法律毕业论文范文篇一
第一章 法官释明权的基础理论
一、 释明权的语义分析
辞海中显示，释明一词最早被书写为释名，是文言词汇。随后释名一词被广泛应用到其它学科及领域，被人们通俗的理解为解释、说明、使明了，所以后来的人们将其书写为释明显得更为准确。释一字在辞海中有三种介绍，分别是解释、清除和放下。释明一词取之第一种含义即解释。现如今释明一词主要被应用于法律领域。法律领域的释明是指将司法活动中不清楚、不明了、不充分的事项解释清楚、明了，补充正确。在法律领域，释明又可以称为阐明，这两个词语的含义是一样的，现在理论界统一将其称之为释明。权利义务领域的释明与证据领域的释明有所差别。权利义务领域的释明强调释明是法官的一种权利或者一种义务。在整个民事诉讼程序中如果当事人对其主张的事项陈述的不清楚、不正确或者不充分，法官可以行使释明的权利或者说履行释明的义务使之清楚、明了。此处对于释明含义的界定很宽泛。在证据领域，释明这一概念是由大陆法系国家提出的。在证据领域还有一个与之相对的重要概念就是证明，这两者既有联系也有区别。证明和释明都有当事人为了使某一事项得到确认而为之付出努力的意思，但程度有所不同。证明强调当事人通过一些活动使某一事项得到完全的确认，而释明强调当事人通过一些活动使某一事项得到初步的推测。本文所研究的释明是指权利义务领域的释明。释明权这一概念最早出现于大陆法系国家，在大陆法系国家的立法界和理论界都频频被使用。法律领域的释明权这一概念来源于德国，是由德语“aufklarungsrecht”一词翻译过来的。[1]我国立法上没有明确提出释明权这样的字眼，但在法学理论界已经明确提出了这一概念并且对其相关内容进行了进一步的研究。
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二、法官释明权的概念及特征
1877 年德国的《民事诉讼法草案》第一次提出了法官释明权制度，开启了理论界对于法官释明权这一制度相关内容的研究之门。这一时期的欧洲，自由资本主义思潮过于膨胀，人们进行民商事活动完全取决于当事人的意志，民事诉讼模式形成了绝对的当事人主义。在 19 世纪末期，经济体制由自由资本主义向垄断资本主义转变。民事诉讼活动完全被当事人控制的局面逐步被打破。为了弥补绝对当事人主义的缺陷，法官释明权这一制度被广泛应用。对于法官释明权概念的界定属于法学理论研究的范畴，各国依据本国的司法实践对法官释明权的定义并不相同。德国对于法官释明权的定义为：“法院不仅应当接受和利用双方当事人的陈述，而且应当督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄清案件事实情况的目的。”[2]日本对于法官释明权的定义为：“当事人的一切诉讼活动如果存在着不充分、不正确或者不明了时，法院就可以要求当事人予以澄清、解释或者说明，在某些特殊情形下，法律规定法院必须要求当事人予以解释、说明。释明可以分为‘澄清不明确的释明’、‘消除不妥当的释明’、‘补充诉讼材料的释明’、‘新提出诉讼材料的释明’、以及‘举证方面的释明’五个方面。”[3]我国民事诉讼模式正在向当事人主义转变，但仍然有职权主义的色彩。笔者认为我国的民事诉讼模式应该定义为以当事人主义为主，兼采职权主义。法官释明权的行使是职权主义的固有内容，在当事人主义诉讼模式的环境下产生，因此应该被我国理论界所采纳。如果在民事诉讼中任何事项都由当事人决定，法院将处于完全消极的状态，这种状态是不利于法官审理案件的。在审判过程中，由于当事人绝大多数是不懂法的，他们对于法律事项的陈述往往不准确或者不充分，此时如果法官处于完全消极的状态就会给案件的审理带来阻碍，最终很有可能导致案件的审理不公。这也是当事人主义诉讼模式引入我国的一大弊端。
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第二章 法官释明权的历史发展
一、 以德国为视角谈法官释明权的起源
德国在 1877 年最早提出了法官释明权这一制度。法官释明权这一制度的产生对于整个法律界具有重大的意义。德国作为大陆法系国家的代表提出的这一制度对于其他国家也有着深远的影响。在随后的十几年里法国、日本等法律发达的国家也都引入了法官释明权这一制度。这一制度的形成为民事诉讼法的发展起到了重要的作用。法官释明权这一制度最早出现在德国的民事诉讼法草案中，经过法律制定者和法学家们的多次修改最终正式被写入民事诉讼法。想要研究法官释明权的起源就要先研究当时社会的大环境。19 世纪的欧洲到处都充斥着自由主义的思潮，在思想上倡导绝对的自由主义，在经济上实行完全的自由资本主义。在这样的大环境下，民事诉讼的模式自然也是与之相符的，实行绝对的当事人主义。德国在这样的环境下提出的法官释明权制度一开始并没有得到国际的认可和重视，因为绝大多数人在主观上比较排斥私法中的公权力干预。直到 20 世纪初期，由于经济模式由原来的自有资本主义逐步转向垄断资本主义，大环境也发生了改变。经济模式是社会发展的命脉，它决定着多数人的思维走向，随之也决定着政治法律规律的走向。随着经济模式的改变，人们逐步认识到绝对自由主义思潮的弊端，加强了公权力对于经济的指导和干预。在民事审判活动中，人们也逐步认识到了绝对当事人主义的弊端，例如因为当事人欠缺法律常识而导致诉讼效率低下或者诉讼主张错误，甚至影响最终的审判结果。有人提出法官不应该处于完全的消极状态，应该在诉讼中起到指挥者的作用。随后法官释明权制度被大多数国家所认可。德语中的“gerichtliche frage-und auflarungsflicht”[9]是法官释明权的最初含义。《德国民事诉讼法》第 139 条第 1 款规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。
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二、以两大法系为视角谈法官释明权的发展
笔者首先来介绍法官释明权这一制度在大陆法系国家中的发展。前文已经对德国有关法官释明权的规定作了详细的介绍，这里不再赘述。法国作为大陆法系的代表国家对于法官释明权这一制度也有其深入的研究。结合前文对于 19 世纪欧洲大环境的介绍，我们可以看出在此时期法国在民事诉讼领域仍然主张绝对的当事人主义，反对公权力的介入，所以 1806 年的法国民事诉讼法中还没有关于法官释明权的相关规定。通过后来社会大环境的变化，法国民事诉讼法也逐步引入了法官释明权制度。通过对 1806 年的民事诉讼法的修改，在现行的民事诉讼法中规定了法官释明权的内容。众所周知，法国是世界上第一个制定成文民事诉讼法典的国家，可见法国对于民事诉讼领域的研究在世界上是比较深入发达的。它之所以会引入德国的法官释明权制度，是因为受到了当时大环境的影响，加之在实行绝对当事人主义过程中暴露的问题。20 世纪初，欧洲很多国家都对民事诉讼法进行了修改，这样大的变革也影响着法国民事诉讼法的发展走向。1935年，法国又制定了《监督诉讼程序的法官》这一法令。这一法令的内容强化了法官这一公权力的角色在民事诉讼中的职能。这一法令的制定也突出了法官释明权这一制度在当时法国民事诉讼法中的重要地位。法官释明权的相关内容体现在法国民事诉讼法中的多个条文中。比较典型的是第 442 条的规定：“在辩论程序中，为了正确理解当事人的辩论内容，法庭庭长与法官可以提请当事人提出其认为必要的法律上的与事实上的说明，或提请当事人具体说明看来尚不清楚的问题。”
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第三章 法官释明权相关内容在我国的体现.........13
一、法官释明权相关内容在我国立法上的体现 .........13
二、法官释明权相关内容在我国司法上的体现 .........14
（一）对不明了事项的释明........15
（二）除去不当事项的释明........15
（三）对补充事项的释明..........15
第四章 法官释明权引入我国民事诉讼法......16
一、符合我国民事诉讼的目的 .........16
二、符合我国民事诉讼的模式 .........17
三、法官释明权与辩论原则的关系 .....18
四、法官释明权引入我国的诉讼价值 ..........20
第五章 法官释明权行使中存在的问题......23
一、法官释明权行使范围不明确 .......23
二、法官释明权行使尺度不一 .........23
三、法官释明权行使不当的救济措施不明确 ....24
第六章 法官释明权制度的初步构建
一、 法官释明权的行使原则
公平原则是民事诉讼法中一项抽象的宏观的原则，很多制度都必须遵循该原则，法官释明权这一制度也不例外。公平是民事审判的根，民众之所以会把属于私权范畴的民事纠纷交给法院这一公权力机关审理，就是出于对法官的信任和对法院公信力的肯定，他们认为通过法院审理双方能得到一个合理合法的结果和应有的利益。这种公信力正是通过法院公平公正的形象建立起来的，所以法官在审理案件时一定要时刻维护公平公正，平等的对待双方当事人，这样也符合等腰三角形的审判结构，公平原则具体到法官释明权行使中是指法官对于当事人双方行使释明权范围和尺度等应该一致，并不是为了帮助某一方当事人。必要适度原则是指法官行使释明权应该具有必要性和适度性。必要性具体说来就是法官只有在应该行使释明权时才可以行使，或者说只可以在法官释明权的行使范围内行使，不可以不分阶段、部分、情形的随便行使。适度性是指法官行使释明权的程度要适当。不应当行使而行使的行为属于违反必要性原则的行为。应当行使而不行使或者过度行使的行为属于违反适度性原则的行为。笔者之所以把必要适度原则作为一项重要原则列出是因为这项原则的实施既需要立法的完善又需要法官自由裁量权的保障，是客观与主观相结合的产物。必要性原则建立的前提是立法对于法官释明权行使的范围有明确而且详细的规定。适度性原则建立的前提是法官具有高尚的职业道德、娴熟的职业技能和丰富的审判经验，利用自由裁量权权衡行使的尺度。这是法官行使释明权的一项具体原则而不是抽象原则。
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结 语
法官释明权最早出现在德国，它的产生以辩论主义的存在为前提，它的产生是为了弥补辩论主义和当事人主义的缺陷。我国民事诉讼的模式经历了几次转换和改革最终形成了以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式。无论是职权主义诉讼模式还是当事人主义诉讼模式都有其自身的弊端，我国在过去的几年里通过自身的司法实践情况找到了适合本国的诉讼模式，但这种诉讼模式也有其局限性和弊端。法官释明权在很大程度上可以克服这种局限性，弥补当事人主义诉讼模式自身的弊端。目前我国正处于司法改革的初期，法官释明权作为法官的一项重要职能被越来越多的法学家和司法实践者所重视。因为它的行使关乎着一个民事案件审判结果的公正与否。我国司法改革的目的也是要最大化的实现审判公正。第十八届四中全会再一次强调了要依法治国。对于依法治国这一项艰巨的任务是否能全面履行取决于民众的呼声和评价。法官释明权的行使是通过法官这一司法者向当事人释明与案件有关的法律问题和事实问题以及证据问题。这一过程既能起到与当事人沟通使其对于法官的审判理解、接受的目的，还能在一定程度上对当事人进行普法，使当事人对于案件的审理过程及结果形成内心的信服。目前法学界对于程序公正优先还是实体公正优先一直存在很大的争议，由于我国是人口众多的大国，民众素质之间的差异及地区经济发展之间的差异决定了实质正义实现的重要性。笔者认为从我国国情出发只有最大限度的实现实体公正，才能使民众对于司法工作做出最大的认可，法官释明权的行使就是为了维护案件的实体公正，为了促使案件最终得到公正的判决，缩小双方当事人客观存在的差距，真正实现双方当事人平等的目标。
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参考文献（略）
法律毕业论文范文篇二
引 言
民事检察建议作为检察监督的一种重要方式在新《民事诉讼法》中赋予了法律的保障，使各地司法实践中被广泛适用的民事检察建议因为缺少法律依据而缺乏法律效力的现象划上句号。新《民事诉讼法》赋予了民事检察建议的法律身份，肯定了民事检察建议的法律地位，不仅为检察机关在司法实践中提出检察建议提供了法律保障，同时检察建议制度的建立促进了检察机关行使法律监督权的方式由一元化向多元化的演进，使检察机关与审判机关的关系实现由点到面的立体推进。新《民事诉讼法》中关于检察建议的修改有助于实现检察监督职能的最优化，为完善民事法律监督体系奠定了理论基础。但作为新《民事诉讼法》定义的民事检察建议与原司法实践中广泛运用的民事检察建议存在基础性的区别，民事检察建议在新《民事诉讼法》的保障下具有程序法的意义，具有有效的法律实施力。考虑民事检察建议的未来远景，民事检察建议作为检察机关实行法律监督权的柔性手段，协调着法检关系的同时保障着司法权威，从而维护当事人的合法权益。
1995 年 2 月 28 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议制定并通过的《中华人民共和国检察官法》第三十三条首次提出了检察建议的概念。1996 年《检察大辞典》对民事检察建议做出了初步阐释：民事检察建议是人民检察院依法实行法律监督权，监督人民法院，监督社会公众的一种希望行为主体按照要求，作为或者不作为的一种建议。 1999 年 1 月 18 日最高人民检察院根据司法实践的需要做出《人民检察院刑事诉讼法规则》的司法解释，该司法解释使检察建议一词在刑事领域予以规定。2001 年，最高人民检察院于《人民检察民事行政抗诉案件办理规则》首次提出人民检察院有权行使法律监督权，并且可以通过检察建议的形式监督人民法院的民事诉讼程序的进行。2009年 11 月《，人民检察院民事检察建议工作规定（试行）》规定的颁布，赋予民事检察建议广义的概念。该法提出民事检察建议是指人民检察机关在行使法律监督权的过程中对于诉讼主体违法或者可能违法的行为依法监督的一种重要形式，民事检察建议的提出有利于保障人民法院正确运用法律审判案件，保证判决的公正性，从而维护当事人的正当权益，促进社会的和谐稳定。此外，民事检察建议是指导法院内部相互监督的制约依据，保障正确实施法律法规，减少枉法裁判等不当行为。 新《民事诉讼法》中的民事检察建议被阐释为人民检察院在行使检察监督活动中，通过与同级人民法院采用柔性监督的方式，对于人民法院在审判案件中的不法行为，以及已经生效的但确有错误的判决、裁定及调解书依法监督的一种方式，同时，新《民事诉讼法》赋予检察机关实施民事检察建议的适用范围涵盖执行活动，从而有利于完整地监督整个民事诉讼活动中的不当及错误。
