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专业法律毕业论文范文精选篇一
引言
（一）文献综述
我国学者对于妇女就业性别歧视的研究比较多。从国际法人权法视角出发的相关研究文献一般都以研究公约内容为主，以国内现状为主要线索的相关文献一般以社会学的研究方法进行研究探讨。无论从何种角度出发讨论妇女就业性别歧视问题，研究内容与结果都明确反对就业性别歧视行为，倡导平等就业。该研究，关于理论方面的，尤其是研究公约内容的资料分析的很全面，这些理论用书给相关概念也都做出了比较明确的定义。如：王家福、刘海年《中国人权百科全书》（中国大百科全书出版社 1998 年版），赵宝云《西方五国宪法通论》（中国人民公安大学出版社 1994 年版），冯祥武《反就业歧视法基础理论问题研究》（厦门大学 2012 年学位论文），刘勇《就业公平保障法律制度研究》（重庆大学 2006年学位论文）。关于研究我国现状的文献，在研究法律视角的同时也提出了相关对策。如：李傲《性别平等的法律保障》（中国社会科学出版社，2009 年版），蔡高强等著《人权国际保护与国内实践研究》（法律出版社，2007 年版），张学亮《就业平等的法律保护》（甘肃理论学刊，2003 年第 6 期），周群英《我国就业中的性别歧视分析及其对策探讨》（中共中央党校硕士学位论文，2005 年 5月），张薇《我国女性就业问题研究》（上海大学学位论文，2006 年），肖伟《劳动就业性别歧视的法律对策研究》（湘潭大学学位论文，2008 年），许宝贵《我国禁止就业歧视法律保障机制研究》（宁夏大学学位论文，2011 年）。国内研究还未充分的一点是，虽然分别研究性别歧视、就业歧视的文章很多，可是结合妇女就业性别歧视，并针对性的研究妇女就业性别歧视现状与法律视角下的就业性别歧视问题的文献不多，通过实际案例结合内容的更是少之又少。
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（二）研究目的及其意义
性别歧视，无论在西方民主国家，还是在东方文明古国，无论社会制度如何差异，还是男女平等呼声如何高昂，都未能从真正意义上求得平等。调查显示，有 80%以上的女性同胞在求职时都遭遇过“性别歧视”。2014 年的联合国总结报告表明，至今没有任何一个国家全面消除了性别差距与性别歧视。纵观九年来的评估结果来看，女性在全球劳动力市场的地位确实有提高，可是幅度却非常渺小。按照这一发展趋势，人们至少再等 81 年，才有可能在就业上完成最终目标，实现就业性别平等1。这样的统计计算数据能表明，研究妇女就业性别歧视是有必要的。虽然有关国际公约与法律都确认“人人平等”原则，可是由于有关法律法规尚未完善、人们性别意识的单薄、有关部门查处不严等原因，就业性别歧视现象依然存在。近年来世界各地各个国家的社会就业压力都越来越大，这不仅影响了社会的稳定，而且还影响了经济的持续稳定发展。平等就业、不受歧视是一个国家经济发展、社会稳定的重要条件，有必要深入研究探讨。
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一、妇女就业性别歧视解析
（一）性别歧视分析
性别歧视作为常见的、群体人数较多的歧视形式而倍受人们的关注。界定性别歧视的概念，制定有关性别歧视的法律，动员立法、执法、司法机关提供积极措施，以明确的法律依据和充分的救济途径消除两性歧视，变成了法学研究领域面临的一大重大课题。从字面意义来看，歧视中的“歧”是指差异与不同。“歧视”是指基于一系列与人们的潜能或能力无关的因素存在的不公平对待。可见，“歧视”一词已被公认为含有贬义成分。“歧视”即区别对待，体现为正确看待差异的能力;也可以体现为制造差别或者差异，即不合理的不同对待或不合理的相同对待。“性别歧视”（Gender discrimination）是与性别相关的歧视，是指基于人的生理性别或社会性别而产生的歧视与偏见。这个词源于 20 世纪 60 年代的美国，泛指一切歧视女性的态度和做法，从此“性别歧视”一词一般都指的是对妇女的歧视。从历史的角度分析，由于一切与男性有关的特点及事物是有价值的，而与女性有关的一切则总被贬值，这种不平等的社会性别共识，使性别歧视作为一种强大的势力得以在不同的国家和地区延续。根据性别歧视在延续过程中的性质特点，可以对性别歧视有以下几种基础性认识：首先，对性别歧视的理解有一个历史发展的过程。正如历史上人们对“平等”的理解成阶梯状逐步递进一样，人们对歧视也有一个逐步认识的过程。近年来对歧视现象的热烈讨论，一方面是由于歧视现象普遍存在，另一方面更是说明人们的认识能力提高、权利意识增强的结果。对歧视问题的关注正体现着一个社会的文明程度和民族发展进程。其次，性别歧视对于个人的自由意志与奋斗不予考虑。由于天生的生理性别很难改变，所以基于性别的歧视待遇是不公正的，与个人的努力无关。第三，有明确的法律规定才能构成违法的性别歧视。歧视多与人的观念有关，内心的想法只有以一定的形式表现出来时，当歧视的概念被付诸实施时，行为产生了具体的侵害后果时，才可以构成违法。第四，性别歧视行为的危险性显而易见，但其背后隐藏的观念却比较难于识别，比如性骚扰、家庭暴力等行为背后隐藏的就是性别歧视。
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（二）就业性别歧视的概念界定
劳动权与就业权是人的生存权和发展权的一个组成部分。然而，导致就业性别歧视的“因素”或“特征”即性别却是难以改变的。女性劳动者的身体结构和生理机能天生就与男性有很大的差异，女性又承担着孕育下一代的伟大社会使命，因此在就业和职业的竞争中常常处于劣势的地位；就业性别歧视、尤其是基于性别的机会不平等与间接歧视会造成人类资源的巨大浪费。为了明确就业性别歧视的概念，不仅应当全面了解性别歧视的相关理论，还应当明确就业歧视的概念。在社会生活的各个领域中，歧视行为是普遍存在的。歧视意味着偏见，即不能用公平公正的态度对待群体或个人。就业歧视主要指劳动者因自身所具备的某些特质而受到劳动力市场的不公正对待的歧视现象。Marcus Alexis 将就业歧视定义为“劳动者在就业领域基于某种因素被区分为两大群体，他们除这一因素外的特质完全相同，这一因素的差别其实并不影响劳动者的劳动生产率，却能产生具有主观价值的效应——歧视。”霍夫曼将就业歧视解释为“劳动者之间仅仅由于某些无关紧要的和生产率无关的特征导致的就业或工资收入的差别”。最全面标准的是国际劳工组织的界定，即就业歧视是“基于某种难以改变的因素，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”。
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三、中国保护妇女平等就业权的实践....... 23
（一）反就业性别歧视立法取得的成就.....23
（二）现行反就业性别歧视法律内容的缺陷.........25
（三）法律视角下的妇女就业性别歧视问题.........28
1、法律法规制定滞后.......28
2、对就业性别歧视行为的惩治力度不够.....30
3、执法环境和配套措施不健全.........30
四、实现性别平等就业的法律对策..... 31
（一）制定专门的《反性别歧视法》.........31
1、明确定义性别歧视.......31
2、禁止直接，间接歧视行为.......31
3、采用“真正职业资格”标准(BFOQ) 认定歧视.........31
4、清除非法的法规规章.........32
（二）建立专门的执行机构代表弱势就业者的利益.........32
1、建立独立专门机构的必要性.........32
2、完善劳动督察制度.......33
（三）保障就业者的诉讼权利.........33
三、中国保护妇女平等就业权的实践
随着人民对权利的认识的提高，社会对于性别平等法律体系的需求也越来越明显。自改革开放以后，我国对人权的重视也逐日明显在增强。反就业性别歧视方面，制定了一些有关的法条内容，可是法律和执法体系依然存在一些缺陷。
（一）反就业性别歧视立法取得的成就
中华人民共和国成立后，在消除性别歧视中所做的努力，举世公认。迄今为止，我国政府先后签署、批准并加入了数十个国际人权公约，建立了国内法与国际公约相互结合的消除性别歧视的法律体系。尤其是 1992 年 4 月 3 日通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》，确立了与《消除对妇女歧视国际公约》一致的原则与精神，标志着我国消除性别歧视立法的新阶段。在审视和检查《中华人民共和国妇女权益保障法》的实施情况时，学者们运用性别视角提出了诸多好的修改和完善建议。我国学者已经开始运用性别分析方法，研究法律现象，并提出发现了诸多法律中的性别盲点，为法律改革和发展提供了有益的意见和建议。这些努力将对我国消除性别歧视立法的进程提供有力的推动。
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结论
