2018年优秀法律论文范文精选十篇

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论文字数:**** 论文编号:lw202314235 日期:2023-07-16 来源:论文网

本文是一篇法律论文,法律论文涉及经济法、民法、国际法、法学理论、司法制度、国家法、宪法、刑法、行政法、等多方面的内容,是法律科学研究工作的记录和总结。撰写法律论文旨在通过对各种案例的研究分析,不断总结法律方面的经验教训,得以及时发现并弥补现有法律法规中存在的漏洞和不足,(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法律论文,供大家参考。

2018年优秀法律论文范文精选篇一

1 引言

1.1 研究目的及意义

在以互联网为主的新闻媒介迅猛发展的今天,公众从新闻事件的接收者逐渐转变成传播者和参与者,“舆论判案”、“媒体审判”现象的涌现引发舆论热议,而新闻媒体监督司法活动在很大程度上影响了司法审判的走向。在一些发达国家,媒体监督也处于关键地位,其在法治社会正常运行当中扮演着不可或缺的角色,曾被誉为社会行政、立法和司法体系之外的“第四种权力”。在我国,从“张金柱案”到“邓玉娇案”,这种媒体舆论监督的影响贯彻于案件始末的整个过程。然而,媒体监督过度的渲染也会给司法公正带来阻碍影响,“邓玉娇案”等典型案例的出现,为我们敲响了警钟,让我们不得不认真分析并积极采取措施解决在司法公正视角下媒体监督的困境问题。所以如何调和二者之间的冲突,借鉴国外先进经验完善我国立法,努力寻求二者间的平衡点,创建二者之间的良性互动机制,无疑是当下值得深思的问题。 本文以法律为视角,通过对“邓玉娇”案的剖析,从我国基本国情出发,积极借鉴国外先进法律制度和研究经验,论述司法公正视角下媒体监督的困境现状,深入分析二者冲突原因,并在二者之间的冲突中寻找平衡点,使二者保持一种健康、和谐的互动关系。随着我国经济迅速的发展,公民的法律意识不断增强,其对司法审判的社会热点案件越来越关注。这无疑是对我国司法机关公正办理案件的一个严峻挑战,因此预防司法腐败成为司法机关研究的重大课题。新闻媒体逐渐成为政府三种权力之外的“第四权力”,对司法活动进行监督,有效实现司法审判透明化,预防司法腐败,从而早日实现司法公正。但是,在实践中由于缺乏有关媒体监督司法的法律法规,舆论参与者素质参差不齐等现实因素,造成了司法公正与媒体监督二者之间的冲突时有发生。本文通过对邓玉娇案的分析来对二者间的冲突及其发生冲突的原因进行研究,提出化解矛盾冲突的原则,创建合理的平衡方式,为探索一个更加理性的媒体监督模式铺平道路,使司法公正与媒体监督在这条阳光大道上公平前进,从而更有效的实现司法公正。

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1.2 国内外研究现状

从我国历史演进的角度分析,我国计划经济向市场经济时期的转变成为媒体监督与司法公正二者关系历史上发生变化的转折点,但转变之前它们之间的关系经历了司法改革前的平静期,而后司法改革初期是二者冲突矛盾无法避免的爆发期,再是至今积累了无数经验后二者进入了一个逐渐走向理性的过渡期。但从我国目前现状分析,我国媒体监督司法活动过程中,由于现有法律对媒体监督行为尚未具体明确规范,所以仍存在许多根本上的问题,其主要体现在不恰当的媒体监督在一定程度上干扰了司法独立,如对未结案件作出倾向性报道,制造“媒体审判”效应,影响了司法公正,甚至动摇了“审判独立”的宪法原则。 关于司法公正与媒体监督二者关系的问题,我国有很长的研究历史,众多法律方面的专业人士如具有代表性的喻国明、张志铭、魏永征等对此问题都有自己的观点和认识,通过实务经典案例和学术研究的归纳总结,我国学术界对此问题有几种主流观点: 赞同说。其具有代表性的学者贺卫方教授认为“新闻自由在某种程度上意味着不受事前审查,但在实践中,事前审查往往与事前约束相混同”。①其以一个国家的立法得出了言论自由必须“给予更高的重视”的结论。国内学术界一些学者支持这种观点,认为媒体自由仅仅是媒体行使监督的一种方式与工具,其以言论自由是公众所享有的一项法定权利为依据,承认媒体监督司法的合理性与合法性。 反对说。国内学术界一些学者认为媒体的过度渲染,容易涌现“舆论断案”“媒体审判”等现象,他们坚持司法绝对独立原则,着重强调媒体的片面性甚至严重动摇司法权威,因此,媒体应当止步于司法活动。

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2 司法公正视角下媒体监督现状之典型案例

2.1 “邓玉娇”案

邓贵大、黄德智本是湖北巴东某镇政府的公务人员,2009 年 5 月 10 日晚,两人和另外一个朋友来到该镇某洗浴中心,黄德智意图强迫服务员邓玉娇提供特殊服务,遭到邓玉娇拒绝。邓贵大、黄德智极为不满,对邓玉娇进行纠缠、辱骂,这时坐着的邓玉娇掏出一把水果刀,起身朝邓贵大刺去,致邓贵大经抢救无效死亡;此时上前对邓玉娇进行阻拦的黄德智也被刺伤右臂,鉴定属于轻伤。 巴东县法院经审理查明认为邓玉娇的行为具有防卫性质,但超出了这个情形下必要的限度,应以防卫过当来追究其责任。被告人邓玉娇故意伤害邓贵大致其死亡,其行为已构成故意伤害罪。案件发生后,邓玉娇主动自首,且经鉴定为心理障碍,属于限定刑事责任能力的人。至此,本案最终以邓玉娇免于刑事处罚告终。

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2.2 “邓玉娇”案引发的法律思考

2.2.1 邓玉娇案中媒体报道与网络舆论

邓玉娇案发生后,由于死者邓贵大原是镇政府某办公室主任,因此此案被媒体称为:邓玉娇刺官案。 新闻登出后,此案引发媒体报道的焦点和在网络上引发热议,同时网友们纷纷开始不约而同地拥护邓玉娇,舆论几乎呈一边倒趋势——纷纷攻击淫官邓贵大、黄德智等人。羊城晚报、南方周末等均对此案加以报道,网络上甚至出现了许多赞美邓玉娇此行为的文章,如《烈女邓玉娇传》、《生女当如邓玉娇》等等。

2.2.2 邓玉娇案中媒体介入司法审判

邓玉娇案虽已过去了 5 年之久,但留下了很多值得我们探讨的问题。据有关报道称,巴东县法院第一法庭有 53 个旁听席,仅允许《人民日报》等 7 家媒体参加旁听,其他媒体的旁听申请,巴东县当局则以“旁听证已发完”为由婉拒。①巴东县法院这种做法是司法实践中的一种普遍现象。这也表明我国法院虽然接受媒体监督,但对媒体采取的是隐性排斥措施,目前对公众无法真正彻底实现公开透明化。于此同时,案件始末的全过程一直在媒体的聚光灯下进展,邓玉娇案一审最终以有罪免罚的结果告终,毋庸置疑这种判决结果的产生至少部分原因要归功于网络媒体舆论,其从实质上分析就是媒体介入司法审判活动,用媒体的话是一次取得民众拥护胜利的结果。由于媒体对“推坐”“精神病”等个别字眼的不断追究,使得此案真相大白,然而正是由于媒体介入司法活动,虽然体现了广大公众的意愿,但也无法合乎情理与法理。

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3 媒体监督与司法公正的理论分析 ......... 7

3.1 媒体监督的理论分析...........7

3.1.1 媒体监督的概念.......7

3.1.2 媒体监督的特点.......7

3.2 司法公正的理论分析...........8

3.2.1 司法公正的内涵.......8

3.2.2 司法公正的基本要求........8

3.2.3 实体公正与程序公正的关系.....8

3.3 媒体监督对司法公正的影响......9

3.3.1 媒体监督对司法公正的积极影响......9

3.3.2 媒体监督对司法公正的消极影响......9

4 司法公正视角下媒体监督的困境与原因 ........... 11

4.1 司法公正视角下媒体监督困境之表现........11

4.2 司法公正视角下媒体监督困境之原因分析.........13

4.2.1 媒体监督与司法公正二者发生冲突的表层原因.......13

4.2.2 媒体监督与司法公正二者发生冲突的深层原因.......15

5 媒体监督与司法公正的良性互动机制之构建 ....... 17

5.1 国外的立法及实践....17

5.2 司法公正视角下媒体监督困境之对策........19

5 媒体监督与司法公正的良性互动机制之构建

5.1 国外的立法及实践

在英美法系国家中,美国的法律通常借鉴了英国普通法的原则——藐视法庭原则。同时美国采取以司法约束为主的方式,关于司法限制媒体报道的真实写照,例如美国早些年发生的“谢泼德诉马克斯韦尔案”。美国司法救济方式主要要求自我约束,一般不会直接限制新闻媒体,除非在媒体舆论严重干扰司法的情况下,才会由法院对媒体提出限制方面的要求。美国相关法律规定,被告可以被定罪必须同时满足两个条件:一是被告存在确凿的犯罪证据;二是经法院公开审理辩论。这表明美国判案不会因外界因素如公众的热议或媒体报道评论的干扰而影响案件判决的结果。美国法院可以有权向媒体签发限制令的情形只有一种,即当媒体报道评论扰乱司法审判活动的正常进行,使之无法得到公正审判的时候,但考虑到被告享有公平审判权且存在“明显且即刻的危险”的情形。然而司法机关能够证明媒体报道存在明显且即刻的危险是法院发布此限制令的必要前提。该原则具体指的是“媒体对尚未完结的案件进行跟踪报道和评论不得以藐视法庭罪提出控诉,只有存在一种严重的实际恶意和‘迫在眉睫’的险情对正常司法秩序产生影响时,法院才有权发出限制事先报道的禁令。”①例如美国布莱克大法官所说:“在人类发展史上,人类两项基本权利就是公平审判和言论自由,无法取舍其一”。②还有具有代表性的学者托马斯.杰弗逊认为,加强媒体监督、参与司法审判活动对司法活动公开化具有积极推动作用。但在司法实践中,美国对媒体的态度不再采取藐视法庭罪予以处罚,而是更多的是较为宽松的政策不限制也不禁止。

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结 论

综上所述,本文通过对“邓玉娇案”的解析,论述以司法公正为视角的媒体监督困境之现状,深入分析二者之间的冲突及其原因,并在冲突中寻找平衡点,使二者保持一种良性、和谐的互动关系。 因此,要解决在司法公正视角下媒体监督的困境问题,需要通过比较和借鉴国外实践经验提出具体对策。首先,要从媒体方面入手,完善新闻媒体监督相关立法的同时还要加强新闻媒体行业的自律精神。通过立法的正确引导,规范媒体监督的具体行为,使得媒体在法律许可范围之内行使其监督权,并使得媒体监督与司法公正实现良性的互动。其次,要从司法方面思考,完善相关司法制度和法官职业道德规范。司法机关要提高司法审判的透明度,通过司法封闭性与媒体开放性互补的方式来尽可能地加大司法公开力度,同时要完善新闻发言人制度,从而将司法公正落到实处。司法机关在保障司法独立的前提下,要以宽容忍让的心态对待媒体。同时应当积极采取措施加强法官职业道德建设。以上这些对策不仅保证了司法的相对独立性,而且有效地加大了媒体监督司法活动的力度,预防司法腐败,从而更好的实现司法公正这一终极目标。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇二