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第一章 民事检察建议与诉讼价值
一、民事检察建议
民事检察建议是指人民检察机关在依法行使法律监督权的过程中，有权依据新《民事诉讼法》的规定，对于人民法院在民事诉讼活动的全过程中存在违法行为或者违法做出的判决、裁定及调解书提出书面意见。民事检察建议作为人民检察机关行使民事检察监督权的一种新方式，检察机关行使检察监督职能主要表现在纠错职能、权利救济职能及公权制约职能，民事检察建议的本质是人民检察院实现纠错职能与权利救济职能的体现，同时，民事检察建议是以一种协和的方式实现检察院对于人民法院的公权力的制约。新增的民事检察建议主要的亮点是，与抗诉的上下级机关要求不同，民事检察建议可以在同级机关之间直接进行，同级人民检察院有权监督同级人民法院的主体行为及经诉讼程序后制定的判决书、裁定书以及调解书。修改后的《民事诉讼法》第二亮点体现为人民检察院通过提出民事检察建议实现柔性的法律监督方式，有利于人民法院的接受与采纳，既促进人民检察院与人民法院的关系和谐，也保障了案件的公正审理。人民检察院依法履行法律监督职权时选择行使民事抗诉权，会导致小问题、小状况，采用大权处理的不恰当配合。并且抗诉权的行使，民事诉讼法明确规定步骤与时间期限，造成办案时间长、环节多的严重滞后性，容易因为时间的迟延影响当事人的正义的实现。此外，在现实司法实践中，因为原《民事诉讼法》规定人民检察院行使法律监督权只可以选择抗诉的方式，抗诉是唯一的监督形式，法律又要求人民检察院以向上级人民检察院提出为前提，所以，人民检察院的工作量会与其级别呈现倒金字塔的纰漏，即级别越高的检察院工作量越大，然而，与此同时，我国的社会主义法律体系确是级别较低的人民检察院的数量较多，构成了检察院数量的金字塔形状。以上现实基础构成了民事检察建议制度设立的必要条件。
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二、诉讼价值
价值最早被定义于市场经济中，用来表示商品之间的交换，然而，随着社会的进步以及文化底蕴的提升，各个领域踊跃出优秀的人才，逐渐价值一词被各领域的专业人士引入到自己的领域。马克思将价值理解为价值是人们对于需要的事物的需求，以及当需要的事物被满足的一种内心期待与心理欲望的最大化。 将价值导入法律领域，赋予法律的思维角度，即构成法律价值。法律价值的划分依据不同的标准可以做出不同的分类，其一，以价值的主体为标准，即以考虑法律价值的社会结构为视角，可以将法律价值分为以促进社会发展为核心的社会价值；和以法律按照社会主体的需求满足社会成员中的行为主体的需要为目标的个体价值；以及以法律反映统治阶级意志，维护统治阶级的权威性为中心的阶级价值。其二，按照法律的功能价值进行分类，可以将法律价值分为目的性价值和功能性价值。其中，目的性价值是指法律的内在价值，主要从程序的公正、程序的自由、以及程序的效益三个视角为焦点进行研究分析；而工具性价值是指法律的外在价值，研究实体的公正及实体的秩序。其三，依据法律的价值效果可以将法律价值分为正价值和负价值，将有助于人民的发展，将产生优秀作用的价值称之为正价值，反之，将不符合人们的需求且可能会产生负面影响的价值即为负价值。
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第三章 民事检察建议的外在价值...........27
一、实体正义.........27
（一）维护司法公正和权威......27
（二）保护当事人的合法权益 .........28
二、实体秩序.........29
第四章 民事检察建议诉讼价值的优化 .........32
一、增进内在价值最大化...........32
（一）规范民事检察建议适用程序........32
（二）提高民事检察建议质量 .........32
（三）提升民事检察建议法律效果........33
二、促使外在价值最佳化...........34
（一）加强外部沟通的协调性 .........34
（二）提高民事检察建议采用率.....35
（三）推进民事检察建议社会效果........35
第四章 民事检察建议诉讼价值的优化
一、 增进内在价值最大化
作为民事检察机关提出的民事检察建议，只有具有操作性的民事检察建议才是有用的建议，才是有用的，所以，民事检察机关在提出民事检察建议应当有着规范的使用程序，也只有规范每一个环节，才可以使民事检察建议效用最大化。1.规范的书面格式。民事检察建议一定要有明确规定的书面格式，其中包括，案件主要内容，相关事项，时间等，并且对于具体的事项应当明确具体填写规范及要求，而且要明确以检察机关的名义规范的提出。2.提出民事检察建议要有明确的流程。首先由专门人员对案件进行审核，核证案件是否有违法违规的地方，若发现确有违规现象，要按程序进行一步一步的审批，若发现需要核证的地方存在纰漏，还需要重新取证，只有当这些问题结束后，才可以明确的提出民事检察建议。3.相关内容。对于民事检察建议的内容要求，我国已经出台了《人民检察院民事检察建议工作规定（试行）》，其中第四条规定，人民检察机关提出的民事检察建议一定要有明确的依据，根据有关的法律，并且相关内容要具体明确，关于事实要调查清楚，要有明确的针对性。 由此可以得出，提出民事检察建议时，内容一定要有针对性，并且对于内容的提出要有法律依据，具体内容要做到详细、明确。质量对于民事检察建议是至关重要的，尤其是在当前民事检察建议刚刚兴起的时候，对待民事检察建议的质量，要特别重视，虽然民事检察建议不像民事抗诉的效果来的直接，也没有像抗诉一样的具体的法律明文规定，但是在民事检察建议的使用中，也一定要高标准，严要求，对待案件要严格把关，不应因为民事检察建议是柔性监督，就对民事检察建议的标准放松，在提出民事检察建议一定要有理有据，清楚明确，力求人民检察院提出的每一条民事检察建议都得到人民法院的采纳。
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结 语
民事检察建议制度被纳入新《民事诉讼法》之后，一些相关的条文不再是约定俗称的，而是有理可循的，虽然在程序环节上还不是特别完善，这些应该在实际应用之后，通过相关的司法解释进行补充和相应的阐释。但这次民事检察建议入新《民事诉讼法》之后，民事检察建议应该会被得到更广泛的应用，在实践应用中，我们应该找到其中的不足，进而对其更加的完善，使其为社会带来更好的效果。民事检察建议的适用可以减少人民法院审理案件过程中的不当行为甚至枉法裁判，降低错误率。人民检察机关通过民事检察建议及时阻止妨害司法诉讼活动中的可能违法或者已经违法的行为，从而维护司法公正和权威，保护当事人的合法权益。民事检察建议作为检察机关行使法律监督权的柔性方式，有助于促进司法以及执法活动主体的职务廉洁性，化解社会矛盾纠纷。民事检察建议作为一种创新的法律监督策略，为人民检察机关的监督工作带来了一种新的方式，虽然这种方式，在过去的法律实践中，或多或少的有所应用，但是在这次明确的入民事诉讼法之后，有了明确的规定，人民检察机关在使用过程中，必然会有更好的效果。这种柔性监督方式，不像民事抗诉那样强制人民法院实施，能够使人民检察院和人民法院之间的关系，可以相互合作、相互探讨，以一种共同努力追求司法公正的方式解决问题，民事检察建议解决问题的范围更广泛，能解决很多民事抗诉无法解决的问题，为社会带来更好的公平正义，为司法实践带来了更好的道路，能够更好的为人民群众解决问题，带来更好的社会效益。
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参考文献（略）
法律毕业论文范文篇三
引 言
随着社会的不断进步与社会制度和结构的变革，我国正从单一的社会形态向多样化的社会形态转变，社会利益和社会矛盾也日益多样化，导致民事纠纷呈现出多样化和复杂化的趋势，民事诉讼无论从数量上还是种类上都呈现出爆炸式的增长与扩张，传统的依靠判决处理民事案件的方式已远远不能满足民事诉讼的纠纷解决需要。由于社会观念的日趋多元，社会关系也从传统的熟人转变为半熟人甚至是陌生人，社会交往愈来愈频繁，但这种交往很多时候仅仅是短暂的临时性接触。因而在越来越多的此类社会交往中，比起陌生人际关系的维护，人们更加注重利益的得失。为了应对社会转型带来的民事案件激增问题和利益关系复杂化问题，民事纠纷的解决方式也向着多元化的方向发展，和解与调解因其经济效率、注重利益协调的优势成为审判之外的重要纠纷解决方式。纵观世界各国的和解与调解，有的国家和解与调解属于不同的制度，和解由当事人双方自主协商达成，调解一般都有中立第三方的参与，而有的国家并不区分和解与调解，将两者都作为当事人合意解决纠纷的方式。在国外，和解与调解这类合意解决纠纷的方式不仅仅能解决纠纷，实现当事人的最大利益，也有效缓解了法院的诉讼负担和诉讼压力，提高民事纠纷的解决效率，因而一般都具有较高的和解率。
我国特有的法院调解一直被誉为“东方经验”而长期存在，并且有着悠久的调解文化。受儒家传统文化影响，“和为贵”的理念在人们心中根深蒂固，形成了中国人中庸调和的民族性格与息讼宁人的纠纷解决理念，因而调解作为具有调和性质的矛盾解决方式也倍受青睐，一直延续至今，表现在我国当前的司法实践中就是法院调解制度。我国的法院调解制度在调和当事人的矛盾，营造和谐的司法氛围，减轻法院的诉讼负担等方面确实发挥了很大的作用。我国的调解率逐年上升，一定程度上反映了我国民事司法实践对于调解的重视和偏爱，但相应地，判决率却逐年走低，并且在具体的司法实践中频频出现强制调解、过度调解等问题，这不免使人开始怀疑日益攀升的调解率是否排挤了判决的核心地位。同时，法院调解因为其与生俱来的审理性质也饱受争议，在理论界出现了限制甚至是取消法院调解的声音。另一方面，我国民事诉讼法规定的当事人自行和解也与国外的诉讼和解大相径庭，它只是当事人撤诉或者法院调解结案的原因之一而已，并未实现真正意义的制度化，和解协议的效力也难以与真正意义上的诉讼和解相提并论。总之，我国民事诉讼中当事人的处分权并没有因为法院调解制度的长期实施而得以充分实现，也没有因为民事诉讼法规定了当事人自行和解而得到切实保障。所以，重新考量我国法院调解的合理性是当务之急，法院调解的改革成为我国民事司法改革的重要课题。在法院调解的诸多改革方案中，如何平衡当事人处分权与法院审判权的关系成为改革的主要议题，对这一问题的不同回答决定了不同的改革方向和强度，形成了不同的改革声音。有学者主张坚持原有的法院调解制度框架；也有学者认为应当调审分离，去除法院调解的审理性；还有学者主张构建民事诉讼和解以替代现行法院调解，将法院调解置于非诉程序中。
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第一章 民事诉讼和解的基本理论
一、 民事诉讼和解的概念
“和解”是指平息纷争，重归于好，法律上的和解根据不同的标准可分为不同的类型。如以和解发生的时间阶段为根据可区分为诉讼上与诉讼外的和解，针对诉讼上的和解又可分为民事、刑事和行政诉讼和解，依据为诉讼类型。广义上的民事诉讼和解不仅仅指民事纠纷审判过程中发生的和解，也包括民事执行程序中的和解，本文中民事诉讼和解仅指发生在民事审判过程中的和解，不包括民事执行和解，即本文仅仅讨论狭义的民事诉讼和解。（具体框架见表 1）民事诉讼和解是解决现代民事纠纷一种手段，世界上多数国家和地区对此都有不同程度的理论研究与立法实践，尽管在性质、制度架构、程序适用等问题上存在诸多差异，但就其基本内涵而言依然存在共同之处。在英美法系国家，诉讼和解一般用 settlement 或者 mediation 来表述，属于 ADR（替代性纠纷解决方式）的一种方式，针对未决案件的 ADR 扩张到诉讼中就成了诉讼和解。①有学者指出：“We considered a case to be settled when it was terminated.”②也就是说，诉讼和解是诉讼终结的一种方式。日本学者认为诉讼上的和解，是指当事人在诉讼系属中就相关诉讼请求和主张互相妥协，从而形成终结诉讼的合意，法院将此记入诉讼笔录，以此确认成立诉讼和解。③我国台湾地区学者认为在诉讼系属中，当事人为了结束争执在法院或法官面前互相妥协或让步，形成合意，以此终结部分或者全部诉讼的行为，称为诉讼和解。①我国大陆有学者认为诉讼和解是指在诉讼过程中诉讼当事人通过自主协商达成和解协议，从而解决民事争端结束民事诉讼的行为。②包括这些表述在内的有关民事诉讼和解概念的大多数界定都大同小异，具有类似的实质性内容。所以我认为对民事诉讼和解可以如此界定，即当事人在民事诉讼进行的过程中达成解决纠纷的合意，经过法院确认，从而终结民事诉讼的行为。
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二、 民事诉讼和解与法院调解