近年来，性别歧视作为常见的、群体人数较多的歧视形式更受人们的关注。界定性别歧视的概念，制定有关性别歧视的法律，动员立法、执法、司法机关提供积极措施，以明确的法律依据和充分的救济途径消除两性歧视，变成了法学研究领域面临的一大重大课题。 正如历史上人们对“平等”的理解成阶梯状逐步递进一样，人们对歧视也有一个逐步认识的过程。近年来对歧视现象的热烈讨论，与其说明歧视现象普遍存在，不如说是人们的认识能力提高、权利意识增强的结果。就业歧视在就业市场存在的重要原因之一是，人们在完全竞争的劳动力市场环境下的收入水平完全依靠劳动者的工作能力、业绩考核等因素；但事实上，就业往往受到用人单位传统主观偏好的干扰。各国宪法，无论英美法系还是大陆法系，无论一个国家的宪法采用成文的形式，还是不成文的形式，都无法回避性别是否平等的内容。因此，从一国的根本大法中均可见该国对两性地位的态度。事实上，争取两性平等的历程一直与各国的宪法发展同步进行，宪法中对两性平等的规定，从反映了该国家民主、进步的程度。人权是随着时代的演进而逐步发展起来的。妇女平等的就业权、妇女免受就业性别歧视的权利的规定也都在各个国际公约中有规定。《世界人权宣言》与《消除对妇女一切形式歧视公约》对人权的理论与实践作出了重大的贡献，显然这些规定在之后的制定专门性保护妇女权利以及妇女平等就业权作用非凡。以区域为研究对象来看，欧洲、美洲、非洲的人权保障法律体系以及内容都大同小异。虽然不能从这些地区的区域性人权保护法律内容里找到太多专门规定妇女平等就业权与免受就业性别歧视的权利的规定，可是妇女的基本权利、就业权利与免受就业性别歧视的权利也可以通过原则性的规定来体现。从整体的国际情况来看，各个国家与国际组织都通过制定专门性的规定与签订国际国际公约致力于保障妇女免受歧视的权利与平等的就业权利。前半个世纪，“保护”规则比较普遍，特别是与职业健康和安全有关的事项。在过去的 40 年中，当平等原则从人权的边缘转移到中心位置时， 非歧视的劳动法律变得重要起来。这种重点的转移被康帕描述为保护妇女的国际标准与促进男女平等的标准之间的“固有冲突”。
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参考文献(略)
专业法律毕业论文范文精选篇二
第 1 章 引 言
随着陆地资源的匮乏，海洋成为人类开发最理想的场所。但是人类的无序开发使国际社会不得不面临一个问题——海洋生态环境的破坏。无规矩不成方圆，海洋生态环境的保护活动需要法律加以调整和规范。很久以来，一般国际法及其相关的分支，包括海洋法、太空法、南极法律制度以及国际水道的航行利用等法律部门，均对环境问题表示关注。①保护海洋生物资源是海洋生态环境保护的构成内容之一。近年来，一系列新的国际条约、协定等国际法律文件都对海洋生物资源的保护作出了相关规定，这一领域也引起了越来越多学者的关注。国外学者对海洋生物资源保护的研究主要集中在环境法理论、渔业资源条约、国际性渔业资源养护和管理、区域性渔业资源开发利用和保护、海洋哺乳动物资源的保护和管理以及协调海洋生物资源争议的研究文献之中，在海洋生物资源中的渔业资源的法律保护和组织管理方面都有比较深入的研究。在研究内容方面，较之国内学者更广泛、深入；在研究方法上，国外学者更善于借鉴国际政治学中的相关理论，倾向于法律规制和国际合作制度的交叉研究。国内学者对该领域的研究主要集中在海洋环境保护国际法方面。中国政法大学朱健庚教授的《海洋环境保护的国际法》、林灿铃教授的《国际环境法》等都是以海洋环境问题为研究对象，对海洋生物资源保护的国际法问题虽有论述，但深入细致的研究程度不够。目前为止，海洋生物保护的国际法研究最具代表性的著作当属刘丹的《海洋生物资源保护的国际法》。这篇博士论文主要从法律规制和组织规制等方面论述了海洋生物资源的国际保护，用历史方法系统地梳理了公海自由的习惯法、《联合国海洋法公约》以及海洋生物资源国际保护的演进过程，并集中论述了公海捕鱼绝对自由到相对自由，再到严格渔业管理制度的国际海洋法发展趋势。中国政法大学薛桂芳教授的《国际渔业法律政策与中国的实践》是国内关于国际渔业法律制度的首部著作。该书主要从宏观角度探讨了国际渔业法律政策与我国的渔业管理实践，对今后我国渔业资源的管理具有重要的指导意义。
国际条约、协定以及一般性法律规定等国际法律文件虽然对海洋生物资源的保护具有十分重要的意义，但是其中的一些国际法规制仍然存在着一些问题，并且这些问题在很大程度上限制了国际社会对海洋生物资源的保护力度。考虑到国内外学者并未对此有比较系统的研究，因此，笔者以“海洋生物保护国际法规制的完善”为研究对象是具有相当学术价值意义的。本文共有六章，分为三大部分，即引言（第一章）、正文（第二章至第五章）以及结语（第六章）。在内容方面，笔者通过对海洋生物资源保护国际法规制的概述，引用了国际上的一些重要案例，指出海洋生物资源保护国际法规制存在的问题。如，法律适用、法律规制的问题，海洋生物资源保护公海执法的问题，司法判决执行的问题以及环境保护中遵约机制的问题等等。在借鉴国内外学者研究成果的基础上，笔者对海洋生物资源保护国际法规制中的问题提出了一些完善建议，并且通过分析比较国际立法与我国立法经验，指出我国在该领域的立法不足之处。笔者希望通过对本文的研究，为国际国内海洋生物资源的保护提出一些可供参考的意见。
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第 2 章 海洋生物保护的国际法规制
2.1 海洋生物概述
海洋约占地球总面积的 71%，蕴藏着极为丰富的海洋生物资源。海洋生物资源是人类最宝贵、最具开发价值和潜力的自然资源的一部分，与人类的生存、发展息息相关。所谓海洋生物资源是指生存于海洋中的各种生物及其生存环境的总和，包括海洋动植物以及他们赖以生存的环境，如海水、温度、阳光等因素。①海洋生物资源具有可再生性、有限性、洄游性和整体性，其有限的特性充分说明了海洋生物资源是可用竭的自然资源。海洋生物资源又是可更新的和可再生的特殊资源，对海洋生态环境质量的要求极高，在海洋生态环境遭受破坏的情况下，其种群数量会急剧减少，资源趋于枯竭。保护海洋生物资源是一项全球性任务，也是实现对海洋生物资源永续利用的重要手段。②海洋生物资源对人类而言，意义重大：（1）海洋生物资源具有很大的经济价值，以海洋渔业资源为例，海洋渔业资源是目前为人类利用最广泛的海洋生物资源，一些沿海国家因富有渔业资源而闻名，如秘鲁、加拿大等，而海洋渔业更是秘鲁的三大经济支柱之一①；（2）海洋生物资源还有着很大的药用价值，其富含的蛋白质、氨基酸等营养物质是人类维持和调理健康生存的必需品。除此之外，在气候调节和氧气提供等方面，海洋生物资源也发挥着不可忽视的作用。
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2.2 海洋生物保护国际法规制的渊源与发展
在国内法制度中，法律渊源分为“形式渊源”和“实质渊源”④。但从某种意义上讲，“形式渊源”在国际法中并不存在，作为一种替代，国际法存在这样一条原则，即各国的普遍同意确立一般使用的各种规则。①海洋生物资源国际保护的起源，大致可以追朔到十九世纪海豹被大量捕杀时期。以当时北美居民为主，为盲目追求眼前利益而大肆捕杀海豹，导致海豹种群数量不断减少，甚至于濒临灭绝。国际社会意识到，如果放纵肆无忌惮的捕杀行为，海豹将从地球上消失，因此就制定出一条规则——严禁捕杀海豹行为。但是由于此规则损害了一些大国的利益，导致该规则处于“休眠”的状态。为平衡各国的利益，国际社会最终以“严格控制捕杀海豹的数量”取代之前实施的规则。至此之后，国际社会又陆续通过了一系列的新的国际法律文件。如，《国际捕鲸公约》、《国际管制捕鲸公约》、《禁止捕鲸公约》等国际法律文件相继生效。海洋生物资源国际保护的法律渊源可分为全球性法律渊源和区域性法律渊源。全球性的法律渊源如《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》以及《养护北太平洋海豹公约》等。区域性的法律渊源如《中韩渔业协定》。这一系列国际法律文件在海洋生物资源国际保护史上的地位无须赘述，即使对各国国内海洋生物资源的保护亦具有借鉴意义。除以上所述的条约、协定等国际法律文件外，海洋生物资源保护的法律渊源还包括一些与此相关的一般性规定，这些一般性规定在海洋生物资源的保护问题上同样有着十分重要的作用。
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第 3 章 海洋生物保护国际法规制的缺陷分析....... 15
3.1 海洋生物保护国际立法的缺陷........... 15
3.1.1 法律适用的问题分析......... 15
3.1.2 法律规制的问题分析......... 16
3.2 海洋生物保护执法、司法判决执行制度....... 19
3.3 遵约机制的缺陷分析........... 21
第 4 章 海洋生物保护国际法规制的完善....... 23
4.1 海洋生物保护国际立法的完善........... 23
4.1.1 法律适用问题的完善......... 23
4.1.2 海洋生物保护法律规范的完善......... 24
4.2 海洋生物保护执法、司法的完善....... 27
4.2.1 公海执法的完善......... 27
4.2.2 司法判决执行问题的解决方法......... 27
4.3 遵约机制的完善........... 28
第 5 章 海洋生物保护国际法规制的完善...... 32
5.1 我国的海洋生物保护........... 32
5.2 “规制”的完善对我国海洋生物保护的启示........... 35
第 5 章 海洋生物保护国际法规制的完善对我国的启示
5.1 我国的海洋生物保护
作为海洋大国，我国有着极其丰富的海洋生物资源。根据调查数据显示，我国已知的海洋生物物种数量达 2.6 万之多，远远超出专家的估算。①海洋生物资源对人类的重要性不言而喻。但是，我国经济的发展却是以牺牲环境为代价的。“粗放式经济发展模式”造就了我国近三十年的经济快速发展，但这种经济发展模式带来的一系列问题同样不可忽视，尤其是生态环境问题。随着可持续发展观的不断深入人心，我国逐渐意识到保护海洋环境的重要性，并采取了一系列保护海洋环境的措施，以改善海洋生物的生存环境。尽管如此，我国海洋生物资源保护的现状仍令人堪忧，海洋生物资源的保护亦面临着许多问题。良好的海洋生态环境是海洋生物生存的必要条件，海洋生态环境的细微变化都有可能给海洋生物资源带来不利的影响。近年来，我国海洋污染的范围不断扩大，海洋质量恶化的总趋势亦未得到有效地遏制。究其原因，主要包括：（1）政府管理不善，针对一些排污量重的企业，政府监督不够，管理力度不强；（2)人们受传统观念的禁锢，未充分意识到保护生态环境的重要性。入海污染物逐年增加，导致大部分海口、海湾污染加剧，海洋污染范围随之扩大，海洋生物多样性不断减少。海洋生物多样性的减少，是海洋生态环境恶化的信号。因此，为实现海洋生物资源的永续利用，政府应加强对海洋生态环境治理和保护的力度。