一、禁止就业年龄歧视的基本理论

(一) 禁止就业年龄歧视的涵义

近年来就业年龄歧视事件频发。2010 新年伊始,河南省省委书记去某广告公司应聘媒体发展员,但他并没有亮明自己的身份,尽管他一再强调自己可以拉来很多项目,该公司还是以年龄过大为由拒绝了他。面对能力相同的劳动者,雇主会以年龄为由拒绝年龄偏大的劳动者。经相关调查分析,我国就业年龄歧视的受害对象主要集中在 40 岁以上的求职者,结合这一具体情况,本文的主要研究对象是在劳动法律关系中对中高龄求职者的就业年龄歧视。歧视的本质,就是指不平等的对待。就业年龄歧视就是指,劳动者在求职的过程当中,雇主面对能力相同且绩效相同的劳动者,单纯基于年龄的差异而决定雇用结果的行为。年龄歧视的本质就是雇主对劳动者的不平等评价,而这种评价与生产效率无关,是一种没有任何理由的差别对待。作为诸多就业歧视中的一种,年龄歧视层出不穷,不胜枚举,可以总结出如下特征:第一,存在范围极其广泛。年龄歧视在多种就业歧视中是最普遍的一种,它广泛存在于各种求职领域。从国家公务员招聘考试的 35 岁年龄标准到事业单位招聘,再到各大企业单位的招聘启事中,我们都可以找到年龄歧视的身影。第二,年龄歧视设置形式繁多。只要留意一下求职市场上的招聘要求,我们不难发现对于年龄的要求设置形式繁多,有的单位直接列出具体年龄标准,如不超过 35 岁,低于 40 岁等;而有的单位则是以出生日期作为界限,种类如此繁多实在令人眼花缭乱。

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(二) 禁止就业年龄歧视的理论基础

就业年龄歧视的存在,严重危害了生存权、平等权和劳动权理论,破坏了法律对基本人权的保护。毋庸置疑,生存权是人权的重要组成部分,“没有生存权,其他一切人权均无从谈起”,生存权可以说是一切权利的基础。人们工作是为了生存,这也即是“劳动者之权利基础在于生存权”。古往今来,不管是身处在哪一个时代,劳动都是人类维持生存、获取生活所需的根本途径,以劳动去交换我们生活的必需品。之所以说就业年龄歧视的存在是对生存权的侵害,是因为当一部分劳动者被“年龄”这个门槛拒绝而得不到工作时,他们的基本生存需求就难以得到满足,如何生存都成了问题,生活质量更是得不到应有的保障。随着现代法治的不断发展,平等的价值理念深入人心成为了人们普遍的追求。我国宪法第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民,中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。 平等并不是绝对的,它不排斥一定情况下的差别对待,但前提是这种差别必须是合理的。就业年龄歧视不具有合理的区别性,它完全是以雇用者主观判断为标准,所以就业年龄歧视是对平等权赤裸裸的侵犯。在我国这样一个贯彻社会主义法治理念的国家里,我们所追求的是公开、公平、公正,人人生而平等每个人都有权利争取自己的利益,禁止就业年龄歧视正是对平等权最基本的保障。

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二、国外禁止就业年龄歧视的法律制度及评价

(一) 国外禁止就业年龄歧视法律制度介绍

为禁止就业年龄歧视,国际劳工组织(ILO)于 1958 年制定了第 111 号公约,在第一条对就业歧视的定义进行了阐述,列举了包括种族、性别、宗教信仰、社会出身在内的几种就业歧视,遗憾的是,此公约并没有将年龄歧视明确列举出来。国外一些发达国家对于就业年龄歧视的研究要比我们开展的早,已经出台了相应的立法来禁止就业年龄歧视,并有效禁止了就业年龄歧视的出现。《雇佣中的年龄歧视法》是美国早在 1967 年颁布实行的一项专门立法,并经历了六次修订。这部法律为美国中高龄者提供了平等的就业机会,使他们可以按照自己的能力和意愿参与社会经济生活。最初的保护对象是 40 岁~65 岁的公民,1978 年修订后,将被保护者的年龄提高到了 70 岁,1986 年再次修订后不但取消了保护上限,还扩大了该法的适用范围。在认定方面,美国区分了直接歧视和间接歧视,主要标准是求职者是否受到了不公正的待遇,是否造成了危害后果,雇主的行为是否有合法的依据。除此之外,为了明确什么情况下可以设置年龄限制,还列举出了 6 个方面的例外,其中包括真实职业资格要求;基于年龄以外的合理要素场合;不违背此法的真正的先任权制度;真正的劳动者福利制度场合等。美国还拥有完善的司法救济机制,平等就业机会委员会(EEOC)和联邦法院是主要负责的部门。为了减轻司法负担,提高效率,被歧视者须先向平等就业委员会提出申诉,委员会接到申诉后立即展开调查。调查结束认定确实存在就业歧视后,委员会可以对双方调解;调解不成的,可以提起诉讼,当雇主是政府机关时则由联邦总检察长提起诉讼。若委员会不提起诉讼的,被歧视者可以自己提起诉讼。委员会还拥有监督的权力,若案件得不到解决,将诉诸联邦法院,法院可以通过判决,强制命令雇主补偿被歧视者。

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(二) 国外禁止就业年龄歧视法律制度的评价

通过对上述几个国家禁止就业年龄歧视法律制度的介绍,不难看出它们存在着一些相似之处,这些都是我们需要借鉴和学习的先进立法经验。在大多数国家的禁止就业年龄歧视立法中,就业年龄歧视被分为直接歧视和间接歧视两种,确立了不同的认定标准。除上文介绍的认定标准外,韩国和英国在认定年龄歧视方面,除了将就业年龄歧视分为直接和间接歧视外还有自己的独到之处。韩国规定了报复歧视,报复歧视是指在劳动者针对雇主存在的年龄歧视寻求救济的过程中,雇主对劳动者施加的报复性行为。英国特别加入了关于骚扰和使人受害的歧视的规定。原本多在性别歧视认定中涉及的骚扰,近年来也适用于其他歧视的认定;使人受害的歧视则类似于韩国的报复歧视。除了明确的认定标准,各国都结合本国劳动市场的具体情况规定了例外规定,明确了合理的年龄限制,大多数是以特殊职业需要、职业资格为依据的。

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三、我国禁止就业年龄歧视立法现状.......8

(一)我国禁止就业年龄歧视立法现状.........8

(二)我国禁止就业年龄歧视存在的问题.....9

四、我国禁止就业年龄歧视的完善建议.......11

(一)建立就业年龄歧视认定标准......... 11

1.明确就业年龄歧视的认定标准...... 11

2.确立合理就业年龄限制制度....12

(二)完善司法救济制度.........13

1.确立就业年龄歧视诉讼依据....13

2.合理分配举证责任 ....13

3.设立专门的劳动争议法庭.........14

4.明确法律责任........14

5.建立法律援助制度 ....15

(三)构建禁止就业年龄歧视监督执法机制.......15

1.设立禁止就业歧视委员会.........15

2.强化现有劳动监察制度.......16

(四)加大对被歧视者的扶持力度....17

四、我国禁止就业年龄歧视的完善建议

(一) 建立就业年龄歧视认定标准

要认定雇主的行为是否构成了就业年龄歧视存在一定的难度,这是因为随着时代的不断发展,歧视行为也愈加隐蔽,雇主会设置各种用人标准作为限制条件,而这些条件只不过是年龄歧视的外衣。我们可以在现有的《促进就业法》中明确就业年龄歧视的认定标准,剥去年龄歧视的伪装。要明确如何认定就业年龄歧视,首先必须明确其涉及的主体:雇主和求职者。雇主是指在招聘的过程中拥有直接决定录用哪些劳动者的权力或者能够影响录用结果的主体,他们的行为会导致就业年龄歧视的发生。求职者是指达到法定年龄,具有劳动能力并且有劳动意愿的公民。在明确了就业年龄涉及的主体之后,将就业年龄歧视区分为直接歧视和间接歧视两种,确立不同的认定标准。直接年龄歧视是指雇主出于主观故意,不加掩饰地以年龄为条件作为录用标准的一种歧视行为。这种就业年龄歧视是公开的,判断直接歧视的标准应当包括:差别对待行为包括,对劳动者排斥、限制。对于提出相同的求职申请的劳动者,对其中的中高龄劳动者拒绝其求职申请或者是限制其申请的职位。

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结论

就业年龄歧视严重侵犯了公民的平等就业权,对和谐社会来说是一种严重的威胁。就业年龄歧视在我国劳动力就业市场上可以说是司空见惯,绝大多数雇主对年龄的限制都构成了年龄歧视,无论从数量上还是从社会影响看,就业年龄歧视都是就业歧视中最严重的一种歧视。很长一段时间以来,因为缺少法律法规的约束,就业年龄歧视就像野草一样疯狂生长,肆虐我国就业市场。但近年来,随着社会主义法治的建设、平等理念的深入人心、人权意识的崛起,就业年龄歧视问题受到了法学家和社会各界人士的关注,有关于就业年龄歧视的研究也逐步展开。但不可否认的是我国对就业年龄歧视问题的研究起步较晚,还停留在理论阶段。对于实践中应该采取什么样的措施来禁止就业年龄歧视还没有结论。我们想要禁止就业年龄歧视,就不能单纯停留在理论研究上,必须从实际出发明确认定标准,完善救济制度,强化监督执法,从多方面入手禁止就业年龄歧视。本文提出了禁止就业年龄歧视的一些建议,尽管不够成熟,但是希望能促进相关专家对构建禁止就业年龄歧视法律制度的深入研究。禁止就业年龄歧视有利于我国劳动力市场的正常运转,促进人力资源达到最优配置,对建设人力资源强国有至关重要的作用。当然,要构建完善的禁止就业年龄歧视法律制度需要经历一个从无到有、相对漫长的一个过程。我国必须从基础做起,从实际国情出发,借鉴其他国家先进立法经验,在摸索中前进,逐步构建并完善我国禁止就业年龄歧视的法律制度,这对禁止其他就业歧视也会起到很大的推动作用。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇三

第一章新型盗窃行为入刑的现实背景及实践困惑

第一节新型盗窃行为入刑的现实背景

改革开放以来,我国经济社会发生了日新月异的变化,社会财富获得了极大地增长,人民的生活水平也获得了飞速地提升,利益追求也呈现多元化,伴随而来的是贫富悬殊扩大、社会矛盾上升,进而导致了侵犯公私财产权的盗窃行为急速上升。经济和社会发展的加速导致了城镇化的迅速扩张,城镇化催生了住宅商品化,居民通过购买商品房,偶然地组合成了现代的居住社区。然而,现代社区的左邻右舍彼此陌生,这导致了 “共同居住在同一个社区甚至同一层楼,却老死不相往来”的生活现象,加之“各人自扫门前雪,休管他人瓦上霜”的老庄思想,共同促使了入户盗窃行为的普遍化。入户盗窃不仅侵犯了他人的财产权,还侵犯了他人住宅安宁权,并且行为人被户中人发现后,往往会对户中人进行攻击,侵犯他人的人身安全。随着经济社会的快速发展,近年来,携带凶器盗窃的现象也日益增多。不法分子携带凶器实施盗窃,其携带凶器的目的主要有两个:一是在实施盗窃时,将凶器作为作案的工具;二是在实施盗窃行为时,一旦被发现,就拿出携带的凶器威胁对方,抗拒抓捕。司法实践中发现,携带凶器盗窃时,行为人被发现后,为了抗拒抓捕,往往拿出凶器威胁甚至攻击对方,盗窃行为转化为抢劫行为。司法机关在办理盗窃案件中发现,携带凶器盗窃的行为人的主观恶性更加严重。与入户盗窃相似,携带凶器盗窃也侵犯了双重客体,它〒仅对受害人的财产权是一种现实的侵害,而且对受害人或者第三人人身安全具有潜在的威胁。