民事诉讼和解是当事人在诉讼程序中以合意为基础解决民事争端的手段，并且有法院参与其中。综观世界各国民事诉讼制度，与这一制度具有相似性的为法院调解制度，但是不同国家的法院调解制度也存在着较大的差别。在拉丁语中，西方国家的“和解”用 conciliare 来表述，一般译为“使聚到一起”，“调解”是 “mediare”，有“处于中立地位”的含义，从语义上看，和解与调解的含义区别不大。在英语中，描述和解与调解的词汇有 mediation、conciliation、reconciliation 和 settlement。根据《布莱克法律词典》的解释，mediation 包括两层含义，一是指“中立第三方帮助纠纷各方达成一致解决方案的非正式纠纷解决方式”③，一般译为“调解”；二是指“中立第三国帮助其他国家和平解决争端的过程”④，一般译为“调停”。 Conciliation 是指“各方以达成一致的方式解决纠纷”⑤，一般译为“和解”；一些司法管辖领域设有专门解决家事纠纷的 conciliation court，如美国的加利福尼亚州。有关 reconciliation 的解释是“使冲突各方和解”⑥；有关settlement 的解释为“当事人达成一致意见、终结诉讼从而使纠纷得以解决的协议”⑦。由此可知，我们认为的调解与和解在英语中应分别对应 “mediation”和“conciliation”，但是有对于两者的区分却存在不同的意见：一种观点认为和解（conciliation）是一种是非正式的仲裁，调解（mediation）是一种是有外来援助的谈判和协商；另外一种观点认为和解（conciliation）中第三方仅试图为争议各方提供协商消除差异的机会，调解（mediation）则更进一步，第三方可以提供解决方案；此外还有观点认为两者并无差异，可以交替使用。⑧其中第三种观点较为普遍。
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第三章 我国有关民事诉讼和解的理论研究现状.......... 26
一、我国台湾地区有关民事诉讼和解的理论研究.......... 26
（一）民事诉前调解制度..... 26
（二）民事诉讼和解制度..... 27
二、我国大陆地区有关民事诉讼和解的理论研究.......... 27
第四章 我国构建民事诉讼和解制度的价值分析.......... 31
一、我国构建民事诉讼和解制度理论价值的深层分析......... 31
（一）解决现行法院调解制度自身的逻辑矛盾.... 31
（二）民事诉讼和解制度与我国法院调解本质........ 32
（三）实现法院审判权与当事人处分权的协调与平衡...... 32
二、我国构建民事诉讼和解制度实践价值的深层分析......... 33
三、民事诉讼和解制度与法院调解制度地位.... 41
第五章 我国民事诉讼和解制度的构建设想.... 43
一、民事诉讼和解的要件........ 43
二、民事诉讼和解的程序........ 45
三、民事诉讼和解的形式和效力.......... 48
四、民事诉讼和解的瑕疵和救济.......... 51
第四章 我国民事诉讼和解制度的构建设想
一、民事诉讼和解的要件
前文民事诉讼和解性质部分中，我认为民事诉讼和解的性质讨论在明确其效力方面意义不大，因为诉讼和解的性质是以效力的确定为前提的。但是在构建民事诉讼和解的要件中，确认其性质还是有一定的帮助的。我认为在我国民事诉讼和解制度的构建中，其性质应当采用一行为两性质说的观点，即诉讼和解兼具私法行为与诉讼行为的双重性质，理由在下文诉讼和解的效力中会具体阐述。民事诉讼和解的要件是指民事诉讼和解成立的条件，由于其兼具私法行为和诉讼行为的双重性质，因此其要件也应当包括程序要件和实体要件两方面。民事诉讼和解的实体要件是指民事诉讼和解的成立所应当具备的实体法上的条件，从实体法角度来讲，也就是指民事诉讼和解作为一个生效的私法行为所应当具备的要件，主要内容如下：由于诉讼法律关系通常包括事实和诉讼请求两部分，所以当事人可能就事实相关事项即案件的实体部分达成和解，也可能就诉讼请求相关事项即案件的程序部分达成和解，所以诉讼和解的事项既包括实体性事项，也包括程序性事项。实体性事项的和解是指双方当事人就案件中所争议的实体权利义务关系达成一致合意，程序性事项的和解是指双方当事人就案件的诉讼程序事项达成和解协议，主要包括诉讼程序的选择、举证时限和证据交换时间的约定、诉讼管辖的约定、证据使用限制的约定等等。
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结 论
综上所述，民事诉讼和解是指当事人在民事诉讼中进行协商达成一致意见，法院对其一致意见进行确认从而实现和解，终结民事诉讼的行为，它是民事案件中合意解决纠纷的重要方式之一，具有私法行为和诉讼行为的双重性质。它与我国的法院调解在实质上属于同一制度，但是由于立法观念与态度的不同产生了不同的运行效果。我国法院调解制度存在的强制调解、过度调解等问题导致了审判权的扩张与处分权的萎缩，也影响了判决在民事审判中的主导地位。这些问题的根源在于法院调解强大的审判因素挤压了处分因素存在的空间，所以在进行改革时必须从根本上革除法院调解中的审判因素，强化当事人在合意解决纠纷过程中的主导地位。民事诉讼和解制度具有的辅助性与任意性特点能够很好地满足这一需求，克服法院调解制度的弊端，同时 也适应了我国民事审判方式转变与纠纷解决多元化的司法改革趋势。由此，我国法院调解制度改革的方向应当是褪去法院调解的审判职能，将法院调解从民事诉讼中分离，将其置于当事人起诉之前，在立案之后的民事诉讼阶段中应当建立起以当事人合意为基础的诉讼和解。在应当建立的民事诉讼和解框架下，我认为法官应当处于中立地位，仅起到辅助性作用，应当强调当事人的主导地位。诉讼和解只具有终结诉讼的效力、确定力和执行力以及私法上的契约效力，不应当具有既判力。当诉讼和解存在无效或可撤销的效力瑕疵时，应当赋予当事人程序选择权，由其选择继续审判、提起新诉或者提起异议之诉；如果诉讼和解解除，其所具有的诉讼终结效力并不随之消灭，当事人应当提起新诉以实现救济。
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参考文献(略)
法律毕业论文范文篇四
第一章 民事证据契约概述
一、 民事证据契约的概念
民事证据契约虽然起源于大陆法系，却没有“力压群雄”的通说观点。理论界对证据契约的概念众说纷纭，至今仍无法达成一致认可的权威概念。德国学者温特夏依德认为：“证据契约是把某事实或某法律关系的存在或不存在看做已被证明的事实，但保留证明相反事实的可能。”①而标罗界定的证据契约更加绝对，不允许反证的推翻，他认为证据契约就是“不保留反证余地、约定不能再对某一事实进行争论的诉讼外契约”②。瓦哈认为：“证据契约让义务人保留了证明相反事实的权利、让权利人免去了举证的负担”。当事人所主张证据契约的本意是指“不能再对事实进行争议，且没有证明相反事实余地”的合意。③也就是说，瓦哈所认可的证据契约与标罗的观点有本质上的共通性。科勒则认为，证据契约是指约定“在一定条件下，把某些事实看做已被证明的事实”的所有合意。他所主张的证据契约包含除“证据方法相关的契约”以外的所有与证据有关的契约，如有关举证责任的合意、推定契约。④科勒之后的学者们，在关于证据契约的范围和内涵上仍然没有办法达到统一。罗森贝克强调，证据契约“是通过规定只能用某种证据方法（特别是文书）进行证明，或规定禁止某一种类的证据，或特别规定各种证据方法的证明力，或原封不动承认某一事实的真伪，或规定从另外某一事实的存在出发进行推定”等来制约法官自由心证的契约。⑤罗森贝克对证据契约的定义中明确列举了其所认为的证据契约的类型。莱恩哈特则从广义的角度理解证据契约的概念，他认为证据契约当中还包括“证明契约”和“举证责任契约”。他并没有像罗森贝克那样，对举证责任契约和证据契约作区分，而是在更加广义的层面上定义证据契约，直接将举证责任契约包含在内。①
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（二）民事证据契约与相关概念的辨析
民事证据契约作为在案件事实查明领域内的契约，可能会因为其缔约主体平等自愿的特点，与私法契约相混淆；可能会因为其在性质、拘束力和价值上与诉讼契约的共通性而被混为一谈；或者可能会因为同样在诉讼领域中体现契约的精神，让人好奇其与辩诉交易的关系。所以对于民事证据契约概念的探讨，绝不能止步于下定义，还必须将民事证据契约分别与私法契约、诉讼契约和辩诉交易进行辨析：民事证据契约是私法的意思自治原则在民事诉讼法领域的延伸，是诉讼契约在民事证据领域的体现。而私法契约则是意思自治原则这一私法原则在民法领域的体现，必然与民事证据契约有共通之处。民事证据契约和私法契约的共同点表现在如下两个方面：第一，缔约主体有平等的法律地位。民事证据契约往往是民事纠纷中平等的双方当事人为处分证据权利而达成的，而私法契约则是由平等的当事人之间达成的合意。所以不管是民事证据契约还是私法契约的订立主体，都是民事法律关系中的平等当事人，有时还可能是当事人在达成私法契约时也会对证据的有关内容达成合意，就如同对争议解决方式作出约定那样。第二，均为双方当事人自愿达成合意。民事证据契约的双方当事人对未来诉讼过程中会涉及到的证据的提出、收集、证明责任、证明力等，经过协商一致，在不违背其真实意思的前提下作出约定；同样的，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第 4 条、第 52 条、第 54 条①的规定，当事人必须依据个人意愿自由订立合同，不得采取胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下与之签订合同，否则合同效力将会受损。
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第二章 民事证据契约的理论基础与功能
一、 民事证据契约之理论基础
民事证据契约为何能够存在？民事证据契约存在有无合理性？这是民事证据契约理论必须要回答的问题。当事人可以根据个人需要或喜好随意订立民事证据契约，但如果证据契约无法得到法院的认可或没有办法在立法上被承认，那么必然会湮没在时间的长河里，不能长久立足。而事实上，民事证据契约的雏形早在罗马法时期就出现①，并且经过“千锤百炼”，在各国的理论研究中崭露头角，成为新的趋势。至此，本文就不得不对民事证据契约的理论基础进行分析，其主要的理论依据在于：民事诉讼解决的是平等当事人之间就民事权利义务关系提交到法院的纠纷，由此，虽然民事诉讼法作为公法，但其中必然会渗透私法的某些因素。首先，民事证据契约是当事人程序主体性原则的体现。平等的双方当事人发生民事纠纷时，有选择纠纷解决机制的权利，他们可以选择提交诉讼解决，也可以选择提交仲裁或申请调解等方式解决。一旦当事人决定将纠纷提交到法院，虽然有法院公权力的介入，但不可否认当事人在民事诉讼过程中的主体性。当事人程序主体性原则内在的精神之一就是赋予当事人相当广泛的，特别不应当受到来自审判权“侵蚀”的“自主决定”的权利。②当事人为求得纠纷的顺利解决而达成的民事证据契约是其发挥主观能动性的结果，是其自主决定行使权利的体现。审判权在为其设定适当界限的前提下应当认可当事人达成的证据契约，即尊重当事人程序主体性的彰显。其次，民事证据契约是意思自治原则在民事诉讼领域的延伸。契约本就是私法领域中的核心概念，是当事人在私法领域中对自己实体权利的处分。但是在民事诉讼领域，当事人也可以通过订立证据契约的方式对自己的证据权利等诉讼权利进行处分，这显然是意思自治原则在民事诉讼领域的拓展运用。
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二、民事证据契约之功能
在明确民事证据契约制度的理论基础之后，应当探究民事证据契约制度的功能，这也正是它的魅力之所在。1.有利于在证据领域推进司法民主化当事人通过缔结民事证据契约，参与到诉讼中的事实认定过程，对法官的自由心证产生影响，更多的彰显当事人的意志，并对司法过程进行监督。民事证据契约制度对司法民主化的促进主要有两个方面：第一，保障当事人的缔约自由。“契约自由是契约制度保持生命力的基石，契约自由是订约主体在自己意志支配下的法律行为，体现了法的自由价值。”①民事诉讼领域尊重当事人的意思自治，不过分干涉当事人自由处分其程序权利的行为。而民事证据契约是理性当事人经过自由选择后，达成的对证据权利处分的合意。因此，对证据契约的承认其实是对当事人民事诉讼领域的缔约自由、处分程序权利的保障。第二，强化当事人的主体性意识。构建民事证据契约制度，一方面有助于当事人主体性的发挥，另一方面也有利于推进民事诉讼改革，加强职权主义诉讼模式下的当事人主义因素。民事证据契约是当事人权利诉求的一种表达方式，是当事人权利意识觉醒的体现，更是诉讼中贯彻了以人为本思想的彰显。当事人作为程序主体，能够在证据的事项上协商一致，提交给法院，在经过审查获得认可的前提下，使事实认定的某些内容反映其自身意愿；而不是一味附属于法院的强势职权，仅能通过在法庭调查和辩论阶段“好好表现”来争取对自己更为有利的判决。民事证据契约是当事人打开民事诉讼中事实认定过程大门的“金钥匙”，是对民事诉讼领域的缔约自由保障的体现，是对现代民事诉讼中当事人程序主体性的强化，更是证据领域推进司法民主化的凸显。
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第三章 民事证据契约的域外法律概况..... 29
一、有关自白契约的域外法律情况..... 29
二、有关举证责任契约的域外法律情况.... 32
三、有关推定契约的域外法律情况..... 33
四、有关证据方法契约的域外法律情况.... 35
五、有关鉴定契约的域外法律情况..... 36
六、总结....... 38
第四章 我国民事证据契约制度的现状考察.... 40
一、我国民事证据契约的立法现状..... 40
（一）我国民事证据契约的立法规定....... 40
（二）我国立法规定存在的缺陷........ 43
