在于该制度赋予了债权人充分的选择权。主要体现在：其一，债权人能够选择具体由一个、数个或全部责任人承担责任。当债权人请求其中一人履行债务时，该债务人没有清偿能力，根据连带责任理论，债权人可以向其他责任人请求债权。其二，债权人可以选择债务人先后或者同时履行债务。其三，债权人可以选择请求实现的内容，即债权人可以请求责任人承担全部或部分债权，责任人不得以其他责任人未承担责任抗辩。在市场交易的过程中，交易者能力、财力、信息获取能力、信誉等各不相同，为保障交易的成功，其在交易行为中获取利益的同时，还要增加对交易风险的担保。连带责任制度即是保证交易安全的一种手段。其一，连带责任制度本身是一种加重责任，只要债权人的债权没有全部实现，责任人就始终承担着履行全部债务的责任。这就为债权人提供了一种兼有预防和鞭策作用的保护，也是对责任人行为的一种惩罚。其二，连带责任制度赋予债权人绝对的选择权，使得债权人能够大胆的交易，即使债权请求暂时无法得到全部满足，连带责任为债权人提供了广泛的救济可能，增加债权实现的可能。
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第 3 章 连带责任人诉讼地位的理论研究现状.......14
3.1 连带责任人诉讼地位的理论研究现状 ........ 14
3.1.1 实体法角度的理论研究 .......... 14
3.1.2 程序法角度的理论研究 .......... 15
3.2 连带责任人诉讼地位之司法适用选择 ........ 18
3.2.1 连带之诉司法适用依据 .......... 18
3.2.2 连带责任人诉讼地位之司法适用 ...... 19
第 4 章 连带责任人诉讼地位的认定..........21
4.1 明确连带责任人诉讼地位应考量因素 ........ 21
4.2 普通共同诉讼人地位之确立 ............ 24
第 5 章 明确连带责任人诉讼地位的保障........33
5.1 从立法上进一步完善我国的连带责任制度 ...... 33
5.2 应在普通共同诉讼中贯彻证据共通原则 .......... 35
5.3 应进一步规范我国法官阐明权的行使 ........ 36
第 5 章 明确连带责任人诉讼地位的保障
5.1 从立法上进一步完善我国的连带责任制度
研究连带责任人诉讼地位的前提是对连带责任制度本身形成系统性的认识，包括连带责任的立法规定及存在的不足、适用范围及范围确定是否合理、与相关责任形态区分界线等方面的内容。但是对于上述问题我国立法上缺少一般性的表述，并且一些连带责任的规定造成了实质上的不公平，致使司法实务中法官和当事人随意扩大连带责任的适用范围、对连带责任称呼不统一、混淆连带责任适用情形等情况的发生。鉴于目前司法实务中连带责任的滥用，我们应该在立法上进一步完善连带责任制度。首先，我国的民商事立法应该对连带责任作出一般性的规定。连带责任作为一种加重责任，其在适用过程中必须慎重、有明确的法律指引。本文第二章中对连带责任进行基础分析时，介绍了我国目前立法中对连带责任的相关规定。从这些规定可知，我国对于连带责任的规定分散在民商法的各个领域。由于缺少提纲挈领式的法律条文，我们在认识连带责任时没有形成体系性的理解。司法实务中处理连带责任问题时，容易导致滥用或者不当适用。所以，我们应该对连带责任进行规范性、系统性的规定。这些规定应该包括：连带责任的发生原因、适用范围、连带责任性质和特征、连带责任效力、连带责任中绝对事项和相对事项、连带责任总则性规定与其他部门法中连带责任规定相冲突的处理等。这样既可以保证连带责任制度完整的逻辑性，也能保障连带责任制度适用的顺畅。
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结 语
连带责任既是实体问题也是程序问题，本文将连带责任的实体法规范与共同诉讼的程序规范结合在一起研究连带责任人诉讼地位问题。文章立足于连带责任人与债权人双方合法权益诉求的保障视角，对连带责任案件的诉讼标的、连带责任与共同诉讼制度价值取向的契合点、不同共同诉讼形态对诉讼标的要求、不同共同诉讼形态对连带关系中双方当事人合法权利保护的程度等方面进行分析，最终认为连带责任人的诉讼地位应该确立为普通共同诉讼人。因为普通共同诉讼人一方面可以保障连带关系双方当事人各自对权利保护程度的实现，一方面可以与连带责任的制度价值相契合。当然，连带之诉适用普通共同诉讼的优势仅仅是静态、应然状态下的研究，要想充分发挥普通共同诉讼程序的优势来审理连带案件还需要我国进一步完善连带责任制度自身的不足、在普通共同诉讼程序中真正落实证据共通原则、规范贯彻法官阐明权的适用。只有这样才能保证连带责的实体规定与共同诉讼程序规范的动态互动、交相辉映。
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参考文献（略）