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第二节新型盗窃行为入刑导致的困惑

刑法修正案(八)第39条对盗窃罪的规定釆取的是“定性+数额+次数+行为”模式,从该条文的文字表述来看,盗窃罪是指“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为”。虽然该条文的规定扩大了盗窃罪的入刑范围,但却未对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”做出界定,也未规定这三种新型盗窃行为需要达到一定的(犯罪)数额才构成犯罪。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“关于盗窃的司法解释”)对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”做出了认定,但是仍然存在影响认定这三种行为的因素,而且该司法解释也没有规定这三种行为需要达到一定的数额才构成犯罪。当前,对新型盗窃行为认定以及对新型盗窃行为定罪是否有数额限制,理论界和实务界存在不同的理解,这直接导致了不同的司法机关处理涉及新型盗窃行为的类似的案件时,出现了截然不同的结果。鉴此,在下面的章节里,本文将分析影响新型盗窃行为认定的因素,并对新型盗窃行为定罪应当有数额的限制予以系统论述。

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第二章影响新型盗窃行为认定的因素

第一节国外对特殊盗窃的规定

美国《模范刑法》规定了偷盗罪和夜盗罪,偷盗罪是指:怀着偷窃意图,非法获取并拿走他人的动产的行为;夜盗罪是指:怀着犯重罪意图在夜里打幵并且进入他人住宅的行为,这里的“怀着犯重罪意图”中的“重罪”是指法律上的一切重罪,如杀人、放火、伤害、强奸、抢劫、偷盗等。?《模范刑法》将偷盗罪分为重偷盗和轻偷盗,区分偷盗罪轻重的标准有两种,一是以被盗物品的价值为标准来区分轻重;另外规定了三种加重的情形:再犯偷盗罪的;关于被盗物品的性质——偷盗武器的;从他人身上偷盗的。凡事触犯了这三种情形的,无论其价值大小,均为重偷盗。美国刑法中没有规定“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”,但是美国刑法中的重偷盗罪规定了“从他人身上偷盗”的情形,并且对这种情形加重处罚。同样,美国刑法规定的夜盗窃罪中包含了 “侵入住宅的盗窃”,此处的住宅不仅包括住处、住所、公寓大楼,甚至扩大到工厂车间、商店、办公处以及一切建筑物,有的州法律甚至将“住宅”的范围扩大到所有交通工具。根据美国刑法中关于“侵入住宅的盗窃”的规定,行为人是先怀着犯重罪的故意但不限于犯盗窃的故意,后侵入他人住宅实施盗窃,且该“侵入”行为是非法的行为。

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第二节对“入户盗窃”的认定

我国“关于盗窃的司法解释”规定:非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为"入户盗窃”。该司法解释没有对“户”做出明确的界定,也没有规定“入户盗窃”中的"入户”行为的法律性质和盗窃故意产生的时间。然而在司法实践中,这些因素对“入户盗窃”的认定至关重要。我国最早对入户盗窃做出规定的是1998年颁布的《最髙人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释将入户盗窃视为多次盗窃的一种情形,但却没有对入户盗窃的概念和“户”的范围做出明确的说明。后来,刑法修正案(八)首次将入户盗窃纳入了盗窃罪的范畴,但仍然没有对“户”做出明确的规定。最早对入户盗窃中“户”的范围做出说明的是《全国法院维护农村稳定刑事工作座谈会纪要》,根据该纪要第2条的规定,入户盗窃中的“户”是指供家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所,包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐蓬以及渔民作为家庭生活场所的渔船等等,集生活、经营于一体的场所,在经营时间内一般不视为“户”。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于入户抢劫中“户”的范围的规定,“户”指的就是住所,其特征表现为供他人家庭生活和外界相对隔离的两个方面,前者为功特征,后者为场所特征。该意见先是从“户”的功能和场所两个方面的特征做出概括性的解释,然后列举了不应认定为“户”具体情形,如集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等,接着用一个“但书”条款规定在特定情况下,如果确实具有功能和场所两个特征的,也可以认定为"户”。

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第三章新型盗窃行为定罪应当有数额限制.......... 23

第一节数额限制的意义......... 23

一、一律定罪.........23

二、变通执行......... 24

三、数额的意义......... 24

第二节对新型盗窃行为定罪做出数额限制......... 25

一、符合我国社会关于犯罪的观念 .........25

二、符合我国刑法规范的自身体系 .........27

第三节关于新型盗窃行为定罪数额的建议......... 31

一、立法例 .........31

二、建议......... 31

第三章新型盗窃行为定罪应当有数额限制

第一节数额限制的意义

刑法修正案(八)没有规定入户盗窃、携带凶器盗窃和机窃需要达到一定的数额才能构成犯罪。“关于盗窃的司法解释”对这三种新型盗窃行为下了定义,但也没有规定这三种行为需要达到一定的数额才构成犯罪。这导致了全国各地的司法机关对盗窃罪处理时,差别很大。司法实践中,主要有以下两种比较有代表性的处理方法:一是对入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃一律定罪,也就是说只要实施了这三种新型盗窃行为,就以盗窃罪定罪处罚。二是变通执行刑法修正案(八)对盗窃罪的规定,把入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃视为盗窃罪的量刑情节,但是对盗窃行为的定罪仍然按刑法修正案(八)之前的刑法规定来处理。美国、英国和德国的刑法对轻微的盗窃不予处罚,但是对特殊盗窃罪,无论价值的大小,一律重罚。因为美国、英国和德国的刑法对犯罪的规定,釆取的是“对行为性质定性”的模式,即只规定什么行为是犯罪,至于数额和情节只是具有量刑的意义。它们的刑法在规定了普通盗窃罪之外,不但规定了盗窃罪的加重情形/而且还规定了特殊的盗窃罪,如关于住宅的夜盗罪、携带武器盗窃罪。我国刑法对盗窃罪的规定,采取的是“定性+数额+次数+行为”的模式,并且规定在一个条文中,这导致理论界和实务界都存在对新型盗窃行为一律定罪的观点。

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结论

世界在不断地变化和发展,学习和研究永无止境。古今中外,盗窃罪都是发生率最高的犯罪,各国都非常重视对盗窃罪的立法,刑法理论界对盗窃罪的研究也是非常深入和全面。我国刑法修正案(八)对盗窃罪做了最新的修改,将入户盗窃、携带凶器盗窃、机窃纳入盗窃罪的范围。《最局人民法院、最闻人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若T?问题的解释》对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃做出了界定。虽然刑法和司法解释关于盗窃罪的最新规定对司法实践产生了积极的影响,但是也给实务界带来了困惑,比如:对新型盗窃行为如何认定、是否对新型盗窃行为一律定罪、新型盗窃行为的未遂和既遂问题、新型盗窃行为是行为犯还是结果犯、新型盗窃行为的共犯问题等等。限于笔者的理论水平和文章结构,木文只涉及了新型盗窃行为的认定及定罪处罚应有数额限制。文中的观点肯定存在可批判性,这既是笔者理论不足之处,也是笔者在将来的学习和研究中还需努力的地方。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇四

一、绪论

(一) 选题依据及意义

在我国从政实践中,制定了不同层次、内容约束公务员从政道德的规范。问题在于我国公务员从政道德机制建设主要集中在党纪、准则、纪律等,并没有专门性从政道德法律规范。从政道德法规是一种法律形式的规范,在政治实践中应起到法律约束的作用。之所以要把公务员从政道德以法律规制,主要在于目前的从政道德规范导致党、政纪和国法的模糊和混靖,甚至出现党纪代替法律的现象,导致很多党员干部触犯法律却采取党内处罚的情况;其次,公务员从政道德法律规制是公务员从政道德制度建设不可缺少的,从政道德得到法律规制也成为世界法治的潮流之一。尤其我国正在深入政治体制改革、有限政府的建设,对公务员从政道德法律规制有利于从严治国家公职人员;第三,我国目前从政道德作风中,贪污腐败、堕落腐化之风盛行,非常有必要对公务员从政道德进行法律约束,以达到抑恶目的,最终维护国家利益;第四,目前我国对公务员从政道德法律规制的尚在开始研究阶段,取得了一些研究成果,但没有专著,所以有必要进行专门研究以弥补此方面理论的不足。我国很多学者在研究公务员从政道德制度的构建过程中,分别提出“公务员从政制度道德化”、“公务员从政道德制度化”的观点。前者主要说明在行政制度中贯穿道德价值;后者主要从公务员从政道德制度化规范上来说,主要公务员从政道德立法、奖惩等内容。并且大多数学者在介绍西方国家公务员从政道德法治化研究时,提出要以制度化的模式来约束公务员从政道德,即公务员道德法可以强制性要求公务员明确职业规范,但没有明确地从公务员从政道德法制上进行系统研究。进行此方面系统化研究,拟清我国公务员从政道德法律规制基本路径和具体内容,有利于我国公务员从政道德制度建设质的提升,此方面的研究可以提高坚实的理论根据。

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(二) 国内外研究综述

在世纪7年代以前,国外对行政道德法律规范研究很少,大多在行政责任中提到行政道德规范。在行政问责中有一些从政道德规范的研究。例如,美国学者芬纳.弗雷德里奇在上世纪30年代提出了行政系统内外控制理论,内部控制即行政道德规范。直到1972年美国“水门事件”之后,人民才真正开始关注行政道德的法律制度建设。从此以后,对公务员从政道德法律化研究主要有两种观点:同意从政道德法律规制和反对从政道德法律规制。美国伦理学学者钱德勒(1983年)认为公务员从政道德法律化不符合伦理理论,因为在对公务员从政过程中出现不道德现象时,可以采取说教等抵制方法;其次,制定成文性质的规则会对人们普遍达成的价值具有削弱作用;第三,传统观点将行政作为一种技术性工作,如果对公务员从政道德过度强调规范力,将造成道德行政人员道理力量的损失,带来技术性的削弱。法学学者加塞洛普(1984年)亦十分反对公务员从政道德法律规制,因为现有法律能很好规范公务员的行政行为。他认为通过制定从政伦理法规,就是强求公共管理者去做其不认为不正确的事情,强制要求下,很容易导致道德错误行政行为的产生。美国学者弗莱希.曼(2001年)认为强调用法律来规制道德是法制极端主义,公务员从政道德和行政法不能混合,因为二者在概念、方法及内容上具有很大的不同。过多沉迷法制只会带来公务员道德反思能力和处理能力的下降。法律本来为从政道德提供了一种底线要求,而真正高尚的从政道德只能通过自我培养才能实现。行政行为中有关自由裁量主要是要求一种责任担当,而不是道德要求。

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二、公务员从政道德法律规制与中国法治建设

(一) 公务员从政道德法律规制界说

—般公民道德主要是指"一国公民具有的内在修养,而这种修养在国家和社会中表现出的一般标准。” 3)按照不同内容,可以分为基本公民道德、基本社会道德、基本职业道德。就社会来说,道德属一种社会共同的意识,是个体的人共同组成整体社会中形成的准则和规范,它代表的社会正面价值,主要起引导、规范行为的作用。对个人来说,道德是增强人内在修养和外在行为的一种规范,良好的道德修养有助于个人素质的提升,更是良好价值观的基础和表现。一般来说,一般公民道德主要包括诚实守信、尊老爱幼、孝敬父母、爱岗敬业、富有正义感、遵守社会公德、积极爱国等等。公务员从政道德,顾名思义,即国家公务员在从政过程中应该具备的道德素养。由于公务员从政涉及到公共利益,一方面说明公务员具有良好从政道德是必备条件;另一方面说明公务员从政道德比一般公务员道德要求高,也更具备可执行性的保障程度。学理上,对公务员从政道德的定义主要有以下三种:第一是张国庆教授的“规范价值观”说。其认为“从政道德主要涉及行政主体(行政人员)在行政实践中的规范,这种规范准确反映行政价值观。主要表现形式是公务员在从政道德传统、意识、品质中形成规范。”②第二是王伟教授的“道德现象”说。其认为“公务员个体作为从政道德主体,从政道德就是指主体所用的公务员从政道德意识、活动、规范等现象的总和。行政主体作为从政道德主体,从政道德就是指主体在行政传统下,按现行行政体制,从事各种行政活动所遵循行政和政治道德现象的综合。”