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结论
海洋生物多样性急剧减少的信号为人类保护海洋生物资源敲响了警钟。国际社会通过了一系列条约、协定等国际法律文件，各国也纷纷制定相应的国内法，这些国际法律文件和各国国内法构成了海洋生物资源保护的法律体系。但是海洋生物资源保护的国际法规制存在的问题还有待于完善。在国际条约的适用问题上，笔者借鉴国内法学理论的做法，提出了“新约优于旧约”的建议，以解决国际法中不同国际条约对同一法律问题规定相异甚至相冲突的问题。随着个人在国际社会中作用的日益凸显，个人能否作为国际法主体亦成为争论的焦点。考虑到个人是实施非法捕捞、过度捕捞的主体，因此，笔者提出了在海洋生物资源保护中引进个人的“对世义务”。希望通过加强规范个人的行为，达到保护海洋生物资源的目的。在国际法院判决执行的问题上，提出了两点意见，即充分发挥联合国安理会的作用和依靠其他国际组织发挥特殊作用。在缔约国遵约的问题上，提出了四种建议：第一，建立援助发展中国家的基金以及由世界银行为发展中国家提供无息或低息贷款；第二，充分发挥非政府组织在遵约机制中的作用；第三，针对缔约国不遵约特别是缔约国不愿遵约的情形，国际组织应对不遵约国家进行惩罚；第四，加强对当事国不遵约行为的预防。海洋生物资源的保护任重而道远。我国海洋生物资源保护的立法尚处于起步阶段，呈现出法律规定不全、条理紊乱等特点。因此，我国在借鉴国际社会以及各国国内立法经验的基础上，结合国内海洋生物资源保护的现状制定出切实可行的法律法规，并尽最大努力保护海洋生物资源。对此，笔者提出了以下几点意见：第一，坚持可持续发展理念，实现海洋生物资源的可持续发展；第二，海洋生物资源保护需要国际社会的共同努力，我国应进一步加强同他国家和国际组织的合作，极力寻求他国经济和技术的支持；第三，在我国建立和完善海洋自然保护区制度，充分保护海洋生物多样性；第四，完善海洋生物资源保护相关法律法规，加强珍贵、稀有海洋生物资源法律保护的力度。
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参考文献（略）
专业法律毕业论文范文精选篇三
第 1 章 引言
农业问题一直以来都是各国所关注永恒不变的话题，农业在人类社会的进程和发展过程中以及社会的分工中起着基础和决定性的作用，农业发展状况的好坏也直接地影响到一个国家或者区域的稳定和发展。因此，各个国家和地区对于农业是非常重视的。由于各地区资源状况的不同，为了满足各自的需求跨越区域之间的农产品交易也就随之出现了，而随着交易范围的扩大国际间的农产品贸易也就形成了。在二战之后，全球经济的迅猛发展，也使得世界各国和各地区之间的贸易更加地频繁。但是农产品贸易与非农产品贸易相比较之后可以发现：农产品的国际贸易呈现出发展水平的不均衡、自由化程度较低、国内的市场保护严重和农产品贸易法制相对落后等现象。究其原因是农业对于一个国家或者区域的社会经济发展非常重要，因担心进口的农产品对于本国或者本区域的农产品市场、农业安全、粮食安全造成威胁等因素，据此各国对于农业贸易，尤其对于农产品的进口都很慎重。随着全球化经济的不断推进，很显然这样的情形不利于国际农业贸易的发展。因此，如何在扩大农产品贸易自由的前提下又保障一国的农业安全、粮食安全，如何避免一些国家在农业贸易过程中假借保护国内农业、粮食安全之名，而行贸易保护主义之实，这也已经成为农产品贸易法制所要应对的一个重要性问题。
在目前的全球经济体制下，农业问题对各国都是一个非常的敏感和特殊的领域。每个国家都希望在农产品贸易过程中获取利益，发达成员就通过加大国内支持、对本国农业的补贴等手段以达到降低农产品的出口价格，从而来增强本国农产品在国际市场上的竞争力；像这样的手段对发展中国家是极其不公平的，而对于过度依靠农业出口的发展中国家更是一种巨大的打击。农产品问题作为乌拉圭回合谈判中 15 个谈判议题中的首要和焦点在经过了艰苦而又漫长的过程后，关贸总协定各缔约方终于达成了多边贸易体系历史上第一个全面的农产品协定。WTO《农业协定》第五条农产品特殊保障措施规定，WTO 成员方在其本国的相关农产品遭受到外国进口数量剧增或进口价格骤降到规定触发水平时即可以采取保障性措施，以保护本国的相关产业。它是国内法情势变迁原则向国际法渗透的重要表现，也是为了扩大和推进农产品自由贸易进程中保护因为有些国家实行了关税化管理而对其国内的相关农产品市场带来的威胁。但是，这一规定也存在着很多的问题如：对发展中成员没有规定相关的特殊待遇；触发机制、实施程序、期限的不确定等。而这样的一些问题都会严重影响到 SSG 制度在实际过程的作用。而随着各国和各地区的经济的不断发展，这些问题也变得越来越明显，为了改变这一现状，在多哈回合谈判中，以发展中国家为代表的 33 国协调组织（简称 G33）提出了针对只有发展中国家才可以适用的农产品特殊保障机制，希望这个机制可以在以后的农产品贸易过程中对发展中国家起到特殊的保护作用，从而满足这些国家的农产品贸易安全、粮食安全和乡村的发展需求。虽然已经进行了多次的谈判，但是有关 SSM 机制议题仍然没有很多实质的进展。
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第 2 章 WTO 框架下的农产品特殊保障措施的基础理论研究
2.1 WTO 框架下农产品特殊保障措施产生的背景及其理论依据
由于各国对农产品贸易重视和其本身的复杂性等原因，也使得其在乌拉圭回合谈判前一直处在 GATT 体系之外，未被归入其中。这一领域向来就有很浓重的保护主义色彩，而发达国家对此应该担负主要的责任。一直以来，发达国家就凭借着他们强大的经济实力，通过限制进口和财政支持等方式来保护本国的农业生产，其实这样也对发达国家自身也造成了很大的影响，如资源配置效率降低下，加重了本国的经济负担；严重地扭曲了国际农产品的市场的价格,也导致了各国贸易矛盾冲突不止。而对发展中国家而言，尤其是那些把农产品的出口作为其经济发展和财政收入主要来源的国家，对农产品生产进行补贴和支持根本就是不可能的，发达国家所采取的农业保护政策无疑给发展中国家的农业发展造成了沉重的打击。为了改变这一现状进而推动农产品贸易自由化，经过漫长的乌拉圭回合谈判，各方共同努力下最终于 1994 年达成了《农产品协定》。《农产品协定》包含了序言、正文与附录三个部分，主要内容有：国际农产品贸易的市场准入、国内支持、特殊保障措施、出口补贴以及卫生与植物检疫等。而其要旨是“关税化”，即要求各成员方把非关税形式出现的农产品进口限制纳入到关税化的约束中，并逐步削减关税税率。
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2.2 WTO 框架下农产品特殊保障措施的含义和特点
在 WTO 框架下不仅设立了一般性的保障措施制度，还设立了特殊性的保障措施制度，他们有些针对的是特定的国家或地区，而有些则是针对于特定的产品。WTO 框架下的特殊性保障措施主要有以下四个：一是《农产品协定》中第 5 条规定的“农产品特殊保障条款”；二是《纺织品与服装协定》第 6 条所规定的“过渡性保障措施条款”；三是《服务贸易总协定》中的第 10 条所规定的“紧急保障措施条款”；四是专门为中国而在《中国加入 WTO 议定书》中第 16 条规定的“特定产品过渡性保障措施”，①这条款从中国开始加入 WTO 之日起 12 年内有效。农产品特殊保障措施是 WTO 特殊保障措施的重要组成部分，也是农业贸易自由化过程中的一种例外规定，是在乌拉圭回合谈判中专门为已经进行了关税化改革的成员所制定的一种紧急救济措施，目的在于使这些成员避免因国际市场的巨大波动而给其国内农产品市场造成的冲击。而它的主要含义是指为了保护进口国的相关产业，允许进口国对已经进行关税改革并在关税减让表中标注了“SSG”的农产品在其进口数量骤增或者进口价格下跌达到规定的水平时可以征收进口附加关税的一种保障措施，而规定水平设定的触发机制包含了数量触发和价格触发。
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第 3 章 多哈回合前的农产品特殊保障措施......8
3.1 农产品特殊保障措施的内容....8
3.2 农产品特殊保障措施的实践........11
3.2.1 农产品特殊保障措施的成员及其产品范围适用实践.......11
3.2.2 农产品特殊保障措施的触发机制适用实践........12
3.3 农产品特殊保障措施存在的问题.......12
第 4 章 多哈回合中农产品特殊保障措施的新发展......16
4.1 多哈回合中农产品特殊保障机制的出现..........16
4.2 多哈回合中农产品特殊保障机制的发展.........17
第 5 章 新农产品特殊保障措施对中国的启示.......25
5.1 对中国在农产品特殊保障机制议案谈判中的立场回顾.......25
5.2 农产品特殊保障机制对中国的意义....27
5.3 我国在未来农产品特殊保障机制谈判中应持的态度....30
第 5 章 新农产品特殊保障措施对中国的启示
5.1 对中国在农产品特殊保障机制议案谈判中的立场回顾