二、我国民事证据契约的司法现状..... 44
三、我国民事证据契约现状的原因分析.... 47
第五章 我国民事证据契约制度的构建..... 51
二、我国民事证据契约制度的具体构建.... 53
第五章 我国民事证据契约制度的构建
一、我国确立民事证据契约制度的可行性
我国上下五千年的历史文化中，孔子的儒家思想曾经一度为统治者思想统治的有效工具。儒家思想所倡导的“中庸之道”深深扎根在百姓们的心中，反映在诉讼中就是追求“无讼”。我国传统文化对民事纠纷的处理方式往往是采取比较平和的方式，从而使得争议双方能够在友好和善的氛围中化解矛盾，维持良好的社会关系。而另一方面，诉讼作为体现司法权威的纠纷解决方式，是在有效查明案件事实和充分听取双方当事人辩论意见的基础上明断是非，作出最后裁决。但诉讼过程中的法庭调查和法庭辩论阶段，往往因为双方当事人都想要追求对己方有利的诉讼结果而变得更加激烈和对立：首先，当事人和委托代理人搜集各种与案件有关的证据，筛选出有利于己方主张的证据，同时还要对对方出示的证据做好充分准备，双方分别怀着揣测对方诉讼策略的恶意展开法庭调查，时刻准备对对方提出的攻击方法进行防御；其次，当事人需要在法庭辩论的过程中全神贯注，以便针对对方可能会对自己造成不利影响的辩论意见及时有效地反击，还要整理好支持己方诉讼请求的证据内容，尽可能引导法官按照己方逻辑进行心证等。当法官作出裁判时，胜诉的一方当事人常常会沾沾自喜、得意洋洋，而败诉的一方当事人则会垂头丧气、咬牙切齿，纠纷在法律上有了结果，但却自此结下“梁子”。就这样，双方当事人的矛盾经过紧张的诉讼过程反而被几倍或几十倍放大。诉讼在保障当事人的权利、实现司法公正的同时，却强化了双方之间的对抗性，不利于社会关系的恢复。对于“以和为贵”思想深入人心的老百姓来说，上法院就意味着要和对方从此撕破脸皮、老死不相往来，这么“极端”的纠纷解决方式绝对是最后的选择。
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结 论
民事证据契约有助于在证据领域推进司法民主化，有助于实现司法公正，有助于提高诉讼效率，有助于实现民事诉讼的目的，更有利于节约司法资源。正是考虑到证据契约所具有的独特功能，才应当明确民事证据契约是平等的当事人之间就证据达成的、以直接或间接产生诉讼法上效果为目的的合意，有自认契约、举证责任契约、推定契约、证据方法契约和鉴定契约五种具体类型。对民事证据契约基础理论的研究以及对国外和我国法律现状的考察，是为我国构建民事证据契约制度奠定坚实的基础。在分析我国传统文化的氛围和职权主义弱化的趋势是适宜培育出构建民事证据契约制度的“土壤”后，本人的观点是从宏观层面、微观角度和配套措施三方面入手，提出将民事证据契约写入立法、加强普法力度强化公民权利意识、继续弱化职权主义诉讼模式、树立民事证据契约的指导原则、规定民事证据契约的要件、明确法官的释明权、规范民事证据契约的救济制度等具体举措，以期能够描绘出民事证据契约制度的未来蓝图。
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参考文献（略）
法律毕业论文范文篇五
第一章 民事诉讼诚实信用原则概述
一、 诚实信用原则的内涵及功能
英美法系诚实信用的起源：英美法系中的诚实信用一般理解为为 goodfaith，在《牛津法律大词典》中，所对应词语我们一般理解为：of good faith，in good faith.good faith 即理解为汉语中的“诚信”，意指一种心理状态：（1）诚实（2）忠诚于自己的责任和义务（3）在交易中遵守公平交易的合理商业标准（4）无欺诈之意图或者无意图去获得意外的利益。大陆法系诚实信用的起源：在德语中为 Treu und Glauben，法语作 bonnefoi，在德国人的精神世界中“诚实信用原则在有组织的社会生活中表现出极强的凝聚力，强调人们彼此间的相互信任与忠诚并使他人应受保护的权益受到尊重”。中国传统文化诚实信用的起源：诚实信用在中文语境下，通常被简称为“诚信”，是儒家伦理的重要内容。《论语》中没有过多的提到“诚”，而据统计共提到过 38 次“信”字。绝大多数说的是诚实不欺(共计有 24 处)。俞荣根先生认为这 24 处表示诚实不欺诈的“信”字可再细分为四类：第一类是道德层面上一般的诚实信义；第二类是指说话要诚实守信；第三类直接讲交友应诚实笃信守约；第四类指以诚实的态度践履合议的约言。与论语不同，《中庸》全面阐释了“诚”，“诚若，天之道也”。《中庸》不将“人道”局限于个体修身养性的狭小范围之内，这是其与众不同之处，且《中庸》强调我们要用“诚”去“配地”、“配天”，是“修身，齐家，治国，平天下的必备品质”。
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二、 诚实信用原则在民诉法中的地位
诚实信用在立法上的表达具有很强的模糊性、抽象性和概括性，如《韩国民事诉讼法》：“法院应为诉讼程序公正、迅速以及经济地进行而努力，当事人及诉讼关系人应当遵从信义，诚实地予以协力。”与其立法模式相似的是，在日本1996 年进行《民事诉讼法》修订时第 2 条明确规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”在这样的法律条文中，显然缺乏“假定、处理和法律后果”的逻辑结构；“遵从信义”、“应诚实信用为之”等表达则显得非常的抽象、概括，是否诚信，是否违背了诚信必须在个案中体现，结合具体的案情，在自由裁量的基础上进行判断，而上述法律条文中并未提供具体明确的调整对象、判断依据及法律后果。这些特征都明显表明了诚实信用是法律原则而非法律规则。有欧洲学者明确指出：“假如诚实信用这一概念只是具有有限作用的法律技术工具的话，就不会有人主张诚实信用观念激发了许多针对法律问题的实际解决办法了，正是基于这样一个原因，我们应将它提升到法律原则层面”。
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第二章 诚实信用原则在我国民事诉讼法中的理论争议
一、 我国民事诉讼诚实信用原则立法前的肯定说观点
德国法学家赫尔薇姿坚定的支持诚信原则入法成为法律规范，他认为以往只在民法中受到关注的诚信原则完全有理由适用在民诉法中。究其根源在于法律中的权力与义务的总数是相同，他们是一一对应的。法律在赋予当事人享有诉讼权利的同时，势必有相应的诉讼义务需要享受权利的当事人去承担和背负，这需要双方当事人应该遵循诚信原则的精神来履行自己的诉讼行为。虽然诚信原则在过去并未直接在民事诉讼法的法律规范中描述，但这丝毫不影响该原则在诉讼实践中具有重大的意义，无不影响和规制法官和诉讼双方的诉讼行为，正是基于诚信原则在诉讼中的这一作用，使得以实现客观公正的法院裁判，全面树立司法权威。[23]随着 2012 年民诉法 13 条的新修，民事诉讼的诚信原则也正式以法律规范的形式确立下来，这标志肯定说获得了立法者的支持，也为得持肯定说的学者提供了实践的基础，持肯定观点的原因大致可以归纳为如下几点：当下的社会经济生活日新月异、瞬息万变，但法律法规的制定总是相对落后的，这是法律漏洞产生的原因之一。众所周知，诚信原则对于民法影响深远，更被称为“霸王”原则，同理,诚实信用原则作为一项法律原则同样可以指导民事诉讼法的进行，并可以有效的补充现行民诉法规定中的不足,引导诉讼的合理进行，这也为正式将诚实信用原则确立在民诉法提供了理论依据。不同于英美法系国家的法官在诉讼中享有的极大权力，我国的法官在裁判过程中只能依据现行的成文法做出判决，并受其约束，正是基于这一特性，成文法也凸显了其滞后性，往往不能及时、准确的解决司法实践中出现的一些突发情况，不仅伤害了当事人，同时也阻碍了我国法治进程，但是法无完法，当下所有国家的法律均存在纰漏。[24]此时的法律原则的作用则显的尤为重要，其中诚实信用在国人的脑海中早已根深蒂固，尤其当下出现的一些众所关注的社会问题无不体现了“诚实信用”的丧失，这使得诚信原则在弥补法律规范的漏洞方面意义深远,可以使法律适应社会生活的变化发展,法律原则的弹性,使它可以对复杂的社会生活变化作出合理解释,实现法律规定与社会现实的统一。法律原则的作用不仅如此，在成文法没有规定的情况下，法官可一运用法律原则作为判决的依据，实践证明运用法律原则作为依据的案件往往更能使当事人产生认同感，使他们感到法律的关怀，更加信任法律。综上所述，民事诉讼法确立诚实信用原则刻不容缓。
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二、 我国民事诉讼诚实信用原则立法前的否定说观点
以王亚新教授为首的学者们认为：民事诉讼法并不需要诚信原则来调整。[27]具体理由有如下几点：诚实信用作为一项道德规范，在我国有着悠久的历史，作为法律的基本原则，特别是民法中的诚信原则也为大众所熟知，随着法律体系和司法制度的进步，诚信原则也逐渐从私法领域向诉讼法领域拓展开来，考量一项基本原则是否能完美的适用于一项法律，不可避免的要考虑二者的相容性问题，研究这一原则是否和该法固有的基本原则相矛盾，能否和其他基本原则一起相互配合，发挥作用。从诉讼模式的角度看，诚信原则对于适用职权主义诉讼模式显得相得益彰，但与当事人主义中的某些精神相左，例如：当事人主义诉讼模式要求诉讼双方积极行使权利，捍卫自己的利益，而法官只是单纯的作为中立裁判者，双方有着不同的利益要求，并且双方当事人的利益是相对的，一方获得利益一定需要以牺牲对方利益为代价，正是在“个人利益”的强烈推动下,使得法庭上的气氛空前紧张，而诚信原则本是由传统道德衍生而来，本意中有着和谐、融洽的涵义。这就与当事人主义所要求的内涵格格不入。对此，我国支持否定观点的学者提出民事诉讼观念会从“传统敌对的诉讼斗争”转化成“善良、懦弱”的虚伪的诉讼观，这就违背了诉讼关于对抗的本质。与当事人主义不同的是，职权主义诉讼模式是由法官行使职权对当事人进行审查或者询问,法官居于主导地位，将当事人作为被追诉的对象,正因为如此，职权主义诉讼模式也被学者们称为“纠问式诉讼”。
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第三章 民事诉讼诚实信用原则的确立......24
一、民事诉讼诚实信用原则的理论基础 ........24
二、民事诉讼法诚实信用原则确立的立法实践 .........25
三、诚实信用原则确立的实践基础 .....26
第四章 我国民事诉讼诚实信用原则的具体适用.....30
一、诚实信用原则对当事人的规制 .....30
（一）禁止诉讼主体的虚假陈述....30
（二）禁止当事人反言.....30
（三）禁止以不当方式形成利于自己的诉讼状态....31
（四）禁止当事人滥用诉权........31
二、诚实信用原则对法官的规制 .......32
（一）禁止法官滥用自由裁量权....32
（二）指导行使释明权.....32
（三）自由心证制度的规制........33
（四）防止突袭裁判.......34
三、诚实信用原则对于其他诉讼参与人的调整 .........35
第四章 我国民事诉讼诚实信用原则的具体适用
一、诚实信用原则对当事人的规制
我国新民事诉讼法中已正式引入诚实信用原则,各诉讼主体的诉讼行为必须进一步加以规范,并在此基础上建立一些相关制度配合诚信原则的落实与应用。诉讼过程中时常会出现阻碍案件审理进程、导致错误判决的情形，主要是因为当事人的趋利性，他们在试图维护自己权益时难免会实施非诚信的诉讼行为。为了避免上述困境的发生，民诉法诚信原则受到各国的重视。如德国在其民事诉讼法第 138 条第 1 款就规定,当事人应该对案件事实状况进行完全真实的叙述。当然我国的民事诉讼法的相关规定也体现了当事人不得做虚假陈述的要求,[35]但当当事人做虚假陈述时，我国民事诉讼法并没有明确规定他们会遭受哪些财产罚甚或是人身自由罚的法律责任,正是这种略显模糊、缺乏威慑性的法律规定使得诉讼实践中多发虚假陈述的诉讼行为。那么，以法律条文的形式明确规定当事人如果存在上述行为，则当事人则对此部分案件事实承担不利的法律后果。另外其他国家的法律明确规定当事人虚假陈述要承担诸如罚款、损害赔偿甚至是刑罚等不利后果，这也是我国学习、吸取经验的方面。[36]
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结 语
近些年来，民事诉讼实践中诉讼主体非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、拖延诉讼、伪造证据等情形时有发生。因此，人们期望在《民事诉讼法》修改中能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚信诉讼行为的发生。人们相信只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够得以充分实现。本次《民事诉讼法》修改中将诚实信用明文化及时地回应这种社会诉求。当然，将诚实信用作为一项原则在《民事诉讼法》中明确规定，并非仅仅具有法律意义，也具有社会、政治意义。因为，整个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化，通过引导、规范人们的诉讼行为，使其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。
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参考文献(略)
法律毕业论文范文篇六
一、网络借贷平台的运营模式、现行法依据及其法律困局
(一） 互联网金融时代的众筹与网络借贷