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(二) 公务员从政道德法律规制的必要性

道德主要靠内在的自我约束而实现,外在强制力仅仅只是舆论带来的压力,公务员从政道德的软弱性也在此,它本身没有惩罚机制,这样导致无法,期有效地敦促公务员保持自律。有时候公务员在面对物质和私欲的诱惑时,这道德自律是不堪一击。面对这种缺陷,对道德进行一种法律干预可能会效果更佳。尤其是现代市场经济条件下,法律在调整的范围不断地扩大,道德规制的范围在一定程度上在缩小。法律拥有国家强制力这种“武力”的干预,实效性比道德规范强的多。据此,笔者认为把公务员从政道德法律化非常有必要,尤其随着法治时代的来临,传统的官场道德也必将走向法制化。如果把从政道德以法律的形式确立下来,过去一些从'11^政道德,例如廉洁、奉公等对公务员不仅是一种官德,更是一种义务佳规制。将从政道德基本规范进行法律化规范,还可以促进公务员自律。将从政道德以法律的形式确立后,公务员把以前从政道德中“应该这样做”的舆论压力转变变为“必须这么做”的法律义务。以法律义务性规范确立,可以弥补内心规范的不足,将以前内在摇摆不定的事项可以一并确立下来,为公务员以后从政活动规范明确化,将以前“可能为之”的不道德行为加以抑制,将更有利于官员的道德强制性。除此,与笼统的从政道德相比,法制化的规范更具体,更有指引、强制作用。对政治上的道德以法律制度的形式确立下来,就成为公务员必须的活动准则,不依其活动,将要承担某种不利的法律后果。这种设计符合道德的基本价值追求,都促进权力人为公共从政,不利己损公。

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三、我国公务员从政道德法律规制检视.......... 17

(一)我国公务员从政道德规制概况 .........17

1.建国前后我国有关公职人员从政道德规制情况......... 17

2.我国当前公务员从政道德法制建设状况......... 17

(二)我国公务员从政道德法律规制的不足......... 20

(三)、规范力度不足......... 24

四、完善我国公务员从政道德法律规制......... 26

(一)公务员从政道德法律规制应遵循......... 26

1.必备性原则......... 26

2.抑恶原则.......... 27

3底线原则......... 27

4.强制性原则......... 27

(二)完善法律规范体系......... 28

(三)完善公监督和责任追究机制......... 32

四、完善我国公务员从政道德法律规制的基本构想

我国正处于政治、经济、社会全面转型时期,公务员在外部环境影响下"经济人”倾向必然存在,笔者认为现代我国公务员从政道德建设光靠公务员自我良知、责任感远远不能消除这种“经济人”驱动力。我国目前公务员队伍道德建设不断出现问题,将公务员若干道德要求上升为法律要求,旨在通过外在强制力带动公务员内在从政道德良知。通过法律来构建从政道德建设是一种具体、规范和看得见的方式。尤其我国目前正处于政治体制改革的瓶颈时期,倡导多年的法治政府依然没有真正建立起来,主要问题就在于政府权力过大,如何控制和约束规制政府权力,正是我国政治改革的重大议题,正是我国在政治体制改革的出口之一。从加强约束政府出发,把公务员从政道德法制化,就是通过法律形式来规范政府及其执行者的权力行为,明确政府及其公务员的权力和责任。除此,通过道德立法,最重要的任务在于规制目前猖狂的贪污腐败问题。我国在公务员从政道德立法上己经付出很多努力,取得的一些成绩为我国的从政道德立法打下基础。同时我国在立法上可以借鉴西方国家,尤其是日本的先进经验。笔者以为,我国公务员从政道德法律规范应以《公务员道德法》为基础,辅之以《反腐败法》和《公务员财产中报法》,从而形成我国公务员从政道德的基本法律准则。

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结论

以上是笔者对我国公务员从政道德法律规制的探讨,其实在公务员从政道德建设中,除了制定的公务员从政道德法律之外,还可以采取多种手段。比如行政激励机制、奖惩机制、道德培训、选拔人才道德标准的提高等等。单纯法律化不是最好的方法,法制的好处在于有一种硬性机制带动道德规范的落实。我们知道,我国在进行法治现代化的过程中,公务员从政道德法治化建设是政府行政实践的必然要求。我国在社会主义市场经济建设过程中,公务员受市场化的价值标准影响很大,这个时候道德标准是否能经受其外界的诱惑,应该说很脆弱。正因为如此,我们需要找到一种制度保障来落实从政道德。对公务员从政道德进行教育和立法,最终目的在于提高公务员的自身道德修养,所谓外在的强制手段在很多时候只是一种模式化的要求,是不具备人文精神的。但目前的现实是,有法律形式要求的道德规范比没有远远要好,这也是笔者一直赞同从政道德立法最重要的原因。通过法律自身的强制力,可以有效地弥补我国目前公务员道德素养不高或对诱惑力抗体不强的状况。通过围绕法律建立和完善监督道德完成机制,可以有效的完成对公务员的他律。公务员在从事公共事务的过程中,提高道德的水平终归要靠自身良知的改变,从而彻底地改变自身价值观。在现阶段,我国公务员水平不能完全只靠自身的提高,这个时期公务员的从政道德只要求其对法律的遵守,也就是说公务员在从政过程中,只有眼里有法,依法办事某种程度上就是道德标准的体现。基于此,也必须把某些公务员从政道德规范予以立法,使得公务员在行政过程中能有法可依。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇五

引 言

一、 研究工作的缘起

著作权交易,又称著作财产权交易、版权贸易、版权交易等,是指作品著作权人将作品的著作权作为一种特殊的、无形的商品,通过许可使用、转让、质押、出资等方式与他人进行交易的经济行为。著作权人将作品中的一项或者多项经济权利提供给著作权的经营者和使用者,获取报酬的同时,也有助于实现作品的价值和人类思想传播的最大化。可见,著作权交易是具有积极意义、值得鼓励的社会行为,应该积极健全著作权交易体制,大力推动著作权交易市场建设。笔者在论文的选题阶段其实经历了很多的波折,最开始引发我浓厚兴趣的课题是“著作权价值评估”。众所周知,知识产权作为无形财产权,其价值本身就难以估量,而著作权的价值评估更是难上加难。笔者发现,由于这个问题涉及法律、经济、会计、数学等多门学科,知识跨度大,在研究方面一直是多学科并行发展,在理论交叉整合方面不足,再加上著作权价值评估不确定因素多,该领域的理论研究遇到了很多困难。作为一个应用数学专业、具有一定经济学知识的在读博士研究生,笔者希望能够通过硕士论文的研究和撰写,在著作权价值评估领域做出一些小小的成果。然而,“著作权价值评估”这个问题的困难程度很快超出了我的能力,这个困难很大程度上来源于法学家和经济学家在这个问题上的分头研究:①法学家主要探讨评估过程中当事人之间的权利、义务以及责任分配问题,而将如何评估各种法律因素对著作权价值的影响,作为“技术问题”不再考虑。②经济学家则主要考虑如何评估的问题,努力将各种用于资产评估的原有算法移植到著作权的评估中,或者设计新的价值评估算法,而对于其中的“法律”问题,也就是各种法律因素对模型结构和参数的影响,却一笔带过,没有给出具体的分析方法,使得评估的效果让人难以满意。

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二、 论文选题和文献综述

笔者最终把论文的提名锁定为《著作权交易中的法律问题研究》,这里所谓的“法律问题”包含两个方面的内容:①著作权交易中涉及的各种法律关系;②著作权交易中存在的各种法律风险。尽管如前所述,真正将法学和经济学理论融合起来讨论著作权价值评估问题的论文和专著少之又少。然而,立足于法学理论和实践的著作权交易问题的研究则在近年来取得了巨大而可喜的进展,论文和专著都十分丰富,可谓汗牛充栋。例如:来小鹏著《版权交易制度研究》①,王雪野、李怀亮著《国际图书与版权贸易》②,徐建华、叶新著《版权贸易教程》③,张美娟著《中外版权贸易比较研究》①等等;研究论文则更加丰富,可参见本文参考资料。为了充分的讨论著作权交易中的法律问题,本文首先介绍了著作权交易的相关概念,再分别从著作权交易的主体、内容、形式和价格等四个方面进行深入的分析。本文包含了以下五个章节: 第一章“基本概念:著作权交易”,介绍了著作权、著作权法、著作权交易、著作权交易市场等相关内容的基本概念和发展现状,这是本文研究的基础。第二章“交易主体:著作权人的确定”,在具体的著作权交易中,有权从事著作权交易的双方甚至多方当事人,称为著作权交易的主体。其中,针对交易需求方的相关法律规范与其他商品交易中的需求方类似,因此本部分没有讨论需求方这一交易主体,而是集中讨论了著作权交易的供给方,也就是关于著作权人的若干问题,特别是著作权人确定的方法,以及可能诱发的法律风险。

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第一章 基本概念:著作权交易

一、 著作权

著作人身权的保护不受时间限制,然而,著作财产权仅在法定期间内受到法律保护,一般法定期间届满,财产权就宣告消灭。也就是说,知识产权根据法律创设的制度被强制地消灭,相应的知识信息却继续存在,进入公用领域,成为人类的共有财产。相比而言,物权的存在以物的存在为前提,仅随着物的消灭而消灭。这也是著作权与物权的重要区别。著作权是指作者以及其他著作权人对其文学、艺术和科学等作品所享有的专有权利。著作权可以简单的分为人身权和财产权,具体而言,又是一系列权利的总称。人身权,又称作者人格权、著作人身权,是指通过作品的创作活动、伴随作品的出现而产生的、以创作主体的人格利益为主要内容的权利;财产权,又称作者财产权、著作财产权,是指通过作品的创作活动、伴随作品的出现而产生的、以创作主体的财产利益为主要内容的权利。著作权是私法体系的一部分。具体而言,在民事权利体系中,著作权是知识产权的下阶位权利,而知识产权又是民事权利的下阶位权利。著作权中的一项权利在同一时间段内可以被不同主体分享,例如作者可以将作品的出版权、发行权和复制权等财产权利,在同一时间内,销售给甲、乙两个出版社完全独立地享有。相比而言,对物的占有直接影响到物权的行使,由此必然产生“一物一占有”、“一物一权”的物权原则。这是著作权与物权的另一个重要区别。

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二、 著作权法

简单的说,我国目前的著作权法体系形成了比较明确的“1+4”架构,即以《著作权法》为基本法,辅助以《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》作为配套法规①。具体而言,著作权法的法律渊源可以分为三类:第一,法律,即国家立法机构根据法定程序制定的成文法。包括三种表现形式:宪法、民法通则、有关著作权的单行法《著作权法》及其实施条例《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等。第二,司法解释,即国家最高司法机构在将法律适用于具体案件或者具体事项时,为便于司法裁判活动而进行的解释。这些司法解释是具有普适性的著作权保护规则,主要包括:(1) 最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002 年 10 月 12 日)、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2006 年 11 月 20 日)、《关审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998 年 12 月 17 日)。(2) 最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(2005 年 10 月 13 日)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)(二)》(2004 年 12 月 8日和 2007 年 4 月 5 日)。

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第三章 交易内容:著作财产权........ 33

一、著作财产权的特征.... 33

二、我国著作财产权的内容........ 33

三、著作权的保护期限.... 36

四、合理使用与法定许可...... 39

第四章 交易形式:许可使用、转让及其他...... 42

一、职务创作和委托创作...... 42

二、著作权合同及著作权交易.... 43

三、著作权许可使用........ 43

四、著作权转让.... 44

五、著作权质押.... 46

六、著作权出资.... 47

第五章 交易价格:著作权价值评估...... 49

一、著作权的法定交易价格........ 49

二、著作权价值评估的实践意义...... 51

三、我国著作权价值评估现状.... 52

四、著作权价值评估体系的建立...... 54

五、著作权价值评估的经济方法...... 56

第五章 交易价格:著作权价值评估

一、 著作权的法定交易价格

按照《著作权法》的规定,“获取报酬的权利”是著作权权利束中的一项重要权利,在著作权许可使用合同和转让合同中,付酬标准和办法也是一项重要的合同内容。其中,“付酬标准”是确定付酬多少的问题,它与著作权的价值密切相关,是本部分主要关注的问题;“付酬办法”是确定怎样付酬的问题,例如:是预付还是事后支付,是一次性支付还是分期支付,是现金支付还是支票转账支付,使用何种货币支付等等。我国关于著作权使用费支付规定的立法条款是《著作权法》第二十八条,该条款规定:当事人可以就使用作品的付酬标准作出约定,如果当事人在合同中没有明确约定付酬标准,应当按照国务院著作权行政管理部门和有关部门共同制定的相关付酬标准来支付报酬。目前,我国的国务院著作权行政管理部门是国家版权局,有关部门是指和使用著作权有密切关系的部门,包括文化部、广播电影电视总局等。这些付酬标准可以认为是著作权的法定交易价格,下面集中讨论几种情况。