中国在 2001 年 12 月 11 日正式成为世贸组织的成员后就开始积极参与多哈回合的谈判，为推进多哈回合谈判作出自己的贡献。农产品特殊保障机制的谈判是个难点问题，在发达成员和发展中成员之间很难达成一致意见，也多次因这个问题使谈判终止。中国作为发展中成员积极参与谈判，表明自己的观点和立场，为多哈回合谈判构筑协商沟通平台并且还在大连、香港举办过部长会议。2001 年 11 月新一轮多边贸易谈判在多哈举行。在 2001 年 12 月中国第一次以 WTO 成员身份亮相，原外经贸易部副部长龙永图率团出席了 WTO 总理事会。这一阶段主要任务是确立提案，在 2001 年的 6 月中国在多哈回合谈判中提交的第一份提案是关于渔业补贴的问题，该提案得到了巴西、菲律宾等国的响应。①这一提案也说明中国参与多哈回合谈判的积极态度。在这一阶段中农业方面谈判问题是最复杂和最关键的，农业特会主席也在 2003 年 2 月的模式草案中第一次明确地提出了特殊保障机制的概念。G33 国集团提出了农产品特殊保障措施并得到了发展中成员的支持，中国也对此表明立场希望建立只有发展中成员适用的农产品特殊保障机制。在此次阶段中国没有提出农业贸易的具体提案，但是在国内法方面做出了调整，如 《对外贸易法》做出了修改，放开了对外贸易的经营权等。
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结论
全球经济日新月异，农产品贸易自由化已经是不可逆转了。发展中成员在目前的农产品国际贸易法制环境中显然处于不利的地位，他们为了维护自身的利益，积极推动农产品贸易自由化。经过多年的艰苦谈判也使得一直处于 GATT 体系以外的农产品贸易纳入到了其中，而发达国家作为同意纳入的条件要求在《农产品协定》加入“特殊保障措施”，因此最后把“特殊保障措施”规定在了《农产品协定》第 5 条。SSG 是对 WTO 成员方在本国的相关农产品遭受到外国进口量剧增或进口价格骤降到规定触发水平时即可采取的保障措施，以保护本国的相关产业。SSG 因为规定只有完成关税改革并在其关税减让表税目中标注了“SSG”的农产品才有资格适用，但当时绝大部分发展中成员没有达到要求就不能援引了。在 2001 年开始启动多哈回合谈判的过程中，发展中成员就希望停止 SSG 制度，要求建立只有发展中成员才能援用的新的农产品特殊保障措施。而 SSM 的提出有着深刻的法律、经济背景。与 SSG 相比较，SSM 更加关注发展，关注发展中成员的农产品贸易利益和粮食安全，而且也体现了从过去只重视形式公平向现在不断注重实质公平的改变，也只有这样弱小的发展中成员才有信心更好地参与到全球的经济贸易中。SSM 制度的谈判到现在，国际的农产品市场发生了重大的变化。而且谈判的过程也是非常地艰辛，到目前为止虽然有了一些成绩，但是谈判目前被搁置了。由于发达成员与发展中成员相互之间存在着复杂的矛盾，各方分歧不断，而且也互不相让，而主要的问题也集中在了 SSM 的使用范围、适用条件、触发机制、限制条款四个方面上。笔者也对于这些内容作了比较详细的阐述，而且本文对于SSM 对中国的启示从中国在谈判中的立场、SSM 对中国的意义进行了论述，而最后也对中国在未来的 SSM 的谈判中应持的立场进行了分析并就 SSM 的使用范围、适用条件、触发机制、限制条款四个方面应有的态度进行了解析。也正因为最终还没定论，因此，非常有必要对 SSM 制度有深刻的了解，并作出详细的分析，为未来我国在 SSM 的谈判中提供更好地建议和选择，也可以更好地维护我国在农产品贸易中的利益和保障我国的粮食安全。
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参考文献（略）
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第 1 章 引言
伟大的英国历史法学家亨利·梅茵在《古代法》中写到，“一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权……所有进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”。①它是个有重大意义的转变运动，而这个转变被视为人类文明历史上的巨大发展和进步，因为它不仅是“身份到契约”的转变还是传统社会转变为现代社会一个重要的标志，并且给社会经济、政治、思想和文化等领域都造成了巨大的影响。这个转变使人们从束缚中挣脱出来，获得更多的自由，在经济领域中主要表现在契约法和契约自由原则的出现。但是伴随着经济的发展和社会的进步，无例外的契约自由原则在特定条件下又替特权的形成提供了支持。虽然契约自由原则的价值目标始终是为了实现契约正义，但是过分强调契约自由又会对契约正义的实现造成阻碍。所以，对契约自由的限制是必然的。契约法和契约自由原则是 19 世纪达到全盛时期，但是到了 19 世纪末 20 世纪初，契约法和契约自由原则遭遇到严重的挑战，因为在一时期主要资本主义国家由自由资本主义阶段进入垄断资本主义阶段，自由竞争受到极大的限制。并且随着社会经济的发展，资本快速集中在少数人手中，契约双方的经济实力和市场地位悬殊，他们的议价能力不平等，契约自由就很难实现，更谈不上契约正义。为了解决以上面临的问题，实现交易的公平正义，进而实现契约正义，主要资本主义国家在凯恩斯的“国家干预”理论的影响下，逐步干预社会经济活动。②
随着社会经济的日益进步，社会分工日趋细致，单纯的依靠契约自由原则并不能完全保障交易的正常进行。无约束的契约自由往往会让处于优势地位者滥用自由权利，危害弱势地位者的权益，因此对契约自由原则加以修补和矫正在所难免。“国家干预”理论就起到了很好的理论支持，大多数资本主义过依据该理论在立法上确立诚实信用原则和格式条款等对契约自由进行限制。但是仅仅依靠以上原则性规定并不能完全约束在交易中具有优势的一方滥用契约自由原则的行为。在上述背景下，强制缔约义务就产生了。强制缔约是相对于自由缔约而言的一种制度。在传统民法理论中，民事主体依据契约自由的原则享有自由缔结契约的权利，即享有是否缔结契约的自由和选择缔约相对人的自由。但是，在 19 世纪晚期，缔约自由受到巨大的挑战。例如，在自来水、供电、供水等关系居民生活生产必需品的领域，由于提供者大多是占据市场支配地位的企业甚至是垄断企业，如果任由这些企业享有缔约自由的权利，他们可能会滥用此项权利，使相对方的缔约自由权利遭到侵害。又例如，在市场经济条件下，在某领域有市场支配地位的企业完全可以给购买人苛刻的交易条件，以牟取更多的利润。如果对这种现象不予干预，平等的竞争条件就不存在，市场经济就难以正常的发展。所以，就有必要对这些企业的缔约自由权利进行干预，事实上，强制缔约虽然是对若干民事主体的缔约自由权的限制，但是从另外一方面来讲，强制缔约也是对相对人缔约自由权的保护。据此，我们可以说，强制缔约限制和保护的都是民事主体缔约自由权。因此，对强制缔约义务干预的范围及程度都是应该由法律规定的，否则就会危害交易的正常进行，市场的正常运转。
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第 2 章 强制缔约义务的基础理论
2.1 强制缔约义务的内涵
梁慧星教授在阐述契约自由原则进行时认为“强制缔约制度作为矫正合同自由原则的制度之一，与其他的限制合同自由的制度一起，意味着现代民法理论开始正是当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义转而追求实质正义。”什么是强制缔约义务？理论上存在不同的见解，主要有以下几种：有些者的观点是，强制缔约是“依照法律规范，为一个受利益主体的利益，在不限制民事主体意思的情况下，施加给这个民事主体与受利益人缔结具有特定内容或者有第三方提供内容的契约。”①王利明教授认为“强制缔约又称为合同缔结的强制或者强制性合同，是指在某些特殊情形下，个人或者企业负有与相对人缔结契约的义务。个人或者企业在没有正当理由的情况下，不得拒绝相对人的缔约要约。”②王泽鉴教授的观点是：强制缔约是按照法律规定，一方当事人请求缔结契约，另一方当事人负有缔结契约的义务。在概念上应该严格区分命令性合同或者强制合同。命令性合同是指由行政机关的行政行为取代当事人之间的意思表示成立的合同。另有学者对此有不同的观点，他们认为强制缔约义务由法律直接规定，法律剥夺一方当事人自由缔结契约的权利但是保留他自由选择相对人的权利，或者保留一方当事人自由缔结契约的权利而剥夺他自由选择相对人的权利。③虽然各学者对于什么是强制缔约义务有不同的观点，但是有一点是共同的，那就是他们都认为强制缔约义务是一种法定义务，是某些民事主体在没有正当理由的情况下必须与他人缔结契约的义务。
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2.2 强制缔约义务产生的基础
对强制缔约制度产生有重要影响的法哲学理论主要有:首先，法律家长主义。法律家长主义，从字面意思中可以知道：法律和公民的关系就像家长和子女一样。所谓法律家长主义是指由政府为了促进一个人的自我利益或者阻止他的自我伤害而对一个人的自由进行的法律干涉。理论上把法律家长主义划分为软法律家长主义和硬法律家长主义，软法律家长主义的要求是排除法律的干涉；硬法律家长主义的要求是法律要求干什么。而强制缔约就是法律要求被要约方必须承诺，这正是硬法律家长主义的题中之义。法律家长主义在契约法中的含义是指基于对个人利益的保护而对契约自由予以限制。①法律家长主义的目标和其他法律规范相同，都是为了平衡各方利益。其次，法律道德主义。所谓法律道德主义是指法律应当具备与政治、伦理相同的观点，并且法律必须对不道德行为进行禁止。②如果一个人的行为违背一个社会共同体所接受的道德准则，那么这个人就应该受到法律的禁止或者惩罚。法律道德主义的要求有两个：其一是正义，其二是禁止歧视。一个正义的社会有两个原则：平等对待和保护弱者。保护弱势者一方和实现契约正义，进而实现社会公平正义是强制缔约制度产生的目标。再次，伤害原则。伤害原则主要观点是除非个人的行为正在伤害或者有可能伤害他人利益或者社会利益的情形下，法律才能对个人自由进行限制。③只有为了防止行为人对别人和社会的伤害，法律对行为人自由的限制才是合理的、正当的。为了保护社会公共利益，法律规定了某些领域的民事主体在接到要约时，必须进行承诺，这就产生了强制缔约制度以上法哲学理论学说构成了弥补契约自由原则缺陷的强制缔约制度限制的部分理论基础，为强制缔约制度产生提供了理论依据和思想基础。