如果每个人都给我一块钱，那么我就会拥有13亿，可以做很多现在不能做的事。相信很多人都曾经有过类似的想法。随着互联网技术的发展，这种想法在技术层面己经成为现实。如果你有独具匠心的创意，就可以通过互联网平台向公众筹款，吸引大众的关注与支持，进而获得资金的援助。这种模式就是如今经常见诸报端的“众筹模式”。众筹模式作为一种商业模式最先出现于美国，首先运用该模式的是一个叫Kickstarter的网络平台。Kickstarter成立于2009年，只要项目达到Kickstarter关于创新性的要求，任何人都可以在该平台上发布项目融资需求信息。投资者在平台设定的时间内通过平台投入资金，经过一定时间的项目运作期就可以获得项目发起人之前所承诺的回馈或报酬。该模式借助大数据、云计算等互联网技术，创造了一种新的金融业态，即互联网金融。2011年，中国首个众筹网络平台“点名时间”也成立了，并陆续出现一大批效仿者。这些平台的项目投资门檻低、运作效率高，吸引了众多的“草根”个人投资者和融资难、融资贵的中小企业。众筹模式最大的亮点就是可以通过网络平台将一笔笔小额的资金迅速集聚起来，真正是积小流成江海，为从其他渠道无法轻易融到资金的项目送去及时雨。项目的回报是平台可以持续成功募集资金的根本保证。根据回报形式的不同，可以将众筹平台分为股权类、债权类、实物类和捐赠类。股权类众筹是指投资者通过投入资金获得融资公司的股权或股份作为回报。天使汇和大家投是中国目前在股权类众筹方面比较知名的代表。债权类众筹又叫网络借贷平台或者P2P (又称“人人贷”），是指投资者通过平台将资金借贷给需求方，到期后再通过平台收回本金和利息。实物类众筹是指投资者向项目投入资金后获得项目相关的实物作为回报。这些项目一般是一些影视、音乐作品的拍摄与录制，也有一些是实现新奇创意的项目。作为回报的实物可能是影视拍摄中的道具、明星的签名或创意解化的产品等。中国首个众筹平台“点名时间”就属于实物类。捐赠类众筹则一般属于公益捐助一些慈善项目，没有物质上的报酬，更多的是精神上的回报。
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(二） 网络借贷相关法律研究概述
此类研究先对网络借贷平台的运营模式进行梳理，然后对运行模式中的法律关系进行分析。目前认为网络借贷平台主要分为线上和线下两种模式。线下模式有时也被称为线上线下共举模式。朱琳的《对人人贷公司法律性质的分类研究》对这两种模式做出了较为清楚的总结。所谓线上模式，是指纯粹的第三方中介服务平台，只负责借入人和借出人之间的信息搜集和审核，此类模式中，网络借贷平台与借贷双方的法律关系是居间合同关系。另一种模式是线下模式或线上线下共举模式。此类模式虽然依托的也是线上网络平台，但是此类网络平台不再是单纯的第三方信息服务中介，而是成为与借贷双方有权利义务关系的第三方。在此类模式下，借贷双方并非直接交易，对借贷的利率也不知情，而是将权利都委托给网络借贷平台，由网络借贷平台来匹配贷款、确定利率，与银行吸收存款、发放贷款的模式类似。一般认为，线上模式并无特别的法律风险，而线下模式则在开展类金融机构的活动，己经成为了准金融机构，存在非法集资等法律风险，需要对其进行规制和监管。
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二、网络借贷合同的核心地位及其性质分析
(一） 网络借贷合同的核心地位
红岭创投、拍拍贷、人人贷等具有代表性的网络借贷平台在其官方网站上都以图示的方式对其平台的运营原理进行了解释（如下图）。这几张平台运行原理图基本勾勒了平台运行的几对法律关系，最基本的就是借贷合同关系、居间合同关系和担保合同关系等。在实际操作中，实际还存在平台深度参与投资人与借款人之间的借贷关系的，所以有可能还存在反担保合同关系、债权转让合同关系等。下面对此进行逐一阐述：借款人发布借款信息或平台宣传网络借贷类理财产品为要约或要约邀请（视平台操作流程而定），贷款人参与竞标借贷，构成要约，借贷双方如果发生礎商，则中间可能会形成反要约。最终的承诺可能是借款人接受贷款的行为，也可能是贷款人的确认贷款行为。承诺行为发生后，网络电子合同自动生成，借贷合同关系成立并生效。债权让与合同关系在网贷平台业务中会出现在如下几种不同的情况下：首先，在线下模式中，部分网贷平台扮演的是类似于银行的金融中介的角色。借款人首先与平台形成借贷合同关系，平台成为债权人。平台再将债权进行分割让与给投资者。这里面其实就存在着债权让与合同关系。另外，债权让与合同关系还可能发生在担保合同履行后。在借款人不能按期偿还借款时，拥有担保服务的网贷平台就会先行向贷款人偿付贷款本息。此时贷款人的债权便让与给了网贷平台。而且债权让与现在已经发展成为一些网络平台的产品之一，人人贷在其“产品介绍”中就有明确列明："债权转让——通过人人贷债权转让平台，用户可以自行转让资产组合中符合条件的债权，也可以购买其他用户转让的债权，从而获得折让收益及借款标的后续收益。”所以债权让与合同关系事实上也成为了网络借贷平台涉及的合同关系中使用比较频繁的一种。
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(二） 网络借贷合同的性质分析
网络借贷本质上是一种资金融通方式。资金融通的方式可以大体分为直接融资和间接融资两种。所谓直接融资是指资金闲置方与资金短缺方直接订立协议，形成融资关系，在借贷关系上，就是借款人和贷款人直接形成债权债务关系。直接融资的典型代表是股票和债券，发行股票属于股权融资，发行债券属于债权融资。以发行债券融资为例，虽然发行工作需要委托证券公司作为承销商，但是就融资关系本身而言，投资人认购债券就意味着与融资企业建立了直接的债权债务关系，投资人对债券的选择意味着对资金下一步流向的选择，而不是通过第三方进行评估和决定。所谓间接融资是指资金闲置方通过存款的形式，或者购买银行、信托、保险等金融机构发行的有价证券，将其暂时闲置的资金先行提供给这些金融中介机构，然后再由这些金融机构以贷款、贴现等形式，或通过购买资金短缺方发行的有价证券，把资金提供给这些单位使用，从而实现资金融通的过程。银行贷款就是典型的间接融资。储户将闲置资金存储在银行，再由银行将资金借贷给资金短缺方，储户与资金短缺方并无直接往来，也不与其订立借贷合同，而是由银行这一媒介与资金短缺方订立借贷合同，并对借贷资金进行积极管理。
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三、网络借贷法律规制路径的构建 23
(一）美国、日本两国网络借贷法律规制的制度设计 23
(二）网络借贷合同双重属性下的不同法律规制路径 25
1、直接融资和间接融资的划分与当前金融监管格局 25
2、直接融资属性下的规制路径 : 26
3、间接融资属性下的规制路径 26
(三）我国网络借贷法律规制路径的构想 27
1、构建网络借贷法律规制的基本思维 27
2、立足网络借贷合同的分类规制 28
三、网络借贷法律规制路径的构建
(一）美国、日本两国网络借贷法律规制的制度设计及其启示
网络借贷平台在美国诞生之初并没有受到金融监管体系的管辖。网络借贷平台声称它们是银行的补充，不适用证券法。但是美国证券交易委员会对此表示反对。2008年美国证券交易委员会对Prosper下达了停业整顿的通知，直至2009年获得注册声明后Prosper才重新开张。美国证券交易委员会认为Prosper的产品根据“Howey标准”已经构成了“投资合同”。按照这一逻辑，美国的网络借贷平台都需接受美国证券交易委员会的监管。对此，Prosper与其他网络借贷平台组成了为建立新的信用中介模式而游说国会的联盟。在美国制定《多德-弗兰克法案》之际，曾有代表提出将网络借贷纳入该法案的修正案，并将网络借贷放入金融消费者保护署（CFPB，Consumer Financial Protection Bureau)进行监管。该修正案希望网络借贷平台可以援引《美国证券法》第3条(a)款豁免证券监管。该法案认为，网络借贷平台是为个人贷款消费服务的，对资金富余者和资金短缺者进行匹配。该法案煞费苦心希望可以将一对多的网络借贷豁免于美国证券交易委员会的监管。后来，该法案在众议院得以通过，但是在参议院遭遇了反复讨论，最终仍然被认定为需要继续由美国证券交易委员会进行监管。《多德-弗兰克法案》确实针对网络借贷出台了一项名为GAO的报告，并为网络借贷提供了两种选择：保持现状或者在联邦统一监管下加强对借贷双方的保护。最终，GAO报告采用的是“等等看”的策略，并没有提供明确的结论。
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小结
网络借贷平台（又称“P2P”、“人人贷”等）是互联网时代的一种新金融业态，充分利用了互联网和大数据发展的最新成果，同时也回应了我国信贷市场中小企业和个人融资难的现实难题。近年来，网络借贷平台获得蓬勃发展，取得长足进步，但也引发了诸多争议，出现了网络借贷平台被判非法集资的真实案例。这种野蛮生长的状况亟待规范。本文通过对网络借贷合同的深入分析，结合美国和日本在网络借贷方面的相关法律规定和监管实践，对当前我国网络借贷的法律规制路径进行了系统分析和研究，得出了如下结论：由于历史原因，中国采取了“分散型”的立法模式来对不同的金融业态进行规范，按照直接融资与间接融资的理论划分，确立了现在的分业格局。但是网络借贷平台既有直接融资的业务，也有间接融资的业务，并不能直接归入当前分业格局中的任何一个金融行业。因此，对于网络借贷行业的法律规制需要进行深层次的研究和分析。目前己经确定由银监会对网络借贷平台进行监管，银监会对网络借贷平台也己明确定位，将按“信息中介”对网络借贷平台进行监管。但是，网络借贷平台的发展己经明显超过了信息中介的经营范畴。针对网络借贷平台的规制，既有建议借鉴日本按民间借贷进行规范，同时完善相关法律法规的，也有建议借鉴美国扩大证券的范围，将网络借贷视同视为证券进行监管的。本文认为，对网络借贷法律规制的探索还应立足网络借贷合同的性质的深入分析。本文通过结合具体实践和比较分析发现，当前我国网络借贷合同既有直接融资型的，也有间接融资型的，并且在直接融资型中己经形成了网络借贷合同的二级交易市场。据此，本文建议对于网络借贷平台采取分类监管的方法，根据网络借贷合同不同的类型、不同的交易标的金额来确定相应的规制方式，将监管重心放在具体的金融商品上，而非网络借贷平台本身，这样也更有利于网络借贷平台在业务上放开手脚，大胆创新。
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参考文献(略)
法律毕业论文范文篇七
第 1 章 引言
1.1 研究背景及意义
随着国家间的经济联系日益频繁，经济全球化趋势迅速发展，外资并购逐渐成为取代“绿地投资”的最主要的外商直接投资方式。自我国改革开放及入世以来，外资并购我国境内企业的活动日趋活跃，它给我国带来了丰富的管理经验、先进的技术、庞大的资金，极大的促进了我国经济的发展、技术的进步，但许多外国企业将并购目标瞄准我国行业中的龙头企业、民族产业、敏感产业，如果我国不加以合理的引导和规制，将给我国国家安全带来一定的隐患。同时，我国企业在并购外国企业屡屡挫败，让我国也渐渐意识到建立外资并购国家安全审查制度的重要性。面对这样的情形，我国采取了相应的应对措施。2006 年六部委联合颁布并实施了《关于外商投资企业并购境内企业的规定》，2008 年全国人大颁布了《中华人民共和国反垄断法》，2011 年国务院办公厅颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，同年，商务部出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，我国逐渐建立起了外资并购国家安全审查制度。但相比西方发达国家的外资并购国家安全审查制度而言，仍然存在很多立法缺陷和空白。美国不仅是建立该制度最早的国家，同时也是最完善的国家。自 1988 年的《埃克森-佛罗里奥修正案》到《2007 年外国投资与国家安全法》及实施细则的出台，美国一直试图用立法来保持外资并购与国家安全之间的平衡，其在审查主体、审查对象、审查标准、审查程序等方面的探索与创新值得我国借鉴。因此，本文通过比较分析英美法系国家和大陆法系国家的外资并购国家安全审查制度，在着重研究分析美国的外资并购国家安全审查制度的基础上，结合本国外资并购现状和国情，为构建和完善我国外资并购国家安全审查制度提出一些可行性建议。
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1.2 文献综述
自 20 世纪 90 年代以来，我国学界才开始对外资并购进行理论研究，90 年代初期，主要集中对外资并购理论的介绍和动态研究，如史建三的《跨国并购论》> @,王巍与康荣平主编的连续出版物《中国并购报告》> @，到了中期，随着我国规制外资并购的相关法律、法规的出台，学者们将注意力转移到研究外资并购的国家安全审查上，如田文英的《外资并购与国家安全》,扬智勇的《跨国并购中的国家安全法律问题研究》，张举胜博士于 2011 年发表的博士学位论文《美国外资并购国家安全审查制度研究——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，刘民博士在 2008 年第 5 期《社会科学在线》上发表的《论外资并购安全审查制度的独立性》等。学者们研究外资并购国家安全审查制度角度甚多，有的学者将外资并购的反垄断审查与国家安全审查作比较研究，如王芳于 2013 年发表的硕士毕业论文《外资并购中国家安全审查与反垄断审查的协调机制研究》，有的学者从产业安全的角度来探讨怎样维持外资并购与国家安全的平衡关系，如田文英于 2011 年出版的著作《外资并购与国家安全》，还有学者以国家经济安全为视角，研究外资并购国家安全审查制度的法律规制问题，如漆彤主编的《跨国并购的法律规制》。在国外的研究现状中，尤其以美国各大学的法学博士对美国外资并购国家安全审查制度的研究较为显著，如 George Stephanov Georgiev 在 2008 年发表的《The Reformed CFIUS Regulatory Framework: Mediating Between ContinuedOpenness to Foreign Investment and NationalSecurity》, James F.F. Carroll 在2009 年发表的《Back To The Future: Redefining The Foreign Investment AndNational Security Act's Conception Of National Security》, 美国国会研究部对美国的外资并购国家安全审查制度进行了跟踪研究，并发表了系列报告。