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结论

集中讨论了著作权交易的供给方,也就是关于著作权人的若干问题,特别是著作权人确定的方法,以及可能诱发的法律风险。对于著作权的买方而言,在著作权交易过程中,第一个需要明确的问题就是“和谁交易”、“向谁购买”,即想要购买的“作品”的著作权人是谁。我们可以通过核实作者判定著作权归属,这种判断著作权人的方法大多数情况是有效的。然而,汇总我国《著作权法》及相关配套法规的规定,还存在九种著作权不属于作者的例外情况,包括著作权转让、著作权人死亡后的继承、著作权人变更终止后的继承、电影作品、职务作品、委托作品、美术作品、发言稿、自传体作品,需要格外注意。另外,本部分还讨论了著作权人的确定问题中几个值得关注的细节,论证了儿童、精神病人、被剥夺政治权利的人也享有著作权的等问题。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇六

一、绪论

1. 问题的提出

胡锦涛在十八大报告中指出“建设生态文明,是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势,必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念。”改革开放以来,我国经济得到了飞速地发展,但随着经济的快速发展,生态文明却遭到了前所未有的挑战。人类活动和自然的矛盾日益突出,陆地资源枯竭、环境污染和生态破坏越来越严重。继而人们把目光聚焦到占地球总面积71%海洋,向海洋索取水产资源、空间资源、旅游资源、化石燃料、金属和非金属等资源成为了人们的一项重要任务。十八大报告中也提出"要提高海洋资源开发能力,座决维护国家海洋权益,建设海洋强国。”鉴于陆地资源幵发中存在的各项问题,海洋作为一个新的发展领域,资源的开发如何走出“为追求经济效益而牺牲环境成本”这种发展模式的误区,避免走发达国家“先污染后治理”的老路是目前人们必须解决的一项议题。马克思主义生态观为海洋资源的开发提供了理论指导,在海洋资源开发中,只有以唯物的、辩证的生态观为指导,才能做到按海洋资源生长和分布的客观规律幵发,可持续地幵发海洋资源,实现人和海洋的和谐相处。所以,本文主要讨论的主题是马克思主义生态观指引海洋资源开发法律规制的问题。该论文题主要解决的是我国国内海洋资源开发存在的相关问题,并且从法律治理的角度出发,探索海洋资源幵发问题的法律规制路径。

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2.国内外研究现状

2.1国外研究现状

国外学术界对海洋资源开发问题的研究成果颇为丰富。采用定性研究和定量研究相结合的方法,其研究成果和研究方法可以为国内的海洋资源可持续发展研究提供借鉴。特别是日本和美国的可持续发展观为我国海洋资源开发过程中的可持续性法律制度的建立提供依据。关于海洋资源的管理主要成果有.日本关于海洋资源较为突出的研究成果有海洋牧场的研究。从1999年起,日本就将海洋牧场作为重要课题,并建立起海洋警察制度,目前,日本还对渔业遗传资源、海洋可燃冰展开研究。这些都为我国海洋资源的开发和保护提供了借鉴意义;美国资源幵发的可持续研究,最为明显的是区域性治理研究,美国的区域海洋管理分为三个层次.国家层次、区域层次和州。荷兰的围海造田研究较先进。具体表现在规划科学、注重经济、社会、生态效益三者相统一;建立了评价技术体系。关于马克思主义生态观的研究主要有:帕森斯认为“在巴黎手稿中,马克思关注生态唯物主义,这种关注后来发展为对人在社会、经济和政治的研究。马克思从未抛弃生态唯物主义”。而福斯特对马克思主义生态观做了高度评价他认为"马克思的世界观是一种深刻的、真正系统的生态世界观,而且这种生态观是来源于他的唯物主义。”国外关于马克思主义的诸多研究为本文马克思生态观的内涵和海洋资源开发中的一些具体规制制度提供了借鉴意义,但是,每个国家的海洋资源的储备、种类和环境不同,所以,对于应对我国海洋资源幵发出现的问题还是要从我国海洋环境实际出发。

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2. 2国内研究现状

首先,关于海洋资源开发的重要性的论述较多。傅聪则认为“现代国家的生存与发展,已然超越了传统陆域观念下的那部分国土,加强对海洋资源的开发利用逐步成为世界各国的政策趋势,海洋资源的幵发利用越来越受世人瞩冃。” [6]蒋平也明确指出“浩瀚的海洋是人类生命的摇篮,资源的宝库,加强对海洋资源的开发利用逐步成为世界各国的政策趋势。在一定程度上,对海洋资源的合理利用与否,主宰着一个国家的兴衰。” 贺义雄、张耀光等也在自己的文献中对海洋资源开发的重要性给予阐释。这些观点从不同角度论述了海洋资源幵发的重要意义,说明人类社会已然进入了海洋时代,这为本文的研究提供了大的时代背景,说明了本论文研究课题的紧迫性和重要性。其次,关于海洋资源开发的现状,有从实践、理论角度出发,分析了海洋资源开发中的现状即“实践中,我国海洋资源开发利用法律体系尚不完整和健全;在理论上,对我国海洋资源权属体系的分析和架构尚不深入和系统。” 也有以地方案例为实证分析来看地域性的海洋资源开发现状,如“山东省海洋资源开发过程中存在的海洋产业层次结构较低、海洋经济增长速度慢、海洋资源开发技术水平偏低和海洋资源退化、海洋环境污染日益严重等发展现状” 还有从海洋资源开发中出现的各个问题表现形式来论述,得出“我国海洋经济资源幵发巾存在的主要问题有海洋资源粗放开发;海洋渔业资源日渐衰竭;海洋资源开发面临较大的国际竞争压力”这些关于海洋资源开发现状的论述虽然从不同角度出发,何是殊途同归,都表明我国海洋资源开发存在很大的问题。这为本文立意选题提供了一个急待解决的研究课题 海洋资源如何实现可持续开发!再次,在分析海洋资源开发存在的原因时,有从海洋资源幵发的产业产值效益角度出发的,也有从政府管制和市场失灵的矛盾角度出发的,还有从经济学“经济人”角度出发的。对于海洋资源开发中出现的诸多原因分析中,这些分析有其合理的一面,但是,他们都是从经验的角度出发,并没有从人的本性出发来分析海洋资源开发存在问题的原因。而这点恰恰是本文原因分析的独特之处。本文即从人的角度来分析海洋资源幵发中存在的一系列问题,把这些问题的根源归结为人的自相矛盾性。然后,关于如何在海洋资源幵发中规制风险,实现可持续发展,成果颇丰。傅聪认为最急迫的任务是“是对我国海洋资源权属进行分析和归类,建立统一、规范、充实、丰富现行的海洋资源使用权体系和海洋资源开发利用法律制度体系。”贺义雄与其观点相同。但是,谭柏平是从法律规制的角度出发认为保障我国海洋资源安全,必须完善法律制度。于保华、青宁则建议“海洋开发速度加快;以高技术支撑海洋产业发展;积极调整产业布局,优化产业结构;国际竞争与合作并存,开发与保护并重”【12】析海平认为“对海洋资源开发利用时,必须要遵循一定的原则,要对资源实施价值评估”。

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三、海洋资源开发存在的问题.......... 9

1.海洋资源的概念和特征......... 9

1. 1海洋资源的概念......... 9

1.2海洋资源的特征 .........10

2.现行海洋资源开发存在四大主要问题......... 12

2.1部分渔业资源的衰退 .........12

2. 2围海造田的科学认证不足......... 13

2. 3生物多样性大幅度下降......... 13

2. 4海洋环境污染问题突出......... 14

3.海洋资源开发问题产生的原因分析......... 14

四、海洋资源开发需马克思主义生态观指导......... 16

1.海洋资源开发需要法律规制......... 16

2.马克思主义和谐与系统观为法律规制提供了宏观指导......... 18

3.马克思主义唯物与辩证观为法律规制提供了微观路径......... 19

3. 1唯物性要求海洋资源幵发要按客观规律办......... 19

3. 2辩证性耍求海洋资源开发耍用联系、全面、发展的观点......... 20

五、马克思主义生态观指引下海洋资源开发法律规制.........21

1.以和谐的生态观贯穿海洋开发理念的教育过程......... 21

2.以系统的生态观指引海洋资源开发法律体系的构建......... 25

3.以唯物辩证的生态观引导资源幵发法律制度的完善......... 27

4.小结.........35

五、马克思主义生态观指引下海洋资源开发法律规制的具体维度

“海洋时代”的到来、“海洋生态文明” 口号的提出和“海洋资源可持续开发理念”的树立要求我们必须要衡平海洋资源开发过程中,开发者之间、幵发者与国家之间、人类与海洋之间的利益。这是实现经济效益、社会效益和环境效益三者有机统一的关键。所以,人们要改变以往的法律格局,在“私权利”本位和“公权力”本位的法律体系中间,加大集“公私权利”于一体的法律比重。于是,环境法这种社会本位法就应运而生。海洋资源的幵发是环境法规制的重要内容之一。要实现海洋资源可持续幵发就必须要树立海洋资源可持续开发的环境开发法律理念,建立健全海洋资源幵发法律制度,完善海洋资源可持续开发的法律体系。这也需要我们以和谐、系统、唯物辩证的马克思主义生态观为指导,在观念、体系、制度上完善海洋资源开发的环境法律规制。

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结论

海洋是生命的摇篮,在我们美丽的蓝色星球上,如何用人类的智慧捍卫这片蓝色瑰宝,还海洋以纯净富饶,实现人与自然的和解,这是拷问人类发展方向的一道难题。如果人们对自然还有半点的怜悯,如果人们对海洋还有一点的道德关怀,就应该拾起这个被许多利益至上的人遗忘的课题。在保护海洋、敬畏生命的路上摸索着前进。马克思的生态观视域下,如何以法律规制海洋资源开发中现存的一些不法行为,这是本文主要解决的问题。在理念上,我们必须要实现经济“先发”与环保理念“共进”,政府、企业和个人都应当积极行动起来,树立合理开发海洋资源的理念;在理念的宣传方法上,要掌握理念内化和外化的思想规律,依靠多种教育载体,使得海洋可持续幵发的理念成为人们的一种信仰,从而外化为人们的一种合法行为;在体系上,对海洋环境和海洋资源的关注要均衡,同时,协调海洋资源体系内的冲突,与时俱进,填补海洋资源保护的法律空白。在制度上,首先,要建立海洋生态补偿机制,明确海洋产权,在立法的层面使海洋资源利用的经济补偿师出有名,同时,完善经济补偿机制的综合管理体制,统一管理、监督和协调全国的海洋生态补偿工作;其次,要建立建全环境NGO的合法地位,通过媒体等的力量来使温州NGO环保组织获得更多的社会认同感;再次建立健全环境公益诉讼制度,将其纳入《环境保护法》中,对环境公益诉讼的举证责任、诉讼费用等细节做相关规定;最后,细化围海造田的法律规制,建立与围海造陆相关的专门法律,对围海造地的科学性进行充分的论证。只有在体统和谐、唯物辩证的马克思主义生态观指引下,对海洋资源开发观念、体系、制度进一步的完善,才能真正实现海洋资源的可持续开发,从而在海洋这片净土上延续人类文明。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇七