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第 3 章 各国对违反强制缔约义务的规定.....13
3.1 国外关于强制缔约义务的法律规定........13
3.2 我国关于强制缔约义务的规定.........14
3.2.1 我国强制缔约义务内容....15
3.2.2 我国强制缔约义务法律规定存在的问题.....18
第 4 章 违反强制缔约义务的民事责任.........19
4.1 民事责任性质的评析..........19
4.2 独立责任的构成要件..........24
4.3 独立责任承担方式及免责..........26
4.3.1 独立责任的承担方式........26
4.3.2 独立责任的免责事由........28
第 5 章 完善我国强制缔约义务民事责任的建议........31
5.1 确立违反强制缔约义务的民事责任........31
5.1.1 立法上确立新型民事责任的独立性......31
5.1.2 确立该民事责任的构成、责任承担方式及免责事由.......32
5.2 制定强制缔约义务的一般性条款.....34
5.3 在司法实践中类推适用强制缔约义务...35
第 5 章 完善我国强制缔约义务民事责任的建议
5.1 确立违反强制缔约义务的民事责任
我国立法关于违反强制缔约义务法律责任的规定有明显的不足之处，法律条文对其法律责任的规定大部分是行政法律责任，很少量的规定了刑事法律责任，而对民事法律责任的规定在法律条文中基本没有发现。在法律责任规定不完善的情形下，设定该义务的目的就不能实现，这样不仅降低强制缔约义务对义务主体的震慑力，惩治该义务主体的力度就受到损害，而且不能有效保护相对人的合法权益。那么，关于强制缔约义务的法律规定就形同虚设。因此，就有必要确定违反强制缔约义务的民事责任，主要措施有：上文中已经对该新型民事责任的性质和构成要件上进行了分析，而且该责任具有其自己特殊的适用范围和免责事由，这就决定了该责任与其他民事责任不同。所以，如果法律不能给予其独立的民事责任地位，那么就会把违反强制缔约义务民事责任套进侵权责任或者缔约过失责任甚至是违约责任范围内。因此，确立该责任的独立地位十分必要。这样不仅可以充分发挥强制缔约义务的作用，而且也有利于相关民事制度的建立和完善。我国现行民事法律对强制缔约义务的规定比较零散，主要规定在一些单行法律规范中，而主要规定在合同法。但是现阶段的合同法虽然对强制缔约义务有一些规定，但是离完善还有一定的距离，而且立法上也没有明确给予违反强制缔约义务民事责任的独立地位。
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结语
强制缔约义务产生的目的是为了保障契约正义和真正实现契约自由。强制缔约制度是在资本急剧集中，社会分工愈加专业，行业内的垄断越来越多，使社会问题急剧增多的社会大背景下产生的。违反强制缔约义务在私法领域将引起私法上的责任,主要是民事责任。由于对该责任认识不足，导致许多的问题都无法得到圆满解决。随着经济的迅速发展，许多领域都需要强制缔约对其进行规制，这必然要求法律确定违反该义务产生的民事责任。这将会掀起理论上研究强制缔约义务的另一次浪潮。各国对强制缔约义务都有规定，对强制缔约义务的民事责任也有所规定。我国也有，但是因为理论上对强制缔约义务的民事责任定性分歧大，而且我国无论是理论上对违反强制缔约义务的民事责任研究还是立法上对该独立责任规定都很少。文章对违反强制缔约义务的民事责任的研究，主要分为强制缔约义务的基础理论、各国对强制缔约义务的法律规定、违反强制缔约义务民事责任以及完善我国强制缔约义务民事责任的建议四大部分进行探讨。
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参考文献（略）
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一、村民罢免权概述
（一）村民罢免权的理论基础
我国村民罢免权的直接依据来自《村民委员会组织法》第十六条之规定：“本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。罢免村民委员会成员，须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。”村民罢免权作为村民民主选举权的一部分，其理论基础和村民民主选举权的理论基础是一致的。我国的村民民主选举权的理论基础主要来自于宪法和《村民委员会组织法》的规定，其中，我国宪法第一百一十一条明确规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。”《村民委员会组织法》第十一条规定：“村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。”《村民委员会组织法》第十三条也规定了年满十八周岁的村民享有选举权和被选举权。当然，也有少部分学者认为，我国村民罢免权的理论基础主要来自宪法和选举法对公民选举权的有关规定。”如宪法第三十四条规定： “中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”选举法第三条也做了同样的规定，即公民享有选举权和被选举权。选举法第九章第四十三条规定:“全国和地方各级人民代表大会的代表，受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。”虽然宪法第十四条规定与选举法第三条、第九条规定与村民罢免权的直接理论基础和村民民主选举的理论基础在内容上有一定的相似性，但我们不能就此认定，我国村民罢免权的理论基础主要来自宪法和选举法对公民选举权的有关规定。因为，无论是从主体上，还是从村民罢免权与公民罢免权的性质上来讲，二者都不能等同，并且有一定区别的。因此,基于上述分析，我们可以得出如下结论：村民罢免权的理论依据主要来自于《村民委员会组织法》第十六条之规定，以及宪法第一百一十一的规定和《村民委员会组织法》关于民主选举的相关规定。
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（二）村民罢免权的法律价值与意义
村民自治是农村基层人民群众自治，即通过自治组织依法办理与村民利益相关的村内事务，实现村民的自我管理、自我教育和自我服务。①实行村民自治，有助于加快社会主义民主进程，也能在一定程度上使政府工作的很多困难减少。②村民罢免权是村民自治中民主选举权的一个重要组成部分，是保障民主选举权的重要方式，同时，村民罢免权也是村民行使民主监督权的一种重要方式。因此，研究村民罢免权及其存在的法律机制问题具有很重要的法律价值和现实意义。首先，村民罢免权作为村民民主选举权的重要组成部分和重要方式，村民罢免权的行使对于实现村民民主选举权具有极其重要的意义。如果说，村民民主选举是村民在民主监督、民主决策、民主管理方面的前提和基础，那么村民罢免权则会通过影响村民民主选举对后三个民主起到不可忽视的作用。③现有的《村民委员会组织法》以及地方具体选举办法条文，在村民选举权方面做出了很详尽的规定，这固然使得村民选举的工作变得简单易于操作，有利于村民选举权的行使。但是，其对于村民罢免权的规定却很笼统，且各地方村民委员会选举办法条文关于村民罢免权的规定有时候在一些方面又不尽相同，这就使得村民罢免权的行使遇到了很大的阻碍和困境，其导致的直接结果就是村民罢免权的行使可操作性差，这些对于实现完善和实现村民自治和民主选举的目标都是极为不利的。而村民罢免权的有效行使，一方面弥补了只有有效的选举没有有效的罢免的缺陷，有利于完善关于村民罢免方面的法律法规，使得村民选举的工作更加完整，村民罢免的工作可操作性增强，使得村民选举权和村民罢免权共同成为村民民主选举中不可分割的整体。另一方面，村民罢免权作为保障民主选举的一种重要方式，其有效行使有利于保障村民自治中民主选举这一目标的实现，也将在很大一定程度上真正的推动中村民自治的进程。
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二、村民罢免权法律机制发展进程及其缺陷
（一）村民罢免权法律机制的发展进程
《村民委员会组织法》是当前我国保障村民自治权的专门性法律，其对村民自治建设有着里程碑的意义，同时赋予农民广泛的自治权利，对民主选举、民主决策、民主管理和民主监督作出相对完善的规定，为基层民主建设提供了最完备、最直接的法律保障。①1998 年 11 月全国人大常委会出台了《村民委员会组织法》的第十六条，其规定：“本村五分之一以上有选举权的村民联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明罢免的理由。被罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。村民委员会应当及时召开村民会议，投票表决罢免要求。罢免村民委员会成员有选举权的村民过半数通过。”1998 年《村民委员会组织法》的第十六条有利于促进村民罢免制度的发展，对于广大村民更好的行使村民罢免权起到了积极的作用，并在在一定程度上保障了村民罢免权。随着乡村基层民主的进步与发展，1998 年《村民委员会组织法》第十六条已难于满足村民不断提高的民主意识，同时也阻碍了村民罢免制度的进一步发展和完善，这与基层群众自治乃至整个社会民主进程的发展趋势是相违背的。为了推动村民罢免制度的进一步发展和完善，保障村民罢免权，2010 年 10 月全国人大常委会通过了对《村民委员会组织法》第十六条的修订，其规定：“本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。罢免村民委员会成员，须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。”该条规定删掉了“村民委员会应当及时召开村民会议，投票表决罢免要求。”