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第 2 章 我国外资并购国家安全审查问题的提出
2.1 我国外资并购国家安全审查的经典案例评析—凯雷并购徐工案
2005 年 10 月 25 日，徐工集团与凯雷徐工机械实业有限公司（下称“凯雷徐工”），签署《股权买卖及股本认购协议》和《合资合同》。根据协议，凯雷徐工以相当于人民币 20.69 亿元的等额美元，购买徐工集团所持 82.11%徐工机械的股权；同时徐工机械在现有12.53亿元注册资本基础上增资人民币24.16亿元，增资部分全部由凯雷徐工认购。上述股权转让和增资完成后，变身为中外合资经营企业的徐工机械投资总额为 42 亿元，注册资本约 14.95 亿元人民币，凯雷徐工将拥有徐工机械 85%的股权，剩余部分由徐工集团持有。> @其中，凯雷徐工是资产量排名世界第六的私募股权基金凯雷投资集团的全资子公司，投资主要集中在需要庞大资金的军火、能源、矿山、银行、电信等领域。徐工集团是中国最大的工程机械制造企业，其全资子公司徐工机械注册资本 12.53 亿元，2004 年实现销售收入 65.9 亿元。经过两年多的合作洽谈，凯雷集团将注资 3.75 亿美元（约 30 亿元人民币），获得徐工机械 85%的股份，徐工集团保留徐工机械 15%的股权。凯雷集团将凭借其国际化运作经验，在全球做大做强徐工品牌，使徐工跻身世界工程机械知名企业行列，提高中国工程机械行业的整体水平。
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2.2 我国外资并购国家安全审查的相关概念分析
“外资并购”用英文表述为“Merger and Acquisition,”简称为 M&A。在英文中，“Merger”具有广义和狭义之分。在《大不列颠百科全书》中，“Merger”作广义的解释方法，即“两家或更多独立的企业公司合并组成一个独立的法人实体，通常由具有优势地位的企业吸收一家或多家企业的方式进行，合并的结果有两种，即以成立新的公司法人为标志的新设合并，与以消灭被合并公司法人的主体资格为标志的吸收合并”。《大美百科全书》对“Merger”做出了狭义的解释，即“两个或两个以上的公司合并成一个公司，被合并的公司中有一个继续存在，其余公司丧失独立的法人资格，继续存在的公司可以保留原来的名称和章程，并取得其他公司的资产”。从以上定义中，可以看出“Merger”一词，广义上包括新设合并和吸收合并，狭义上仅包括吸收合并。“Acquisition”一词的英文原意为转移财产所有权的行为。在法律领域中，是指通过购买企业的股权或资产从而取得企业实际控制权的商业行为。从上述的解释中，我们可以看出，“Merger”与“Acquisition”两者最大的区别在于：前者必然导致法人主体资格的变更，即只有并购企业存在，目标企业成为并购企业的一部分，不再独立。而后者则是通过购买股权或资产而取得企业实际控制权，并不会影响被并购企业的法人地位。即收购企业仍是独立法人，目标企业也以独立法人身份存在。当然，“Merger”与 “Acquisition”也存在相同之处，都是取得公司所有权或控制权的商业行为，正是由于这些共同点，于是就产生了“Merger and Acquisition”这一专业术语。
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第3章 外资并购国家安全审查制度的理论基础 ..... 10
3.1国家主权原则........ 10
3.2国家经济安全理论......... 11
3.3效果原则....... 12
3.4本身违法与合理原则....... 12
第 4 章 外国的外资并购国家安全审查制度 .... 13
4.1英美法系国家的外资并购国家安全审查制度 ...... 13
4.2大陆法系国家的外资并购国家安全审查制度 ...... 23
4.3外国外资并购国家安全审查制度对我国的启示 .... 29
第5章 我国外资并购国家安全审查制度的构建 ..... 32
5.1我国外资并购国家安全审查制度的立法现状........ 32
5.2我国外资并购国家安全审查制度的立法原则..... 39
5.3我国外资并购国家安全审查制度的立法建议 ...... 41
第 5 章 我国外资并购国家安全审查制度的构建
5.1 我国外资并购国家安全审查制度的立法现状和存在的问题
随着我国经济体制改革和对外开放的不断深入，自 20 世纪 90 年代以来，外资并购逐渐成为外商直接投资的主要方式。可以说，外资并购是一把“双刃剑”，它在为我国带来资金、技术、人才、管理经验的同时，也给我国经济带来了一系列问题，如对我国民族经济的冲击、形成垄断性的市场结构、导致国有资产流失、危害国家安全等。为了有效规范外资并购的运行，我国有必要在相应的法律法规政策中对外资并购行为进行适当规制。最早提出维护国家安全的立法是从 2001 年的《关于外商投资企业合并与分立的规定》，这一规定在前文中已经提及，虽然该规定的第 5 条并未明确提出国家安全的概念，但已经从避免外资在某些领域中的控股和主导地位的角度出发，从侧面维护了国家安全。2002 年《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》、2003 年《利用外资改组国有企业暂行规定》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》均明确提出了国家经济安全或国家安全的概念，但此时的“国家安全”仅仅被作为一条原则提出来，非立法的重心。随着外资并购与我国国家安全的矛盾日益突显，2004 年以后，我国外资并购立法将重心转移到了维护国家安全上，将其作为重要的立法宗旨。2004 年 2月 1 日，国有资产管理委员会、财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》第 30 条规定：“对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”该规定明确了关键行业、领域中的国有产权对外转让的批准程序，目的在于确保国有资产在关键行业中的主导地位。
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结语
随着我国综合国力的增强，外国投资者越来越青睐通过直接投资进入我国市场，从而获取丰厚的利润，外资的涌入推动了我国产业的升级和结构调整，引起了先进的技术和管理经验，同时也导致行业垄断、国有资产流失、本土品牌丧失、产业失去自主创新等危害。随着经济发展，外国投资者并购我国企业的模式日趋新颖，不再局限于资金的投入，而逐渐转为股权投资、换股并购等新型的并购模式，令交易结构日益复杂，提高了我国对外资监管的难度。我国为应对这一紧急情形，也做出了应对措施。2006 年六部委联合颁布并实施了《关于外商投资企业并购境内企业的规定》，2008 年全国人大颁布了《中华人民共和国反垄断法》，2011 年国务院办公厅颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，同年，商务部出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，我国逐渐建立起了外资并购国家安全审查制度。但同时我们可以看到，我国外资并购国家安全审查制度的立法相对滞后，且具有原则性和抽象性，在实践中操作性不强，还需要进一步完善和体系化。因此，本文首先以凯雷并购徐工案为切入点，引出外资并购国家安全审查制度，阐述外资并购国家安全审查制度的概念和外资并购国家安全审查与相关概念的比较辨析，接着分析我国外资并购国家安全审查制度存在的问题和外资并购国家安全审查制度构建的理论基础。其次，比较分析英美法系国家和大陆法系国家的外资并购国家安全审查制度，从立法演进和实体性内容展开，以期为我国外资并购国家安全审查制度的构建和完善提供借鉴。最后，为构建和完善我国外资并购国家安全审查制度提出自己的一些建议，从立法现状、立法原则及立法建议三个方面探讨和阐述。
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参考文献（略）
法律毕业论文范文篇八
绪 论
一、 选题的背景和意义
近年来，工业化与城市化的快速推进促使我国经济社会快速发展，经济增长的同时，水资源等资源消耗量急剧增加。同时污染物的超标排放也产生了大量的污染物，导致我国水资源短缺，水污染严重。水生态恶化等问题十分突出，流域水生态环境状况不容乐观，流域水生态环境保护形势十分严峻已成为制约经济社会可持续发展的主要瓶颈，严重影响到流域的可持续发展。同时，经济社会快速发展导致水污染物的大量排放，水污染与水环境质量恶化导致水资源生态服务功能不可遏制地下降（如图 1 所示，可见流域水生态环境保护的重要性。）因此，以流域生态保护与修复为目标，进行流域综合治理，恢复受损流域生态服务功能，是目前我国在环境保护领域必须要认真面对和要解决的主要问题之一。2011 年《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》（中央 1 号文件）明确提出实施“最严格的水资源管理制度”。 2012 年十八大报告中明确提出“完善和实施最严格环境保护制度”，2015 年新《环境保护法》中明确规定“国家实行重点污染物排放总量控制制度”，由此，水资源管理与水污染控制的“最严格”制度实施成为经济社会发展过程中水资源，水环境管理的新常态。2015 年环保部《国家环境保护“十三五”规划基本思路》中设定我国 2020 年与 2030 年全国水环境质量达到功能区标准的水环境阶段性目标。因此，水环境目标的实现，需要运用最严格水资源管理制度进行水资源环境保护。但是，在水资源管理实践过程中用水主体与排污主体间的利益关系较难平衡。在水资源环境保护中这是一个棘手的问题，也是一个必须要解决好的问题。生态补偿作为一种新型的环境管理手段，以保护和可持续利用生态系统服务为目的，调节生态环境保护中各种利益关系，在国内外实践应用中已经取得了显著的效果。根据发达国家的实施经验，生态补偿作为一种有效的治理手段，通过平衡经济社会发展过程中资源环境利用主体间的利益分配，促进解决经济社会发展中生态破坏问题，从而促进了区域经济社会与资源环境协调发展。流域生态补偿以流域为单元，通过水资源利用与水环境保护生态补偿的方式，平衡流域开发过程中经济系统内各用水主体和排污主体的用水利益，协调排污利益关系，缓解流域用水主体的用水矛盾。（见图 2 所示，流域水生态补偿的过程）所以，目前流域生态补偿已成为恢复和保护流域内生态环境的重要措施。
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二、 国内外研究现状综述
近年来，随着流域水资源日益紧缺和水生态环境问题的日益突出，国家对流域水环境治理不断重视，治理力度不断加大。生态补偿作为流域水资源保护与修复的重要手段，已经成为学术界关注的重点。根据中国知网数据库及其他数据库的不完全统计，自 2000 年来，我国流域生态补偿研究文献开始逐年增加，并呈现快速增加的趋势（如图 3 所示）。2013 年流域生态补偿研究文献约 260 篇，文献数据量约为 21 世纪初的 30 倍，且有进一步增加的趋势。从文献的数量上看，现有文献中，大部分文献针对流域用水关系的生态补偿问题研究，对流域生态保护与修复的生态补偿研究相对较少；从研究内容上看，流域生态保护与修复的相关研究主要是水利科学与环境经济学等学科，从机制框架及补偿标准模型等分析探讨，从法学学科视角对流域生态保护与修复中的生态补偿制度研究的较少。由此，从法学视角研究流域生态保护与修复中的生态补偿制度将有效弥补相关研究空白，为流域保护与修复提供长效制度保障的支撑。
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第一章 流域生态补偿法律制度的理论基础阐释
一、 流域生态补偿法律制度概述