导论

0.1. 选题背景及其意义

法律顾问制度是现代企业的一项重要管理制度,也是依法治企的重要法律依据。随着企业及其集团规模的不断扩大,治理企业仅靠一种软性制度无法保证企业的日常经营和运作,尤其对于一些上市公司来说更是如此。本论文之所以选取酒钢集团法律顾问制度作为研究对象,主要有以下几个方面的考虑:一是现代企业转型的整体需要。过去十年,许多企业取得了跨越的发展,但也正承受前所未有的“高原反应”。联想最近在电脑的市场占有率跃居世界第一但利润低下、华为的海外并购和拓展不断受阻、海尔的流程再造及商业模式再造等都证明了中国企业正处于转型和突破的临界点。从法律法规来看,包括劳动用工、环保、质量保护、知识产权等多方面的法律法规将不断规范,约束企业的法律法规数量也会不断增多,这对企业经营的底限会要求越来越高。这种要求,在某种程度更确定的说是竞争规则的建立,这种规则的建立是良性的,是对竞争要求的更高要求。①二是西部大开发所带来的机遇与挑战的需要。新一轮的西部大开发为西部企业,尤其是传统的西部钢铁企业既带来了良好的发展机遇,又带来了不可忽视的危险和挑战。西部生态环境极其脆弱,尤其是作为钢铁之城的嘉峪关,地处荒漠戈壁,水资源极其匮乏,气候千燥,风沙较大,加之冬季严寒,这些自然条件造成了酒钢发展过中的地缘劣势。除此之外,西部的人口、医疗、卫生、教育、就业、失业保障、交通等基础设施相对来说比较落后,企业所需的现代高级人外很难引进。加之一些制度上和观念上的障碍,西部企业在发展中踌躇不前。还有企业本身的待遇问题,职工养老、医疗、住房及失业等问题,都成为制约西部企业发展的关键性因素。

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0.2. 研究现状评析

法律顾问制度在国外由来己久,但在中国作为一种新事物,是改革开放以后的事。尤其作为一种研究,时间并不太长,集中体现在90年代以后,也尤其是近多年来成为现代企业制度的重要组成部分,日益受到大中型企业的重视。自从法律顾问制度在我国企业初步确立以后,有关国外企业法律顾问的制度的研究也随之变得丰富起来。其研究归纳起来表现在以下几个方面:第一,关于美国企业法律顾问制度的研究。主要是对美国企业法律顾问制度进行了比较分析;以及对美国企业法律顾问制度的历史沿革、人员的资格取得、主要职能、工作模式及风险管理等内容进行了初步阐述。第二,关于欧洲企业法律顾问制度的研究。主要是对德国、法国、英国、意大利、比利时等欧洲国家法律顾问制度模式的分析和研究。如赵洁苓在《德国现代企业制度及其启迪》(《物资流通研究》,1998年第1期)一文中,从德国现代企业的制度的几个层面出发,认真讨论了企业法律顾问制度在德国现代企业制度中的重要地位,指出企业法律顾问制度是德国现代企业独具特色的一项重要制度。第三,关于日本企业法律顾问制度的研究。主要是对日本企业法律顾问机构——法务部业务进行了必要梳理和分析,讨论了其法律顾问工作的基本职能:“治疗法务、预防法务和战略法务”以及对日本等国企业法律顾问制度的特点也进行了细致分析。

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第一章企业法律顾问制度概述

1. 1企业法律顾问制度概念

企业法律顾问制度产生于律师制度。早期的企业法律顾问工作,均由执业律师担任。在我国,作为法律意义上的法律顾问,学术界有广义和狭义两种说法。就广义而言,企业法律顾问是企业为维护自己的合法权益,实现依法生产、经营和管理而聘请的人员;广义的企业法律顾问包括两类人:一类是企业外部的专门从事法律服务工作的人员,即社会律师;另一类是企业内部具有法律专业知识的人员,这类人员当然本身也可以是已经取得了律师资格。如果从狭义角度理解,企业法汴顾问制度,是指企业设置法律顾问机构或配备专职法律工作人员,专门负责处理企业涉及的法律事务和有关法律问题的制度。这里的企业法律顾问,是指企业内部配备的专职从事法律事务工作的人员。另外还有从社会学角度理解企业法律顾问的,他们认为,企业法律顾问作为企业社会学主体一企业中众多角色中的一种,它是指由企业聘任的,具有企业法律顾问执业资格并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。可见,法律顾问制度的基本含义都指向在企业从事一定法律业务的法律工作者,以解决企业经营管理过程中出现的法律问题为主要目的,而由企业聘任的专兼职人员。企业法律顾问制度是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。"我国《国有企业法律顾问管理办法》中指出,所谓企业法律顾问是指取得企业法律顾问执业资格,由企业聘任,专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。这实际上是一种狭义说,把法律顾问的主体限于企业内部之中,是本企业的组织成员,本文也采用这一说法。

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2. 2企业法律顾问制度的历史渊源

企业法律顾问制度产生于律师制度。法律顾问制度最早可以追溯到19世纪后半叶,一部分接受企业雇佣,长期专门为企业办理各种法律事务,维护企业权益的执业律师开始出现,标志着律师进行专业化分工正式实现。1872年,德国颁布“律师团体法”,首次以立法形式肯定了律师专业化分工,企业法律顾问制度的雏形幵始形成。②最早在企业内部设置法律工作专职人员的,在世界上当属美国新泽西州的美孚石油公司,时间是1882年。100多年来,法律顾问制度不断地发展和完善,起初法律顾问制度主要依托于公司外部的律师事务所来幵展工作,公司内部的法律事务机构在公司经营决策中的作用不突出。现代意义上的企业法律顾问制度源于20世纪60年代末期的美国公司法律顾问,70年代这一制度开始传入欧洲,80年代形成比较完善的制度体系。法律顾问制度逐渐成为公司的一项重要战略部署和决策,在公司经营管理当中发挥着愈来愈重要的作用,如在公司管理、对外贸鉍、海外投资等领域均显示出其独特优势。

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第二章企业法律顾问制度的运行现状及问题分析........ 15

2.1酒钢集团企业法律顾问制度的设立背景........ 15

2.2现阶段酒钢集团企业法律顾问制度的运行情况........ 16

第三章完善企业法律顾问制度的对策建议........ 22

3.1确立总企亚法律顾问制度........ 22

3.2规范企业法律顾问的工作流程........24

3.2.1完善法律顾问制度的事先防范程序........ 24

3.2.2重视法律顾问制度的过程控制程序........ 26

3.3建立集团公司法律事务常效检查工作机制........ 26

3.4加强法律顾问的业务培训工作........ 27

第三章完善企业法律顾问制度的对策措施

3. 1完善总企业法律顾问制度

在我国,企业总法律顾问制度是指企业聘任专职高级法律工作人员全面负责本企业法律事务的一整套制度。企业总法律顾问制度是市场经济走向成熟的必然,是“企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的重要的组织保障和制度保障。?国有企业总法律顾问(以下简称企业总法律顾问),是指具有企业法律顾问资格,由企业聘任,全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心。《企业国有资产监督管理暂行条例》第36条规定,“国有及国有控股企业应加强内部监督和风险控制,依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度”。2004年6月,国资委发布实施了《国有企业法律顾问管理办法》,明确了国有大型企业实行总法律顾问制度,确立了国有企业总法律顾问的地位、权利和职责,成为企业总法律顾问制度发展的黾程碑。2005年1月,国资委又发布实施了《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》,突出强调了企业总法律顾问在重大法律纠纷案件管理和企业法律风险防范中的重要作用。

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结论

企业法律顾问制度研究一文,通过对酒钢集团法律顾问制度设立的背景进行回顾,逐步揭开了酒钢集团设立法律顾问工作体制的必要性和迫切性。文章通过对法律顾问制度一般层面的介绍和分析,廓清了法律顾问制度的一些基本理论问题。在这样的理论背景下,进一步阐明了酒钢集团在法律顾问制度建立过程中的一些具体做法:即从公司章相,集团公司法律顾问制度,到各分了-公司的具体办法,以及各屮产经营单位的管理规定等,形成一套比较成熟的立法模式。但在具体落实集团公司法律顾问制度的时候,虽然也有诸多好的经验可供借鉴。集团公司只有站在更高的起点上,不断地给予政策层面的支持,突出企业法律事务的重要性,不断地推进依法治企理念的落实。同时,集团公司法律事务处要立足专业层面,不断地探索法律顾问工作规律,提供法律风险防范的新思路、新方法。实现法律顾问制度的常态化、规范化和效率化,为公司的管理创新提供法律制度的支撑。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇八

1绪论

1 . 1选题背景及研究意义

为了更有效地打击新型受贿犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了一系列的司法解释,从而为惩治此类犯罪提供了有力依据。但上述司法解释的出台,并不能完全满足查处此类犯罪的需要,由于目前对新型受贿犯罪的研究和认识仍然处于一个较低的层次上,导致两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》难以对一些有较大争议的法律适用问题做出明确的规定,从而给司法实践带来了困扰,而考虑如何解决这些问题自然也就成了下一步此类犯罪研究的重点。本文选择了其中三种新型受贿犯罪,希望通过对它们的具体分析,来为相关司法实务工作提供一些可能的帮助。本选题的研究意义主要是通过列举三种具有典型意义的新型受贿犯罪,在结合已有的研究成果的基础上,对其法律适用进行进一步的分析,使得两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》里一些相对原则化、模糊化的内容更加的具体化、明确化,为相关的司法实践活动提供理论支持。

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1.2研究现状

近年来,刑法学界对受贿罪的研究越来越深入,成果颇丰,尤其是新型受贿犯罪的研究,逐渐出现了系统化的趋势。在中国,引发学者新型受贿罪问题研究热潮的是2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台,其中列举了十种受贿罪的新类型。针对本文所列举的三种新型受贿犯罪,刑法界的研究现状主要有以下几个方面:关于交易型受贿,学者们的研究重点主要集中在定罪数额的时间认定方面,如:马传林、王秀娟的《房产交易型受贿犯罪刑法适用探讨》;孙突军的《交易型受贿若干阴暗问题的司法认定》;谭加云、曹建勇的《交易型受贿定罪数额的认定》;陈刚的《若干新型受贿犯罪法律适用问题分析》等。主要观点为:1、认定时间以交易时为准,其中不动产以登记是为准、动产以交付为准;2、不区分动产和不动产,统一以交易合同成立时为准。3、区分动产和不动产,动产以取得和控制时为准,不动产以达成合意是为准。关于干股受贿,学者们的研究重点主要集中在干股受贿未遂状态的认定上,如:张虹的.《干股受贿问题研究》;刘红英的《论干股受贿犯罪》等。主要观点有:1、承诺行为标准说;2、贿赂取得标准说;3、谋取利益标准说;4、取财、谋利双重标准说;5、收受贿赂与实际重大损失择一说。关于特定关系人受贿,学者们的研究重点主要集中在特定关系人的范围上,如:曾亚波、胡杰群的《走进神秘的“特定关系人”》;段明学的《新型受贿犯罪法律适用研究》;_锐《对新型受贿犯罪认定的案例分析》等。主要观点是:1、只要与国家工作人员存在共同的利益,并利用国家工作人员的公权力谋取共同的利益,就可以成为刑法意义上的“特定关系人”。2、"共同利益关系”不仅指经济利益关系,还包括含有情感因素的其他利益关系。