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（二）村民罢免权法律机制的缺陷
与村民选举权行使的具体规定相比较而言，村民罢免权的行使在法律的完善程度上仍然面临着诸多亟待解决的问题。同《村民委员会组织法》关于关村民罢免制度的相关规定相比较而言，地方村民委员会选举办法在这一方面规定的就更加细致，在一定程度上增加了操作的可能性，但同时，由于地方村民委员会选举办法在村民罢免制度上的相关方面规定不一致和差异性，不利于村民罢免权的有效行使，这就使得村民罢免权的难以得到有力的保障。而正是由于上述这些方面的原因，导致了村民罢免权在法律机制存在着诸如提出机制、受理机制、程序规范机制和监督机制等方面的缺陷。2010 年的《村民委员会组织法》第十六条其中规定：“本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明要求罢免的理由。”从该条上述规定中，我们可以发现，在罢免要求的提出主体方面，该条文规定是本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表，在罢免要求的提出形式方面，该条文规定了需要本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，在罢免要求的说明罢免理由方面，该条文规定了村民在行使罢免权时需要说明罢免理由。而一些地方村民委员会的选举办法在这三个方面的规定却又不尽完全相同，或者有些方面的规定虽然相同，但是其存在的合理性尚需要进行论证。
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三、村民行使罢免权法律机制的完善.......19
（一）提出机制的完善........19
（二）受理机制的完善......21
1、明确规定罢免要求的受理主体.... 21
2、就罢免要求的审查问题作出明确规定.... 22
（三）程序机制的完善......23
1、明确罢免会议的召集主体...... 24
2、明确规定罢免会议的主持主体.... 24
3、就罢免会议的具体程序做出明确规定.... 25
（四）监督机制的完善......26
1、就村民的行为和法律责任作出明确规定...... 26
2、就村民委员会及其成员权的行为和法律责任.... 27
3、就村民罢免权的司法救济做出明确的规定........ 28
三、村民行使罢免权法律机制的完善
（一）提出机制的完善
如前文所诉，村民罢免权行使时，在提出机制的相关法律法规方面，如罢免要求的提出主体、罢免主体再次提出罢免要求时间、罢免主体提出罢免要求是否需要联名并且书面提出、罢免主体提出罢免要求时是否需要说明罢免理由等，还存在一定的不合理和缺陷之处。为此，下文也将主要围绕上述几个方面对村民行使罢免权的提出机制提出一些建。首先，关于罢免要求的提出主体主要有两种观点，一种观点认为罢免要求的提出主体应当包括乡镇人民政府，并且，北京、天津、黑龙江、上海、安徽、江西、广东、海南、新疆九省(自治区、直辖市)赋予了乡(镇) 提出罢免要求和罢免建议的权力,将乡(镇)政府视为罢免主体。另一种观点则认为罢免要求的提出主体只能是《村民委员会组织法》中规定的“本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表”。笔者赞同第二种观点，一方面，认为罢免要求的提出主体应当包括乡镇人民政府的观点违背了乡镇人民政府与村民委员会之间的关系，即“指导、支持和帮助”的关系，从这个角度来看，该观点与上位法相冲突的嫌疑。另一方面，从具体的实践来看，规定乡镇人民政府有提出罢免权的权利，不仅在一定程度上构成了干涉村务的嫌疑，而且也带来了一些消极的、负面的影响。如湖北省南漳县某城关镇，以减轻农民负担为由，擅自对 21 个村委会进行清编整顿，其中清退村委会干部 30 人，清退村民小组长 34 人，违反了法律规定和人民群众的意愿，结果被推上了被告席。①再如江苏省淮安市王营镇王庄村，1998 年 11 月，经村民会议选举，王士丰当选为村委会主任。2000 年6 月 18 日，王庄村与张庄村合并，保留王庄村；王士丰任原职。但同年 9 月25 日，王士丰被镇党委、政府联合免去职务。王士丰认为镇党委、政府的做法违背了村组法的规定，并向法院提起了诉讼，最后法院判处镇党委、政府“行政行为违法”。
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结 语
村民罢免权是村民选举权一个重要组成部分，对于提高村民民主意识，完善民主选举、民主监督，乃至推动整个村民自治的发展等方面起着不可替代的作用。然而，通过本文对《村民委员会组织法》及地方村民委员会选举办法的分析和阐述，我们却发现，由于受诸多因素的影响和制约，村民罢免权方面的相关法律机制还不完善，还存在一定的缺陷。其缺陷主要表现在：提出机制方面的缺陷、受理机制方面的缺陷、程序机制方面的缺陷、监督机制方面的缺陷等等。这些方面的缺陷不但不利于村民罢免权的充分有效行使，而且在一定程度上阻碍了基层群众自治民主制度的发展和完善，显然，这与村民罢免制度和村民自治制度的初衷是相违背的、不相符合的。因此，村民罢免权法律机制的完善就显得尤为重要。当然，对于村民罢免权法律机制的完善，一方面固然要以广大村民的根本利益作为出发点和落脚点，任何相关村民罢免权法律机制的完善都要以广大村民的根本利益为中心；另一方面也要从实际出发，根据广大农村的实际情况进行法律机制的相关完善，否则很有可能弱化、虚化村民的民主罢免权，造成对村民罢免权及其合法权益的损害。对于村民罢免权法律机制的完善，本文主要根据其缺陷，从提出机制方面、受理机制方面、程序机制方面、监督机制方面四个部分提出了一些合理性的建议并对这些建议做了相关的分析和阐释。我们相信，随着中国法治进程的不断加快，随着村民罢免权法律机制的不断完善和丰富，村民罢免权定将得到更加有力的保障，村民也将会更加充分有效的行使自己的罢免权。而也只有这样，才能在更好的维护广大村民的合法权益的同时，不断推进中国乡村民主法治的进程。
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参考文献（略）
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引 言
一、研究意义和目的
在我国，商标俗称纠纷是近十年来才出现的新类型的商标案件。一些缺乏诚信的经营者，在经济利益的驱使下，恶意抢注他人享有一定声誉的商标的俗称，企图利用他人的商誉，推销自己的商品或服务。实践中，在商标注册中抢注他人商标俗称的案件逐渐增多，类似“陆虎”商标案、“索尼”商标案，商标权与商标俗称权益的冲突愈发明显。如今，我国现行商标法中尚无相关商标俗称权益保护的确定性规定，因此在司法实践中缺乏可统一适用的标准，各地各级行政、司法机关在商标俗称的使用、认定以及法律保护具体模式的设计等问题上存在较大争议，有时相同案件处理的结果竟然截然不同，甚至同一案件各级法院的裁判也是大相径庭，司法的权威性和统一性被严重破坏，必须尽快完善我国商标俗称法律保护的制度。本文立足于全面阅读文献资料、研究前人学习成果、借鉴外国司法经验，首先对商标俗称进行概述，然后总结我国商标俗称法律保护的现状，并归纳我国现行立法和司法对商标俗称法律保护的不足，同时介绍外国商标俗称法律保护的司法实践，继而探讨我国商标俗称法律保护的必要性，最后提出一些对我国商标俗称法律保护具有意义的模式构想。以通过理论研究，提出相应的法律保护模式，健全市场竞争秩序，解决实践中出现的问题，实现理论与实际相结合，对我国商标俗称的法律保护做出一点微薄的贡献。
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二、文献综述
现阶段，国内关于商标俗称的法律保护研究相对较少。2014 年 1 月，通过在中国知网上进行检索、筛选后发现与论文主题相关的文献只有 16 篇，且大都是期刊论文，只有 2 篇是硕士论文。从文献数较少这一点可以看出，对这一问题的研究相比于知识产权其他领域来说没有引起足够的重视。再者，对这些文献按发表年份进行统计，发现从 2010 年开始，学者们才对这一问题产生关注，近两年关注度逐渐上升，说明这一问题是近两年知识产权领域的热点问题。而且，无论是在理论研究、还是在司法实践中，都没有对商标俗称的法律保护形成相对一致、系统的观点，因而又是一个难点问题。经过阅读、分析和整合文献，基本得出商标俗称是一项知识产权利益，应当予以保护这一结论。但如何保护，学者的意见不尽相同。而且，在实践中，关于商标俗称纠纷案件的判决结果也是相互迥异，各级法院对同一案件的判决有时也是大相径庭。商标俗称法律保护的理论研究中，第一种观点是引入“被动使用”理论。主要有智凤云：《商标俗称法律保护之研究》（2013），倪朱亮：《商标使用：“消费者保护”价值取向下的解读》（2013），邓宏光：《为商标被动使用行为正名》（2011），王东勇、仪军：《抢注未注册商标之“在先使用”的司法认定——评“索爱”商标案》（2011），杨敏：《“HYETERIC”商标行政纠纷案引发的〈商标法〉第三十一条适用的再思考》（2010）。所谓被动使用，指未经商标权人同意的使用，主要指广大媒体和社会公众的使用，具体表现为媒体和社会公众对商标俗称的宣传、报道和使用。该理论认为，由于社会公众主动地将商标俗称指向特定的商品，从而在客观上对商标俗称标识的商品与原商标权人的商品形成了唯一对应的关系，该俗称在实际上已经起到了商标的作用。既然被动使用实际上产生了主动使用的效果，那么就应当把“被动使用”理论引入商标法，继而对商标的“使用”进行扩大解释，将“被动使用”视为商标“使用”的方式之一，从而保护商标俗称。第二种观点是“联系说”理论。主要有杜志浩：《“联系说”视角下商标俗称抢注案的法律思考》（2012），李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》（2010）。该理论认为，注册或使用商标俗称是否侵犯商标权，关键在于对商标权客体的把握。商标权的客体，既不是商标本身，也不是商誉，而是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系，也正是基于这种联系，商品提供者才能实现商标所产生的利益。