从 20 世纪 50 年代开始，经济快速发展和社会人口的不断增加消耗了大量自然资源同时也造成了严重的环境污染和生态破坏。在采用了大量的行政手段进行水资源环境管理的同时，一些国家尝试运用经济手段来解决环境问题，生态补偿的思想开始萌发。截止到目前，国内外对于生态补偿并没有统一的定义。20 世纪 70 年代，SCEP（Study of Critical Environmental Problems，国际环境问题研究组）系统地阐述了生态系统服务功能的概念，但其研究仅针对生态服务价值和核算两个方面，对于生态补偿内涵概念并没有明确的界定。直到 20 世纪 90年代生态补偿才首次被提及，联合国《里约热内卢环境与发展宣言》中提到：“经济社会发展与生态保护需要运用经济手段予以调整。”《环境科学大辞典》中将生态补偿定义为“生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和干扰，调节自身状态使生存得以维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力”。在国外研究方面，Cuperas 等人认为生态补偿是对经济社会发展中受损的生态系统恢复其生态系统功能和环境质量或进行异地重建，以提高该地区的环境状况，进而减轻生态环境的损失。Lofo Resources Focus 等人认为，生态补偿是为了维持生态环境系统服务功能的可持续发展，而由环境服务功能的受益者向提供服务的保护者进行补偿的行为。国内的学者和专家对生态补偿的概念研究也作出了大量的努力，在不同的学术领域内提供了不同的理解。叶文虎等（1998）认为生态补偿是自然生态系统对为了维持自身结构和系统功能正常状态，对于经济社会所造成的生态系统破坏的一种恢复和缓冲作用①。洪尚群等（2001）认为，生态补偿是一种保护良好环境和建设良好生态的一种激励机制，目的是为了充分调动资源利用者、环境污染者等流域利益相关者对生态建设的积极性②。毛显强等（2002）认为生态补偿通过成本收益核算，使行为的主体减少行为，从而对破坏（或保护）生态环境的行为进行收费（或补偿）以实现环境外部不经济性（或经济性）内部化的目的，实现环境资源的保护③。
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二、 流域生态保护与修复概述
随着工业化进程的不断加快及经济社会的不断发展，水资源大量消耗、，污染物大量排放，流域水生态破坏带来一系列水生态问题。水体污染，富营养化及水源枯竭等环境问题的不断出现，水生态系统承受的压力越来越大，从而导致江河源头区水源涵养能力严重下降，湿地萎缩消亡，绿洲退化，河道断流，湖泊干涸与咸化，河口生态恶化，流域水生态功能衰退以及地下水超采等现象。20 世纪 60 年代，世界八大公害事件震惊全球，欧洲与美国及日本等发达国家意识到生态恢复的重要性，开始积极开展生态修复相关研究与实践活动。实践表明，流域生态系统遭到破坏后，如果不采取人工辅助措施，仅凭自然生态系统需要很长时间，甚至永远无法恢复原有水平，因此流域生态保护和修复成为亟待解决的问题。2002 年施行的《中华人民共和国水法》中明确提出了水资源与水生态系统保护的要求（如第四条，第三十条，第四十条）。2004 年水利部下发《关于水生态系统保护和修复的若干意见》(水资源[2004]316 号)，文件中首次对水生态系统保护和修复提出了具体的要求，任务与基本原则以及工作步骤，从此开始了全国水生态系统保护和修复的全面试点新阶段。2011年十二五规划中明确提出“：促进保护和修复生态，从源头上扭转生态环境恶化趋势，加大保护建设生态的力度”。2014 年修订并于 2015 年 1 月 1 日实施的《中华人民共和国环境保护法》中第三十条与第三十二条对生态保护和修复作出了明确规定：“应合理开发利用自然资源，保护生物多样性，保障生态安全”。因此，《环境保护法》与《水法》等法律法规中明确要求开展流域水生态系统的保护与修复。
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第三章 我国现行流域生态补偿法律制度述评......61
一、我国现行流域生态环境保护与修复现况........61
二、我国流域生态补偿法律制度现状分析.....89
三、我国流域生态补偿法律制度存在的不足及成因 .....95
第四章 我国流域生态补偿法律关系分析.....101
一、流域生态补偿关系博弈分析..............101
二、流域生态补偿法律关系的主体..........106
三、流域生态补偿法律关系的客体..........111
四、流域生态补偿法律关系的内容..........113
（一）生态补偿法律关系特征..............114
（二）补偿主体的权利和义务..............115
第五章 我国流域生态补偿法律制度的建构........ 119
一、流域生态补偿法律制度的价值取向.........119
二、流域生态补偿法律制度的原则..........121
三、流域生态补偿法律制度的框架..........123
四、流域生态补偿制度的立法模式..........131
第五章 我国流域生态补偿法律制度的建构
一、 流域生态补偿法律制度的价值取向
法律制度本身虽然不出于某种目的，但法律制度是为了服务于某种目的而进行设计和安排的。流域生态保护与修复的生态补偿制度最终目标是为了保护流域生态系统，提升生态脆弱区生态服务功能，保护生物多样性等，以维持流域生态系统健康发展，实现生产生活过程中水资源与水环境容量资源的持续供给，实现社会-经济-环境协调发展。基于这个最终目标，生态保护与修复视域下的生态补偿制度具有双重服务价值目的，即对流域生态环境的补偿和对因保护与修复流域生态系统和生态环境而作出贡献的集体和个人，或因此失去发展机会的集体和个人。基于此，生态保护与修复视角下，流域生态补偿的双重服务价值为：第一，对流域生态环境的补偿，包括对整个流域生态环境整体作出的补偿（如相对脆弱的生态系统的修复）和具体针对某种生态环境要素的保护与修复（如生物多样性）的补偿。第二，对因流域生态环境保护或生态建设而失去经济发展机会或生存条件的集体和个体进行补偿。对于流域生态系统的保护者和建设者而言，必然会因流域生态保护与修复的建设和保护而付出人力、物力和财力，如果不考虑他们的利益，将不利于生态环境的保护和建设。为了充分调动流域生态保护与修复的积极性，必然要进行一定形式的生态补偿，平衡流域生态系统，提升生态脆弱区生态服务功能，保护生物多样性等过程中的利益关系。
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结 论
2015 年环境保护部在《国家环境保护“十三五”规划基本思路》中设定了“我国2020年与2030年全国水环境质量达到功能区标准”的水环境阶段性目标。因此，水资源严格管理成为新时期我国流域水生态环境保护的主要任务。生态补偿作为一种新型的环境管理手段，以保护和可持续利用生态系统服务为目的，旨在调节生态环境保护中各种利益关系。本文从生态保护与修复的视角探讨流域生态补偿法律制度的建构问题。结合法学与生态学，环境科学与环境经济学的一般理论，分析借鉴国外生态补偿法律制度建设的经验，分析了我国流域生态补偿法律制度设立和存在的问题。同时，也对生态补偿法律关系的主体，生态补偿法律关系的客体，生态补偿法律关系的内容作了剖析；对流域生态保护与修复视角建构流域生态补偿法律制度框架及立法模式，我国流域生态补偿法律制度的具体设计提出了建议。旨在为促进流域生态保护与修复奠定基础，为加快我国的环境法治建设做出一份贡献。
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参考文献（略）
法律毕业论文范文篇九
一、中基宁波集团股份有限公司诉敏航等公司海上货物运输合同案（本文简称“中基案”）
（一） 案情简介
本案中，原告是中基宁波集团股份有限公司，被告甲是敏航公司，被告乙是海联国际船务有限公司。“中基公司”购买了鑫诚有限公司的七万湿吨铁矿砂，并在上海与该公司就该次合作签订了 NBWXIO20101021 号买卖合同，该合同明确指出，将波斯湾作为本次运输的装货港，将青岛港与日照港作为本次运输的目的港，装运应该在二零一零年十一月三十日之前完成，将 CFR 中国主要港口作为本次合同的价格条件。这些货物（铁矿砂）的承运方为马绍尔群岛籍的“海敏”轮，该轮船舶归被告甲所有，马绍尔群岛共和国 Majuro 港是“海敏”轮的船舶登记港。在二零一零年十一月十一日，该批铁矿砂于装货港运上了本次合作的承运船舶海敏轮，该船舶代理代表船长施礼岗对 1 号清洁指示提单进行了签发事宜。该提单指出：鑫诚公司是本次合作的托运方，收货方与通知方皆凭提示，货物是 83972 余湿吨铁矿砂，青岛港与日照港作为卸货港，相关运费予以预付。该提单背面的重要条款约定，本次合作的起运港所在国如果参加了一九二四年的海牙规则，则本次运输以海牙规则为准；如果没有加入海牙规则，则以中国的相关法律为准。原告经托运方背书受让了该 1 号清洁指示提单。在二零一零年十一月十八日，承运方船舶的中轴在航行途中出现了断裂。二零一零年十二月一日与二零一一年一月二十九日，被告甲在新加坡和海马拖航国际贸易有限公司分别就国际海上拖航合同与附约进行了签订仪式，约定由该拖航公司把“海敏”号由斯里兰卡拖带到中国青岛。 被告甲在二零一零年十二月三日发出了共同海损声明，要求鑫诚公司于“海敏”号在到达青岛港之前提供共损协议书以及担保文件，并说明，在向船方提供令之满意的共同海损担保以前，中基公司将不能接收该批货物。原告方将被告甲在二零一一年二月一日所发出的留置货物传真予以提供，传真内容如下：为了维护我们中基公司的合法权益，“海敏”号将于收到共损担保声明书之前对铁矿砂予以留置。
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（二） 案件争议焦点及研究意义
本案的争议焦点有以下三点，包括：其一、以海上货物运输合同为基础，确定承运人从而承担相应的货物短重责任；其二、货物的留置行为是否非法，如果非法应当由谁承担责任；其三、应该由哪一方对相关靠泊费予以承担。首先，对于海上货物运输合同责任的承担，必须先确定了承运人法院才能据此裁判由谁承担货物短重的责任。其次，对货物的留置问题，我国《海商法》第八十七条1规定了承运人可以在合理的情况下进行留置。因此本案中认定被告敏航公司是否是承运人的身份，是判断其有无非法留置的关键。最后,关于靠泊费用垫款由谁返还的纠纷，我国《海商法》第四十八条2对承运人的责任进行了规定，根据条文本案承运人需负责将涉案货物从波斯湾运至中国青岛港，这同样要求在确认承运人的基础上才能进行判定。根据以上分析，本案诸多问题的处理都要求我们首先必须解决承运人的识别问题，这同时也是本案的关键。下文将在阐述海上货物运输承运人识别基本理论与国外立法以及承运人识别主要方法的基础上，结合我国相关立法对本案进行进一步的分析。
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二、海上货物运输承运人识别的基本理论与主要国家立法
（一） 承运人概念
从最初的《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》到最新的《鹿特丹规则》对承运人的定义各不相同，笔者将对四个国际公约的承运人概念进行分析。《海牙规则》第 1 条（a）规定，承运人包括与托运人订立运输合同的船舶所有人或出租人。对于这一定义，可以得出如下结论：《海牙规则》第一条中使用了“包括”一词，表明《海牙规则》的承运人定义是开放式的，不仅船东与租船运输人，其他的利益相关方也可能是承运人。我国学者认为成为承运人的前提是与托运人之间有运输合同的存在，由于在《海牙规则》中使用了“或”字，那么就不可能存在两者都是承运人以及所谓的“合伙承运人”的情况。与我国学者的观点不同，国外学者对承运人做出了详细列举，包括（1）船舶所有人，（2）缔约承运人，（3）实际承运人，（4）船舶；同时，外国学者认为承运人的定义本身也没有要求其必须是与托运人有运输合同关系的人；“或者”一词，不能当然的排除船东与船舶承租人不能是共同承运人。从上述分析我们可以得出《海牙规则》对承运人的定义表诉得过于笼统，学者之间对”承运人“定义的分歧较大，公约不能对承运人的识别带来实质性的影响。
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（二） 承运人识别问题的产生原因
作为海上货物运输合同的当事人之一，承运人依法享有运输合同约定的权利，承担相应的义务。在所有涉及海上货物运输合同的争议中，首先需要明确的就是承运人身份的识别。但在实践中，识别承运人的身份却并不容易，导致承运人识别困难，有以下几方面的原因：
1.从上文中可以看出，主要的国际公约并没有对承运人作出一个相统一的概念，各主要国际公约存在各自的缔约方，现今也没有一个统一的国际公约能够涵盖大多数的海上货物运输国；同时，出于历史沿袭和自身利益的考量，各国立法对承运人的定义有着自己的标准，各不相同。这就导致了在国际上没有一个通行的承运人定义标准，增加了承运人识别的困难。
2.海上货物运输活动以国际贸易合同的存在为前提，在运输合同中，通常合同的当事人是托运人与承运人，但是收货人却往往是不同于合同双方的第三方当事人。托运人在装货港完成货物交付后，通常被认为履行了合同义务，买方期待在目的港收到完好的货物。因此，当运输货物发生短缺或者损坏时，收货人往往只能与承运人进行直接交涉。收货人判断承运人的直接参考是运输货物的船舶和其持有的运输单证上记载的内容。但是运输货物的船舶所有人并不一定是承运人；运输单证下记载的事项可能与实际订立海上货物运输的过程不一致甚至存在冲突。
3.海上货物运输船舶运营方式多种多样，船舶所有人既可以用自己的船舶从事运输，又可以将自己的船舶租给他人，当船舶所有人出租船舶时，又存在以下几种选择，既可以采取航次租船，又可以采取定期租船，同时还可以采取光船租赁的形式，而上述几种船舶运营方式可能发生在一次货物运输的过程中，这也大大增加了承运人识别的难度。
4.随着货运代理人业务的拓展，无船承运业务的兴起，传统的货运代理人开始从幕后走到台前，直接充当起承运人的角色——向托运人收取运费，签发自己的运输单证。但有些收取运输费用的人并不愿意承认自己是运输合同的承运人，于是各种各样的单证、合同条款开始出现，这使承运人的识别更加困难。
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三、海上货物运输承运人识别方法..........9
（一）依运输合同识别.......... 10
（二）依提单记载事项识别......... 10
（三）依据船名识别.............. 13
四、我国立法背景下本案的分析和启发 ......14
（一）对我国承运人识别的现行立法评述...... 14