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2交易型受贿

2. 1交易型受贿的性质认定

有论者认为,在市场经济条件下,只要作为交易一方的国家工作人员支付了成本价或者成本价之上的金额,则不宜认定其成立受贿罪。②.笔者认为,针对这种行为,作为交易一方的国家工作人员虽然支付了一定的费用或者是交付了具有一定价值的物品,但是其支付或交付的价值与该物品的正常价格明显不符,在具体的案件中,我们可以根据案情将其中符合刑法受贿罪构成要件的案件认定为受贿罪。如果一味的否定交易型受贿罪的成立,则会给那些贪图私利,却又害怕法律惩罚的国家工作人员留下钻法律空子的机会,他们会为自己的受贿行为穿上一件交易的外套,从而可以毫无顾忌的以公权谋私利。如以几万元的价格购买请托人价值几十万元的房产或者将自己价值几千元的古董以几万元的价格出售给请托人。这样的买卖,表面上是支付价格或者交付物品的交易,但是世界上没有免费的午餐,总有人得为这场交易的巨大差价买单,账单上签名的是手握公权力的国家工作人员,但是他们自己又不愿支付对价,那么付钱的当然就是国家了。在以交易形式收受财物的过程中,行为人获得的是低于或者高于正常价格的差价,而且这种差价与职务有关联性,所以当然应该将以交易形式收受财物的行为认定为受贿。

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2.2交易型受贿犯罪的形式

《意见》列举了三种“以交易形式收受财物”的类型:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;如衢州市某房地产公司董事长吴某为得到衢州市乌溪江引水工程管理局原局长张政的支持,以每平方米850元(对外销售价为每平方米1750元)的低价出售给张政住房一套,总价11.1万余元。(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;如黑龙江省鹤岗市一银行的行长曹某利用职务将价值40万元的汽车以53万元的高价卖给向其申请贷款的侯某。(3〉以其他交易形式非法收受请托人财物的。下面笔者将按照《意见》中的顺序对这三种形式中的关键词作一解析。《意见》出台后,大家对“明显” 二字的看法褒赔不一。有的学者认为,这是在为受贿罪设立了一个新的定罪标准。既然已经认定了以交易形式收受财物的行为是受贿,那么按照罪刑法定的原则,交易型受贿的定罪标准当然就应该是刑法中已经明文规定了的受贿罪的定罪标准而不应该额外加上“明显”作为限制性条件。在交易型受贿的认定中,我们首先要分析的不是差价的大小,而应该是差价是否与职权行为有关,如果有,即使差价不明显高于或者低于市场价,但只要数额达到了受贿罪的定罪标准,即可认定受贿罪成立。?但是在现实生活中,往往“明显高于或者低于市场价”才会引起人们对国家工作人员是否有受贿行为的怀疑,然后才会有下一步的举报和有关部门的调查。

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3干股型受贿.......... 12

3.1干股理解........ 12

3. 1. 1干股的含义........ 12

3.1. 2干股的特征........ 12

3. 2干股受贿形式........ 13

3. 3干股受贿数额的认定........ 14

4特定关系人受贿 ........0

4.1特定关系人的范围界定........ 21

4. 1. 1近亲属........ 21

4. 1. 2情妇(夫)........ 21

4. 1. 3其他共同利益关系人........ 21

4. 2特定关系人型受贿的认定........ 22

4. 2. 1关于“授意”的理解........ 23

4. 2. 2关于“以本意见所列形式”的理解........23

4. 3特定关系人型受贿罪共的认定 ........24

4. 4关于将“特定关系人”改为“第三人”的建议........25

4特定关系人受贿

4.1近亲属

关于近亲属的概念,我国刑法没有直接规定,而是在刑诉法和民事法律中有相关条文。《刑事诉讼法》第82条第六项规定:近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条规定:民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。我们可以发现,两部条文对于近亲属范围的主要区别在于是否包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有论者指出,“刑法本身具有一定的谦抑性,即使在同一名称下的概念,其外延未必与民商事法律一致,在刑事法律已经明确规定的情况下,刑事法律应该保持其逻辑上的一致性,因此《意见》确定的近亲属宜于刑事诉讼法的范围保持一致。”①笔者赞同此观点,因为刑事法律作为一门独立的部门法,其内部应保持一致,在刑法无具体规定的情况下,若刑事法律部门的内部法与其他的部门法有不一致,应采取部门内部法的意见,即在此处,“近亲属”的概念应采用刑诉法的观点,仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对于大家比较关心的遗漏的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女部分,则可以纳入“其他有利益关系的人”之列,而完全不用担心这部分人的安放。

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结论

对于一个将法制化作为未来重要发展方向的国家,法制的完善首先得有科学且符合国情的法律,有法可依后才能有进一步的执法必严,违法必究。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台为我国的受贿犯罪增加了新的执法内容,实现了有法可依,但是接下来如何执法必严,违法必究却真正的考验了我们的执法者。两高的《意见》中采用了一些比较模糊的字眼,从而使得执法的界限不能明确,这一方面为犯罪分子的侥幸心理提供了借口,另一方面也增加了执法的难度。但是任何法律都不是十全十美的,法律条文本身只能通过语言的形式表述出来,所以其模糊性是必然的,这就需要我们法律人对其作出忠于其原意的理解。本文选取了其中案发率比较高的三种形式,希望通过对其中涉及到定性、定量的字眼或者短语的具体分析,界定其具体的衡量标准和范围,能为以后的司法实践工作提供一些可能得帮助。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇九

绪论

1.1选题背景及研究意义

近年来,我国商业银行的改革随着国有银行的股份制改革在逐步深入,城市商业银行也经历了从信用合作社到股份制商业银行的改革,在历经了一系列改革后,城商行也逐渐发展为我国商业银行的第三支力量,在面对与国有商业银行和全国性的股份制商业银行的竞争时,城商行想通过跨区域发展在市场中占得一席之地,但我国城商行的跨区域发展在几年时间里就经历了管制一放松一管制的过程。建立之初,城市商业银行的目的就是防范化解城市信用社积累的金融风险,因此监管机构的监管政策比较保守,城市商业银行的经营区域被限定在其所在的城市。面对国有商业银行、全国性的股份制商业银行以及农村商业银行等众多商业银行的竞争,为了实现自己做大做强的目标,城市商业银行也开始探索跨区域发展之路。与此同时,监管机构也幵始放松对城市商业银行跨区域经营的限制,2004年银监会在《城市商业银行监管与发展纲要》的通知中正式明确了允许城市商业银行跨区域发展的态度,自此,我国城市商业银行的跨区域发展拉开了大幕。2009年4月,银监会发布了《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见(试行)》,进一步放宽了城市商业银行跨区域设立分支机构的条件。近年来,城市商业银行的异地扩张非常活跃,截止2010年底,全国已有78家城市商业银行实现了跨区域发展,占全部147家城市商业银行的53%。

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1.2研究方法和研究思路

本文主要运用文献研究法以及实证研究法,通过阅读文献对研究的问题有了一定的认识,了解了所要研究问题的研究现状。其次,作者结合实证分析方法获取部分城市商业银行的信息和数据,对城市商业银行跨区域发展有了进一步了解,并对相关的法律问题进行了分析。此外还运用了价值分析法,提出了如何完善城市商业银行的跨区域发展的策略。我国城市商业银行的跨区域发展JH在如火如荼地进行,但大部分只是“跑马圈地”式的在异地设立分支机构,导致实践中问题重重,从这一现象入手,对城商行跨区域经营中存在的法律问题进行分析,并借鉴国外银行业跨区域经营的经验,针对存在的问题进一步提出我国城商行跨区域发展的法律保障措施。近年来,随着我国城商行的快速发展,越来越多的城商行也加入了跨区域发展的行列,学者们也注意到了这一问题,对城商行跨区域发展的学习和研究也得到了重视,大部分学者都是从金融学的角度出发对城商行跨区域发展选择的模式、自身的定位、存在的问题等进行分析,本文主要从法律规范的角度出发,对城商行跨区域经营中存在的法律问题进行分析。

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第一章城市商业银行及其跨区域发展状况

1.1城市商业银行概述

城市商业银行是随着我国经济发展而形成的一种商业银行的分类。杨晓东在他的博士论文中则援引《城市商业银行暂行管理办法》中有关城商行的规定,该办法将城市商业银行定义为在符合条件的地级以上(含地级)城市设立并以所在城市的名称命名的地方性银行类金融机构。?如果城市商业银行仅指在地级以上城市设立的地方性银行,那么现行的省一级商业银行是否该划为城市商业银行是值得商榷的。张士霄则指出城市商业银行是指那些业务活动集中在某一个地区,重点为该地区经济发展服务,按照自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束的原则进行经营的地方性股份制商业银行。②目前,有关城市商业银行的界定还未达到全面、准确地概括,因此作者浏览到的大部分文献中都没有对城市商业银行进行界定。在中国银监会的网站上,商业银行大致被分为国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农商行、农合行、农信社、外资银行等,但是这样的分类也存在着很多的问题。部分城商行就是通过发起、设立村镇银行来扩展农村的金融市场,沿海部分城市在城商行之外还设立了农商行以支持农村经济的发展,那么仅仅用“城市商业银行”来概括这类银行非常容易引起大家的混乱。有部分学者用地方性商业银行来概括这类银行,但随着我国金融行业的迅速发展,现有的地方性商业银行主要包括了城市商业银行、农村信用合作社和农村商业银行等,如此看来仅仅用地方性商业银行来代表这一类商业银行反而是将其范围扩大了。国外则有中小银行的概念,主要将银行按照资产规模及在职员工的数量进行划分,每个国家都有自己不同的划分标准,但我国城市商业银行的差异性大,资产规模甚至相差几千亿,很难将其限定在某一资产范围内,因此中小银行的概念也不适用我国城市商业银行。对于城市商业银行的界定学者们都在探索、研究中,本文按照银监会的官方界定将这一类由地方政府参股的、总部设立在各城市的商业银行暂且称为”城市商业银行”。

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1.2城市商业银行跨区域发展的原因及现状

1.2.1城市商业银行跨区域发展的原因

由城市信用社发展而来的城市商业银行建立之初就是为了防范化解城市信用社积累的各种金融风险,所以监管机构将其限制在单一制城市经营。近年来,我国经济飞速发展,各个区域经济体形成,一方面地域限制使得城商行无法兀-拓市场,我国金融业逐渐对外开放,外资银行凭借其强大的实力给城商行带来了严峻的挑战,同时国内的各大商业银行业也通过设立大量的分支机构来抢占市场份额,城商行面临着“内外夹击”的艰难境地,跨区域发展的呼声也日益高涨,监管部门顺应市场的需求,自2004年起对城商行跨区域经营的限制有所松动,2009年4月,银监会进一步放宽了城市商业银行跨区域设立分支机构的条件,城商行借此机会通过各种形式的跨区域发展来扩大规模。另一方面地域限制严重影响了城商行的金融创新水平和能力,传统的金融业务已经无法满足银行的发展,城商行只有加快金融创新,幵拓新的业务,才能吸引更多的客户,实现自身的发展。此外,城市商业银行的资金来源主要就是当地的储蓄,市场空间非常有限,资本规模增长较困难,使得流动性风险的发生几率大大提高,为了达到监管部门对资本充足率的要求,城商行不得不通过合并重组、异地设立分支机构等方式来扩大自身规模,降低其流动性风险。综合以上的种种原因,城商行在大势所趋下开始了跨区域的经营,并且近年来有愈演愈烈之势。

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第三章国外银行业跨区经营法律制度及经验借鉴........ 30