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第一章 商标俗称概述
第一节 商标俗称的界定
商标俗称，即商标别称、商标昵称，是指因市场的长期宣传，社会公众将其与某一特定的商标相联系，进而形成的对商标的某种约定俗成的习惯性称呼，如“索爱”、“陆虎”、“伟哥”等。而且，社会公众使用该俗称指代某种特定的商品或服务，因而具有了类似于商标的作用。商标俗称这个概念衍生于原商标，但又与原商标不同，它由市场产生，故而原商标权人通常都没有注册，甚至未曾预想。在我国，商标俗称这一源于实践的新概念是随着我国市场经济的快速发展而产生的；相比于英美等较为发达的市场经济国家，这一概念可以追溯到二十世纪。由于商标俗称简洁明白，便于记忆，国内的公众，尤其是消费者经常习惯性的使用商标俗称称呼一些特定的商标。在此情况下，在社会公众的观念中，商标俗称的知名度不亚于原商标，甚至可能高于原商标，因为前者往往比后者更能区分商品或服务的来源，像“阿迪”、“巴黎之花”等。社会公众已经熟悉这些商标的俗称，对于他们而言，知名的商标俗称可能比原商标更具商标的功能。故而，商标俗称应当是市场与企业重要的无形资产，蕴含着极大的经济与商业价值。
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第二节 商标俗称的性质
由于我国现行立法尚未明确规定商标俗称，故商标俗称的性质依然不明。在讨论商标俗称性质的过程中，必然会牵涉到民法学和法理学极具争议的“权利和利益”问题。所谓权利，依学者梅克尔（Merkel）之法力说，是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成；依学者拉兹（Raz）之利益说，权利产生的基础是利益被法律承认。在我国，通说认为，权利是人们享有法律所赋予的，以国家强制力为后盾的，有权为一定行为或者不为一定行为以及要求他人为一定行为或者不为一定行为的权能。从权利产生以及人们认识问题的逻辑规律来看，任何利益均须先取得法律的确认才受保护，因此法律对利益的确认是产生权利的前提，而维护合法的利益，是推动和扩大权利的基础。因此，在立法尚未将商标俗称的利益确认之前，商标俗称尚未构成一种确定的权利，故而其只能是一种知识性的利益。在我国，知识性利益是指知识产权特别法尚未确定或涵盖的，但相关法律却予以保护的利益。其中，知识性利益主要有两类：第一，《反不正当竞争法》明确规定保护的，如知名商品特有的名称、包装、装潢、商业秘密以及知名的企业名称；第二，法律尚未明确规定保护的，但是由于人们投入了一定的劳动或资本，使其蕴涵了一定的商业价值或市场利益，为避免他人“搭便车”，《反不正当竞争法》和《民法通则》的诚实信用原就应当加以保护。商标俗称就属于第二种知识性利益。虽然利益是产生权利的前提，但法律确认某种利益，将其确定为权利，可能是出于稳定形势政策的现实要求，也可能是出于构建体系的逻辑需要。因此，并不是一切利益都能确定为权利，与其他民事权利无异，知识性利益确定为知识产权权利应当满足相应的条件，有学者认为：“这一过程应当包含以下五个条件：（1）不损害他人平等的创设自由；（2）创设这种知识产权不会对公共利益造成危害，同时有利于社会整体效益；（3）不创设这种知识产权会对创造者和社会公益都产生重大损害；（4）市场上不存在替代性保护机制；（5）权利的保护收益远远大于权利的运行成本”。实践中，对于商标俗称纠纷案件，利害关系人还很难充分证明上述条件。
........
第三章 外国商标俗称法律保护的实践....23
第一节 外国商标俗称法律保护的司法实践.....23
第二节 外国商标俗称法律保护的实践分析.....25
第三节 外国商标俗称法律保护的实践总结.....29
本章小结.......29第
四章 商标俗称法律保护的必要性........31
第一节 商标俗称法律保护的价值.....31
第二节 商标俗称法律保护的理论.....31
第三节 商标俗称受商标法保护的条件.....36
本章小结.......40
第五章 我国商标俗称法律保护的模式构想....41
第一节 我国商标俗称法律保护的原则.....41
第二节 我国商标俗称法律保护的具体模式.....44
本章小结.......49
第五章 我国商标俗称法律保护的模式构想
如前所述，分析我国商标俗称案件的司法裁判，大部分商标权人并没有通过判决获得相应的司法救济。通过分析，是基于以下两方面的原因：第一，法定主义原则。我国采知识产权法定主义原则，即法律必须明确规定知识产权的种类、权利主体、客体以及权利内容等，除法律授权外，任何知识产权不得随意创设；因为考虑到知识产权不仅关乎当事人的利益，更牵涉到社会公共利益。商标权是知识产权的一个确定性的权利种类，必须符合该原则。因此，我国司法机构在实际裁判案件时，以实现形式上的正义为依归，进而使审判结果有法可依。第二，选择法律依据的失当。商标权人在寻求司法途径救济时，由于对这一法律问题认识不够，并缺乏相应的专业学科知识，故而没有援引合适的保护条款，导致法院无法有效支持其权利请求，因而造成法律无法救济被侵犯的权利的情形。无论从理论还是司法实践上，商标俗称都有其保护的必要性。但事实是，商标俗称的保护要么缺乏确定的法律规则，要么无法规避合法不合理的司法困境，因而无法兼顾原商标权人和社会公众的利益。因此，在现行法律体系中，我们必须构建一个有效、合理的商标俗称的法律保护模式，保护商标俗称。
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结 语
随着近十年来司法实践中不断出现的一系列案例，学者越来越深入地研究商标俗称的保护问题。实际上，抢注商标俗称，是商标抢注的新发展，是一种新型的不正当竞争行为，无论在理论上，还是在实务上，都应该引起我们的关注。目前来说，由于我国商标制度的立法设计，司法实践对商标俗称是否应当保护的这一问题上，持否定态度的裁判居多，但我们也应当看见一些可喜的进展，在分析外国司法判例的基础上，借鉴其有益的司法经验，我国相关学者对商标俗称的保护提出了一些理论研究，以期保护商标俗称权利人的权益。虽然对于商标俗称应当适用何种模式进行保护仍然见仁见智；但实际上，当社会出现一个新的法律无法解决的问题时，我们可以创造或充实相关理论，但是必须是穷尽了现有的法律，却仍然无法找到适合的救济途径。尽管我国知识产权的立法仍然不完善，但如果可以在现有法律框架内寻求商标俗称保护的模式，那么就没有必要改造或突破我国现行商标法的相关理论。重构法律制度固然可行，但是科学地解释和适用现有法律则更有意义，我们不能让法律随着社会情况的变化而朝令夕改。对于商标俗称保护模式的构想，在我国现有的法律框架内保护是可以的，但商标俗称的实际多样性决定了商标俗称的保护模式必须分类讨论。对商标俗称法律保护模式的选择，应当遵循以下思路：对于符合商标法保护条件的，采用商标法的保护模式，具体来说：有注册商标保护模式、未注册商标保护模式和近似商标保护模式；对于不符合商标法保护条件的，采用反不正当竞争法的保护模式，具体来说，有知名商品的特有名称保护模式和反不正当竞争法一般保护模式。本文的目的就是在关注商标俗称法律保护的相关司法实务和理论研究之下，以商标俗称的分类为基础，归纳商标俗称法律保护的不同模式，希望对商标俗称的保护有所裨益。
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参考文献（略）
专业法律毕业论文范文精选篇七
1 浮动抵押制度基本理论概述
1.1 浮动抵押制度的概念、起源及发展
浮动抵押制度作为英国衡平法院给社会发展的一项巨大贡献，其本质是指抵押人以其现有的或未来或能取得的各种生产资料为其债务提供担保，抵押期间抵押人将抵押物用于正常生产运作活动，实现动产的保值增值功能。一旦契约约定的条件发生时，浮动抵押固化结晶为固定抵押，浮动抵押权人有权对该抵押物品优先受偿。与其它担保方式比较可以看出，浮动抵押具有以下特征：（1）浮动抵押权生效不以登记为必须因素，登记后产生对抗效力2。浮动抵押在设定时不用提供财产详细目录，只要在抵押合同中约定哪些财产属于抵押范畴，即可将新进入的财产自动转录到浮动抵押的标的物清单中；如果财产有变动时，也不必再次办理变更登记手续，大大降低抵押双方抵押与交易成本，方便了抵押双方的融资交易。（2）抵押人具有更大的自由处分权，是其它大部分担保方式所不具备的一个特征。抵押人在正常经营活动中抵押财产价值，通过生产流转环节或其他因素来实现动产的保值和增值，有助于提高企业融资能力，从而极大增强企业的竞争力。（3）抵押标的物价值不断变化。浮动抵押没有限制浮动抵押人对抵押物进行处理，抵押人继续占有抵押物，可以直接处分而不公示，随着经营活动的继续，抵押标的物的价值随着财产流动而上下波动。其中抵押物的范围很广，有形或者无形，动产和不动产都可以作为抵押物而存在，甚至是未来的财产也可以纳入标的物。（4）抵押性质的可转化性。浮动抵押商定的某些特定的事件（如债务纠纷、公司破产等）发生时，抵押权人可以立即通知设定人把浮动抵押结晶转化为固定抵押，抵押财产便失去了浮动性，此时浮动抵押权人为了保证抵押权的实现，避免抵押财产损失，可以申请立即处置结晶后的抵押财产而不受抵押人干扰。
........