（二）对本案的分析和思考......... 15
（三）对我国承运人识别制度的完善.............. 18
四、我国立法背景下本案的分析和启发
（一） 对我国承运人识别的现行立法评述
我国《海商法》对承运人的定义在其第四十二条，条文规定“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人；“实际承运人”是指接受 15承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。这两个定义确立了以运输合同作为识别承运人的基本依据，不能随意改变。但是法条中描述的 “本人或者委托他人以本人名义”稍显累赘，因为它与《鹿特丹规则》把承运人定义为“与托运人订立运输合同的人”意思相同，且《鹿特丹规则》的语言更加简明。关于实际承运人的定义我国《海商法》是从《汉堡规则》引进过来的，我国确定实际承运人的目的是为了使其承担货物运输的相应责任，因此我们在确定实际承运人的过程中不应当拘泥于《海商法》条文，而是应当根据《汉堡规则》的立法背景同时结合公约条文的文义，来具体解释实际承运人的识别，这在本文案例中对被告敏航公司身份的认定有所体现。 但在司法实践中仅依靠承运人的定义来识别承运人是不可行的，它往往需要借助《海商法》其他条文进行综合判断，确认承运人。实践中经常用到的有以下《海商法》条文，包括但不限于（1）《海商法》第六十一条和六十三条确认了实际承运人与承运人责任一致，且是连带责任。（2）《海商法》第七十二条规定“提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发”，表明了船长是承运人的当然代理人。（3）《海商法》第七十三条规定“提单包括承运人的名称和主营业地；……提单缺少前款规定的一项或几项的，不影响提单的性质”。事实上在一些国家的实践中，例如提单抬头被给予了充分的重视，但在航运实务中，滥用其他船公司的提单现象时有发生，因此该条规定增加了通过提单记载事项识别承运人的难度。（4）《海商法》第七十七条规定，提单在善意第三人手中，成为提单记载事项的最终证据，任何与之相反的证据都将不被法院采纳。该条同世界上主流国家的观点相印证，因为它有利于保护善意第三人的利益，保障提单的流通性。这些条文都对承运人的识别有一定作用，下文将结合《海商法》条文对案例中的承运人识别问题做具体分析。
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结论
在《海商法》或者司法解释中应规定以下规则对承运人进行识别：（1）、在出现与托运人进行协商的当事人同提单中所记载的承运人不一样的的情况时，可以遵照以下规定：如果无充分的证据对运输合同是由托运人和非提单上记载的承运人共同签订一事进行证明的时候，那么便可以认定提单中所记载的承运人为该提单所能证明的运输合同的合同承运人；（2）、第三提单持有者如果不了解相关海上货物的运输合同，那么他可以根据提单中的有关记载来对承运人加以识别；在提单中记载的承运人可以通过对货运合同存在进行证明的方式，找出真正的合同承运人以对提单持有者进行反驳。（3）、应该对提单中承运人的签字一事进行严格性的规定，提单的签发者必须得到了承运人的明确授权才可以对提单进行签发；除了运输船舶的船长，非承运人本人在提单中签字时，应对是“代表谁”签发提单予以标注说明。总而言之，对承运人的识别问题在理论上与实践中的困难都非常大，需要立法机构、司法机构与学者的共同努力来制定出一套切实有效的对承运人进行识别的制度。本文在结合具体案例与总结国际上通用理论的基础上，对承运人识别问题进行了粗略探讨，期待老师与学者的批评、指正。
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参考文献（略）
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引 言
随着世界一体化的迅速发展和人际交往的频繁，越来越多的国际争端亟需解决，因此，国际纠纷争端解决方式也就应运而生。仲裁起源于国外，调解却根植于国内，这二者在我国当前的社会背景下巧妙的被结合在一起，开创了争端解决方式的新形式。虽然仲裁中调解的方式被大多数国家所接受和采纳，但是仍然有些国家和地区不承认仲裁中调解的效力，其中原因包括：本国法律传统中并无调解形式、国内争端解决方式多样调解用处不大、国内立法规定等原因，但是多数国家不承认调解也因为其立法及实践尚不完善，尤其在注重程序正义的英美法系国家，调解程序的不严谨性和随意性使得仲裁中调解的方式受限。因为调解的灵活性、当事人的意思自治及相关立法的缺失，导致调解程序缺乏有效的法律约束，调解过程的无序性和正当性往往遭到当事人的质疑。如果调解程序把握不当会使得整个调解程序功亏一篑，这无疑是对当事人时间与精力的白白损耗，更甚者会侵害诚实信用一方当事人的正当利益。因此，各个承认仲裁与调解相结合的国家和仲裁机构在日益完善其调解规则，对于调解程序和具体操作流程更是不遗余力的丰富其具体内容，以克服仲裁中调解制度的程序瑕疵。为了更好的解决国际商事中产生的冲突与纠纷，提高争端解决效率，以应对越来越多、越来约复杂的社会问题，有必要对国际商事仲裁中调解制度的缺陷进行剖析，找出问题所在，对症下药，完善这种争端解决方式。
“香港法院以违反公共政策为由拒不执行西安仲裁委的裁决”是西安仲裁委 2010年评选出的十大典型案例，这一案例曾在我国造成轰动。本文拟从案例分析角度出发，评析我国当前国际商事仲裁中调解存在的问题，并且根据该问题，结合我国现在的法律背景和社会现实并借鉴国内外相关的优秀法律规则、规定，对于完善我国商事仲裁中调解提出一些法律意见，以期对仲裁员（调解员）在今后的调解活动中有所帮助。
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一、案情简介
2008 年，高海燕、谢和平夫妻与 Keeneye 公司、新紫金矿业公司签订了一份股权转让合同，合同中约定由申请人转让给被申请人其在香港一家公司的股权。同时，Keeneye 公司、新紫金矿业公司依据合同中约定的仲裁条款向西安仲裁委提起仲裁，请求裁决该股权转让合同有效。后西安仲裁委受理此案，申请人向西安仲裁委提起请求确认合同无效的反请求。西安仲裁委做出了支持高海燕、谢和平夫妻的裁决书，确认股权转让合同无效。后高海燕、谢和平向香港原讼法庭申请执行西安仲裁委的裁决，香港法院原讼法庭支持了高海燕、谢和平的请求。Keeneye 公司、新紫金矿业公司不服，向香港高等法院一审法庭提起诉讼，请求驳回香港原讼法庭的判决，香港高等法院一审法庭支持了 Keeneye 公司、新紫金矿业公司的请求。后高海燕、谢和平向香港高等法院上诉法庭上诉，请求执行西安仲裁委的裁决，驳回香港高等法院一审法庭不予执行的判决，香港高等法院上诉法庭最终支持了高海燕、谢和平的诉讼请求。
（一） 西安仲裁委的裁决
2009 年 12 月，西安仲裁委进行第一次庭审后，仲裁庭询问了当事人是否同意调解，在得到肯定答复之后，仲裁庭进入调解程序。期间，仲裁庭提出了由被申请人支付给申请人 2.5 亿元的和解意见，以平息所有纠纷。调解员由仲裁员周某和西安仲裁委的秘书长潘某担任。周某由申请人选定，潘某则由仲裁庭指派。2010 年 3 月 27 日，在西安香格里拉大酒店的晚宴上中，调解员周某和潘某找到与被申请人有关的案外人曾某，要求曾某去劝被申请人接受该和解意见。晚宴后，被申请人并未接受曾某的劝解接受和解意见，申请人也明确表示其不接受该和解意见。仲裁庭于 2010 年 5 月对该股权转让纠纷案进行第二次庭审。当年 5 月仲裁庭作出确认股权转让无效的仲裁裁决。
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（二） 香港法院的判决
1. 香港原讼法院的判决
申请人于 2010 年 6 月向香港原讼法院提出申请，要求香港法院执行西安仲裁委作出的“确认股权转让合同无效”的裁决。同年 8 月 2 日，香港原讼法院的 Saunders 法官支持了申请人的请求，作出了执行西安仲裁委仲裁裁决的决定。
2.香港高等法院一审法庭的判决
在 Saunders 法官作出支持申请人的请求后，被申请人起诉至香港特别行政区高等法院一审法庭，请求撤销香港原讼法院关于执行西安仲裁委仲裁裁决的命令。香港高等法院 2011 年 3 越 0 日开庭审理了此案，并且由 Hon Reyes 担任主审法官。Hon Reyes 法官认为本案的争议焦点在于执行仲裁裁决是否将有违香港的公共政策，是否应该以 “执行该仲裁裁决将有违公共政策”的理由撤销 Saunders 法官的命令。在 Reyes 法官看来，正义不仅仅是结果公正，它表面看起来也应是如此的，而本案中的调解过程则会使正义第三人误认为存在不公。基于上述理由，2011 年 4 月 12日，香港高等法院一审法庭作出拒绝执行西安仲裁委的仲裁裁决。
3.香港高等法院上诉法庭的判决
申请人因不服香港高等法院一审法庭拒绝执行“西安仲裁委的裁决”，而向香港高等法院上诉法庭提出上诉。香港高等法院上诉法庭于 2011 年 12 月 2 日对本案作出了判决。判决书中写道：虽然西安仲裁委的调解行为中存在着可能会产生偏袒的做法，但并没有实际的理由证实确实存在偏袒。法官必须要依据事实与证据，而非主观判断做出拒绝执行裁决的判决。基于上述理由，香港上诉法院高等法庭将支持申请人的诉讼请求，执行西安仲裁委的裁决。
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三、本案调解过程中暴露出的问题........8
（一）程序不完善........9
（二）调解手段缺乏技术性......10
（三）内地与香港调解制度的差异..........10
四、由本案引发的反思..........11
（一）专门立法缺失之下的应对策略......11
（二）仲裁规则对仲裁中调解制度的发展......13
（三）完善仲裁规则中相关问题的具体建议..........15
（四）小结..........21
四、由本案引发的反思
（一） 专门立法缺失之下的应对策略
随着世界经济一体化程度的加快，我国在加入 WTO 后，也与越来越多的国家和国际组织建立了贸易关系。在从事商事交易中，不可避免的会存有摩擦、纠纷。而且伴随着新的社会关系的出现，需要新的法律法规进行规范，新的纠纷解决方式作为解决争议的手段。虽然诉讼、仲裁与调解等都是纠纷解决方式，但是鉴于商事活动的特殊性不仅仅在于解决纠纷，更在于维持纠纷当事人以后的商业往来，因此，仲裁和调解无疑是最适合的方式，已然成为解决商事争议的两种重要方式。鉴于仲裁与调解在当下各自遭遇的“挫折”，对比仲裁与调解相结合具有的明显优势，仲裁中调解制度显然是最好的选择。然而，当前我国对商事仲裁中调解制度的规定与我国商事活动的发展却极不协调，立法滞后于实践，有待完善。因此，进行这方面的立法很有必要。一方面，由于我国目前尚无有关国际商事仲裁中调解的法律规定，所以在实际操作中并无具体的法律规定可以依据，只能参照贸仲或者其它仲裁机构的仲裁规则，这些规则虽然可以适用但终究不是法律，其法律效力也低于立法。故而，中国商事仲裁中调解立法的现状决定了中国调解立法系统建构的必要性，也提供了调解立法建构的内在动因。另一方面，《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的制定和公布，为世界各国制定调解立法提供了典范，促进了各国调解立法的发展；国际商会、世界贸易组织等机构亦非常重视调解的作用，制定了各自的调解规则；日本、印度等国制定了专门的调解立法；英国民事诉讼法“沃夫勋爵改革”对于调解的促进；美国统一州法全国委员会发布的《统一调解法》及其许多州关于调解方面的立法等，更为中国调解立法的建构提供了一个外部的刺激而使其在国际的层面上也具有了必要性。
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结论
仲裁中调解制度在我国内地已践行多年，被认为是非常有效的争议解决方式之一。内地大多数仲裁机构的仲裁规则均规定在当事人同意的情况下仲裁庭可以进行调解，调解不成功可以继续先前的仲裁程序。多年来，各仲裁机构对此方式进行了许多摸索和总结，并且得出了许多宝贵的经验，这些经验也获得了国际仲裁界的认可，很多国际知名的仲裁机构也在其仲裁规则中规定了这种解决争议的方式。但是，由于内地属于大陆法系，且有着自己的国情与法律文化，这些都与大多数英美法国家的理念不同甚至格格不入，因此，我国在仲裁与调解相结合的实践中，仍有需要克服的困难。如英美法国家注重程序正义，追求自然公正，即便是调解，也要遵循严格的程序，如果程序违法，那么即使结果是公平的也会因程序瑕疵而被接受。中国内地则更注重案件的结果，程序不过是达到目的的手段之一，因此，更倾向于采取多种方式，注重调解结果的公正性。但是，从香港高等法院一审法庭的判决来看，这种重实体轻程序的调解有可能在承认与执行时存在一定的风险，例如：1、在背对背调解方式下，透露出仲裁庭的倾向性意见，以使当事人接受调解方案 ；2、仲裁庭在一些大案、要案中寻求案外人的协助，但是该案外人在一些并非专业的调解人员；3.仲裁庭在邀请案外人参加调解时，并未取得当事人的同意；4、胁迫当事人接受仲裁庭的调解方案；5、故意拖延案件，久调不决，以此迫使让当事人接受调解等等。这些都会影响到我国仲裁裁决在港澳台地区或者外国的承认与执行。文中案例给了我们一个很好的契机，让大家重新反思仲裁中调解制度存在的问题。正如 Reyes 法官在判决书中说到的，仲裁与调解相结合本身并无问题，但是“调解”并不意味着可以采取任何能够达到目的的方式。若要规范调解行为，首先必须要完善调解规则，使得调解程序有法可依，有法必依，这也正是本文的写作意旨。
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参考文献（略）