3. 1国外银行业跨区经营的状况........ 30

3. 1. 1美国银行业跨州经营及其法律制度........ 30

3.1.2日本地方银行的跨区经营........ 31

3. 1. 3德国储蓄银行的跨区经营........ 33

3.2国外银行业的跨区域发展对我国的借鉴意义........ 33

第四章城市商业银行跨区域发展的法律保障措施........ 35

4. 1市场准入的明确与监管........ 35

4. 1. 1市场准入制度的明确........ 35

4. 1.2市场准入的监管........ 36

4.2银行风险的管控........ 36

4. 2. 1内部控制........ 36

4. 2. 2外部监管........ 37

4.3公司治理的完善与监管 ........38

4. 3. 1公司治理结构的完善........ 38

4.3.2公司治理的监管........ 39

第四章城市商业银行跨区域发展的法律保障措施

4.1市场准入的明确与监管

完善的准入制度更是保障银行在进入市场后稳定、有序发展的前提。经过几年的发展,我国城市商业银行的跨区域经营进入了进退两难的境地,一部分城商行的确通过跨区域经营扩大了规模,提升了盈利水平,但也有部分的城商行盲目跟风进行跨区域经营,反而导致问题重重,因此无论是监管机构还是城商行自身都在寻求城商行跨区域经营的最佳模式。我国跨区域经营的制度从最初的严格限制到后来的放松管制再到后来的暂停跨区域经营的批准,这期间监管机构也出台了一些法规、规章来规定城商行的跨区域发展,其中2004年发布的《城市商业银行监管与发展纲要》与2009年发布的《中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见(试行)》都只是监管机构在其中表明了放宽和支持城商行的跨区域发展的态度,对准入条件的规定甚少,2006年银监会发布的《城市商业银行异地分支机构管理办法》,其中一些章节规定了城商行跨区域经营的市场准入条件,但是在这几年城商行经历了更名、跨区域经营等一系列的重大变革,无论是大的金融环境还是城商行本身都发生了很多的变化,有很多的规定己经无法顺应当前城商行的发展,再加之现在监管机构对城商行跨区域经营的态度不明确,在暂停审批后的近两年时间里迟迟不能出台城商行跨区域的监管政策,监管机构应该重新进行评定,对城商行跨区域经营的准入标准进行调整和完善。

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结论

我国的城市商业银行在历经了这些年的发展之后也终于摆脱了生存之忧,开始了新的旅程。经历了更名、跨区域发展、上市交易的城商行成为我国银行业最具有活力、最具有创新力的一类银行,城商行的蓬勃发展不仅为我国银行业注入新鲜的血液,也为当地经济的发展做出了巨大贡献。然而正当城商行如日中天发展之时,问题也随之而来,城商行究竟是定位区域性的中小银行还是追求大规模的全国性银行成为了其制定未来发展战略最主要的问题。前几年,监管机构放松了跨区域发展的限制,众多城商行纷纷加入跨区域发展的队伍,但问题也逐渐显现出来,越来越多的城商行幵始重新审视未来的发展战略。本文分析了城商行跨区域发展中呈现的一些问题,并借鉴国外的经验对我国城商行的跨区域发展提出一些建议。作者既不完全赞同城商行的跨区域发展也不完全否定其发展,而是希望城商行能够实现差异化发展。

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参考文献(略)

2018年优秀法律论文范文精选篇十

第一章 网络团购及团购网站的基本问题

第一节 网络团购的范畴与类型

团购即组团购物的简称,具体说来就是众多消费者组成一个团队共同向商品或服务的供应商采购商品或服务,供应商会本着薄利多销的原则以较高的折扣,即较低的价格与其成交。而网络团购,顾名思义就是通过互联网这一现代化平台实现的团购行为。国际上将网络团购这种特殊的购买模式通称为 B2T(Business to Team),是在 B2B,B2C(Business to Customer),C2C(Customer to Customer)之后的又一种新兴的电子商务模式。中国电子商务研究中心对网络团购作出了这样的定义:“通过互联网渠道将有相同购买意向的消费者组织起来,向厂商进行大宗购买的行为。”从法律角度讲,网络团购的本质就是在消费者权益保护法以及相关商业法律法规约束的范围内,表现在互联网上的一种群体性商品买卖行为,其最终目标是为了更好的让参与互联网购物的消费者群体利益最大化,实现商家与消费者的双赢。目前,从发起者来看,网络团购主要有三种类型:这种模式是指具有购买相同或类似商品意愿的消费者通过互联网上Facebook、QQ、Twitter 等各种社交平台进行协商,自发组成团队,形成一定的规模以后,以该团队集体的名义寻找合适的供应商,与其进行磋商,凭借人数众多的优势取得较为低廉的价格。这种模式由于缺少规范性,且具有很强的不确定性和偶然性,并没有成为网络团购的主要形式。从分析价值上看,这种网络团购模式是由消费者直接寻找商家,并与其发生买卖关系,并不涉及到其他方,因此仍旧属于传统的买卖合同关系,双方的权利义务关系比较明确,我们仍可以通过传统民法来进行分析解决,并不复杂,故不具有很强的研究价值。

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第二节 网络团购的界定

网络团购虽然作为一种新型的购物模式,但他与许多传统的买卖关系仍然存在着众多相似之处。为了能够更好的认识网络团购的特殊性,在此特将其与我们熟悉的买卖方式加以区别。现在流行的商业网络团购模式一般遵循这样的流程:首先由专业的团购网站寻找合适的服务或商品供应商,签订合作协议,并将团购信息在团购网站上公布,邀请消费者购买;其次,消费者通过浏览团购网页,选择需要的商品和服务,并进行下单、支付操作。团购成功后,由网站向消费者发送电子密码;最后,消费者持电子到商家处进行消费。传统的购买关系中,通常是由买方向卖方(或卖方向买房)发出要约或要约邀请,作出愿意与对方订立合同的表示。在通过双方协商,达成购买一致后,双方履约,买卖过程完成。在这其中,要约的表示往往是向确定的对象发出的,其数量通常为一个或确定的多个。而在商业网络团购模式中,团购网页上发布的团购信息并不是针对确定的一个或多个对象,而是面向不确定的所有网民发出的购买邀请,待具有购买意向的网民数量达到团购要求的最低人数时,对这种商品或服务的购买者就构成了一个团体,进行集体购买,这就是网络团购过程中“团”的特点。

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第二章 网站在网络团购中存在的问题及原因追溯

第一节 网站在网络团购中存在的问题

网络团购问题重重,每一个环节的进行都对消费者的合法权益造成一定的威胁,而其中由于网站的原因造成的主要问题有:信息障碍、技术障碍、服务障碍以及责任追究障碍。2011 年 3 月,先后有消费者向宁波乐卡克公司投诉反映,他们通过“嘀嗒团”团购的乐卡克运动鞋存在严重质量问题。后经乐卡克方面鉴定确认,“嘀嗒团”与“走秀网”合作销售的乐卡克系假冒产品。在此次事件过程中,“走秀网”于 2011 年 4 月 23 日发表声明称,“保证网站所有商品均为品牌正品”,并声称“拥有相关海外授权文件”,并暗指乐卡克“炒作中伤”;同年 4 月 24 日,“嘀嗒团”也发布声明支援。经过一年的举证、庭审,2012 年 4 月 25 日,北京市二中院对该案作出判决:判决乐卡克方面获得胜诉,判定“走秀网”与“嘀嗒团”两网站立即停止侵害、消除影响、赔偿损失,并责令两被告在《中国消费者报》刊登声明以消除影响。至此,中国网络团购维权第一案以胜诉告终。网上交易的最大特点便在于它的虚拟性,这是所有电子商务形式都无法克服的信息沟通问题,也就是消费者对网页上所陈述商品或服务的知晓问题。根据我国《反不正当竞争法》第 9 条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《反不正当竞争法》要求经营者本着诚实守信的原则对商品的各个要素进行详尽、真实的、明确的介绍。而团购网站作为团购项目的组织者和团购信息的主要发布者,对参与团购项目的商品或服务自然也有着真实宣传的义务。通过上述案例,团购网站很多时候并没有尽到这项义务,消费者往往会受到网站的虚假宣传的风险而使得自己的合法权益受到侵害。

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第二节 团购网站问题重重的原因追溯

团购网站作为网络团购中占据主导地位的一方,多重问题的存在严重影响了网络团购的健康发展。而对这些问题原因的深入分析,将有助于我们更迅速的提出应对策略,将网络团购的发展并入正轨。现在团购网站多如牛毛,很多人认为,团购不需要物流,不需要仓储,也不需要备货,出现问题了,把问题甩给商家。只要一台电脑,一根电话线,就可以做团购。这种说法虽然并不完全正确,但也反映出当下我国团购网站设立门槛低的现状。2008 年 Groupon 网站一举大获成功后,商业网络团购模式吸引了大批网络人士的眼球。我国目前的团购网站,大多都是模仿美国 Groupon 网站,在经营上同质化严重。Groupon 式的团购模式每天推出一款或几款团购商品,对技术、资金等要求较低,而经济收益丰厚。因此,这种经营模式是以低成本获取高效益,自然吸引了众多人士的加入,有着广阔的发展空间。根据国务院令第 292 号,即《互联网信息服务管理办法》的规定:“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度”;“从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或国务院信息产业主管部门申请办理经营许可证,并经有关主管部门审核同意”。按照此规定,在我国注册一个经营性质的团购网站需要取得经营许可,并进行备案。

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第三章我国团购网站规制的立法现状..........19

第一节 我国团购网站规制的立法不足 ..........19

第二节 国内对团购网站规制的努力 ..........21

一、《电子商务信用认证规则》的发布..........21

二、《网络商品交易及服务监管条例》即将出台..........22

第四章 团购网站规制体系的构建..........23

第一节 建立团购网站前期管理制度 ..........23

一、严格团购网站的市场准入条件..........23

二、明确团购网站的法律地位及义务..........24

第二节 构建监督管理体制..........25

一、明确监管部门..........25

二、落实信息安全保护制度 ..........26

三、建立投诉解决机制..........26

四、充分发挥行业的自我规范效用..........27

第三节 明确团购网站的法律责任 ...........28

第四章团购网站规制体系的构建

每一个新事物的出现必将带领着一个新市场的产生。市场会根据其自身的规律进行自我调节来推动这一行业的发展。但市场的自我调节机制并非是万能的,有其自身的局限性。当市场缺陷显露时,便会造成严重的后果,这表明市场的作用不再有效,即“市场失灵”。此时,就需要运用“看得见的手”来对市场进行一定的控制和引导,这就是规制。所谓规制,含规范、管束、制约之意。作为最新出现的网络团购行业也不例外。在经过近几年的发展后,市场自我调节已不再充分有效,网络团购问题重重,网站瑕疵不断,亟需对其进行有序的规范、管理和控制。对于团购网站的规制并不一味的强调对这一行业的限制或禁止,从法学的角度看,对“规制”一词,应当作广义上的理解,即应包括积极的诱导和消极的压抑两个方面。从长远来看,网络团购行业要想健康发展,就需要依靠团购网站的有序建立和运行。加强对团购网站前期的管理是从源头上对不良网站行为的矫正,更是对网络团购纠纷产生的防患于未然。

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结论

网络团购依靠着互联网技术以及新颖的运营方式成功打造了买卖关系双方“共赢”的模式。其中,由第三方网站加入的网络团购模式更是凭借着团购网站的专业性而得到了更多人的参与和关注。但是,正是由于团购网站的加入,使得原本消费者与商家的买卖关系变得复杂化,并衍生出一系列损害消费者合法利益的现象。本文首先通过将网络团购与传统购买行为、传统团购行为以及传统电子商务进行区分比较,清晰的界定了网络团购的概念,进而对团购网站的含义和在网络团购关系中的法律地位进行了阐述。其次,在指出实践中团购网站存在的种种不良问题的同时,着重剖析产生这些问题的根源。随后从规则制定的角度评述我国对于团购网站相关规则的制定状况,总结立法中存在的问题,肯定规则制定者做出的努力。最后,文章立足于团购网站,通过对国外团购网站有关规制措施的借鉴,提出构建团购网站规制体系的建议,以期更好的规范网络团购市场。目前,网络团购以其诱人的折扣刺激着消费者的购物欲望,因其巨大的经济收益吸引着众多网站的眼球。然而在网络团购市场日渐红火的表象下,团购网站与消费者之间的关系却因团购网站的各种违法违规行为而变得日益紧张。为了更好的规范网络团购市场,为了使网络团购的优势能够更充分的发挥,对于团购网站规制体系的构建工作迫在眉睫。笔者坚信,对团购网站更好的规制,并然能够带来网络团购市场更美的发展前景。

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参考文献(略)

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