1.2 浮动抵押制度的设立
国际上，英国法中的浮动抵押人必须是注册公司；日本法则以股份有限公司为设押主体。我国浮动抵押的主体十分广泛，《物权法》规定浮动抵押主体设定为所有企业、个体工商户和农业生产经营者，基本囊括了所有的市场经济主体。我国为了帮助中小企业发展，尤其是帮助那些具有良好发展前景的中小企业增加融资渠道、拓展风险投资业务量，在《物权法》实施的初步阶段，将多种成员一并归拢到浮动抵押主体范围之中。面对未来，这些条款所确立的新的融资担保方式究竟能使多少主体从中获益，还有待于实践检验。社会各部门应努力按照市场发展规律、逐步推广该制度，以期更好地为经济社会发展服务。美国《统一商法典》结合了效率问题与安全问题，把固定财产、票据、现金等都纳入了担保客体，重视维护抵押权人利益和交易安全。相比而言，我国《物权法》的规定则过于重视安全，而忽视了效率这一价值取向，值得我们在未来立法完善过程中着重考虑。《物权法》对客体的规定还不够全面。数据显示，在发展的初级阶段，我国的中小企业，50%以上的资产的存在形式是应收账款和存货，这其中包含应收账款、知识产权、对第三人债权等相关权利在内的资产，在资本构成中占据了很大的比例，如果浮动抵押的客体范围规定过窄，则不利于企业的资产融资能力的实现。只有扩大浮动抵押权的客体范围，给企业留足够的发展空间和融资担保能力，同时也是为了保护抵押权人的利益，提高债权的受偿率。
.....
2 我国浮动抵押制度的现状与问题
2.1 我国浮动抵押制度的立法现状
在我国《物权法》首次明确规定浮动抵押制度之前，虽然法律没有明确规定这一制度，但在实践中存在这种担保方式。我国实施改革开放政策以后，社会产业结构发生重大转变，中小企业迅速发展并参与世界经济贸易，这是加入 WTO 后的必然发展趋势。然而，这些面临良好发展前景的市场主体，在规模和质量需要进一步扩大提高的时间段，都存在资金短缺的瓶颈。在我国无担保债权市场发展不完善情况下，中小企业融资的主要渠道就是找银行贷款。相比浮动抵押的高效率，大多数金融机构都要求提供抵押物设押，依托实物担保借贷的模式以加强贷款的安全性，并且严格要求抵押标的物合法性等问题，手续繁杂。在这种情况下，《物权法》及时引入浮动抵押制度的规定，正是从法制建设方面跟上中小企业发展的融资需求，促使它们的融资能力得到有效增强，进而有效改善民营经济发展融资难的问题。
......
2.2 商业银行借贷案例简要
马鞍山市粮储公司 J，重要的食用粮油储备基地，负责该市的常备油供应。根据上级主管部门要求，该 J 公司常年必须保有 500 吨的粮油储备库存，没有相关指示不得动用基地储备库存量。基地食用油储备、经营食用油储备都需要大量的资金，仅库存产品就需要 1500 万元。公司 J 作为主要的供货商，主要面向中小超市等食品零售市场的客户，结算周期少则一个月，多则长达几个月，结账环节出现不及时或增加库存储备都会极大影响公司正常运转，所以平时该公司需要大量流动资金作运营储备。该公司苦于库存量大而不能出库、只能流转的问题，企业需要每个月 2000 多万的流动资金去维护市场运行，必须解决流动资金难才能让企业的发展不出现问题。在与马鞍山市工商局等行政部门反映这一情况后，该市工商局利用各种政策手段，积极想办法提出了动产浮动抵押的融资提案，根据动产抵押登记办法规定，在具体规定还不完善的情况下，争取把该公司的商品列入申请浮动抵押的资格。通过该市工商部门的牵线搭桥，J 公司办理了动产浮动抵押登记，顺利从深发行南京分行获得贷款 800 万元。
.....
3 完善我国浮动抵押制度的措施和建议.......... 12
3.1 英美法在浮动抵押完善方面的一些举措简述 .... 12
3.1.1 担保设立问题的解决 ....... 12
3.1.2 公示问题的解决..... 12
3.1.3 浮动担保区分问题的解决 .......... 12
3.2 完善我国浮动抵押制度的具体措施 ...... 12
3.2.1 压缩主体、放宽客体 ....... 12
3.2.2 放宽担保的债权范围限制 .......... 13
3.2.3 明确浮动抵押权受偿顺序 .......... 14
3.2.4 完善浮动抵押登记制度 ..... 15
3.2.5 完善浮动抵押的实现制度 .......... 16
3.3 维护抵押权人利益的相关建议 .......... 17
3.3.1 自力救济作为公力救济的补充...... 17
3.3.2 采用混合担保方式以降低风险...... 18
3.3.3 赋予浮动抵押权人适度的权利...... 18
3.3.4 对经营活动合法性的界定 .......... 18
4 结语 .......... 20
3 完善我国浮动抵押制度的措施和建议
3.1 英美法在浮动抵押完善方面的一些举措简述
担保设立过程中，如土地这样的不动产担保制度是最先完善的，而非典型性担保的主要问题是放在动产和新型权利上，这些形式可以替换不动产抵押关系。针对担保物特定化问题，英国浮动抵押的特点之一是规定了：只要新取得的财产属于抵押标的物之范畴，抵押人就无需另行办理登记而自动归入抵押物清单中。在公示问题上，各国物权法通常达成一致共识，即要求在物权设立、变更时，必须进行公示，根据不同性质进行占有、登记的公示，其主要目的是可以保护善意第三人及理顺多个物权间的先后关系。英美法同样也存在相似的公示问题，1570 年伊丽莎白案、1623 年《破产法案》，都有类似的判决：对动产抵押中采取欺骗债权人或其他人的交易，宣布无效，防止债务人变卖其占有的财务而使得债权人蒙受损失。对于浮动抵押人因为受偿顺序处于劣势的问题，英国法要求担保设定后开始算起，登记有效时间必须在 21 天内有效。因登记时间而产生的固定抵押和浮动抵押之间如何区分的问题，英国法明确表明其区分关键是浮动抵押以抵押人对抵押物的处分权，标志该关键结论的，是由英国枢密院最终判决定论的——新西兰New Bultas 贸易公司案。
......
结语
浮动抵押制度这一伟大创造源于英国衡平法，已历经百年风云。该制度从其诞生之日就成为抵押人重要的融资担保方式。该制度原本是更好地为英国公司融资而产生，其后不断被美、德、日等其他国家借鉴和采用，至今已成为世界上公司融资的普遍做法。其优势在于，公司可将现有的及未来的、全部或部分财产设定浮动抵押，大大增强抵押人的融资实力，平衡了双方的权益，实现浮动抵押双方当事人利益的最大化：既满足了抵押权人的担保需求，又能够保证抵押人正常商业经营活动中自由处分设押财产而不受效率影响。该制度符合现代担保法的理念，契合发展趋势和对效率价值的追求。它扩展了中小企业融资方式，增强了企业的抵押担保的能力，同时简化了抵押权的实现程序提高了效率，也保护了抵押权人实现债权的可能性，能够极大促进经济发展，提高我国企业在全球经济中的竞争实力。本文从浮动抵押制度的基本概念开始谈起，以银行信贷案例为分析视角，论述了该种制度的运行方式，分析了浮动抵押的融资能力和风险防范等影响商业银行开展动产浮动抵押的因素，提出未来对该制度以及相关的配套制度加以完善的一些操作流程和控制措施，建议作为商业银行积极实施有效的贷后管理，规避债务人恶意逃避债务的风险，促进动产浮动抵押制度在我国商业银行信贷领域的应用推广。总之，我国虽然规定了浮动抵押制度，但其作为刚刚引入的新制度，要想在我国法律土壤中生根发芽，实践中真正熟练发挥其应有的作用和特有的价值，还是需要漫长的认同过程和诸多实践问题的解决。本文对现行浮动抵押制度的一些问题做了粗浅的探讨，尽可能为完善我国浮动抵押制度提供一些思路，希望对我国浮动抵押抵押法律制度的完善有所裨益。
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参考文献（略）
专业法律毕业论文范文精选篇八
1 浮动抵押制度基本理论概述
1.1 浮动抵押制度的概念、起源及发展
浮动抵押制度作为英国衡平法院给社会发展的一项巨大贡献，其本质是指抵押人以其现有的或未来或能取得的各种生产资料为其债务提供担保，抵押期间抵押人将抵押物用于正常生产运作活动，实现动产的保值增值功能。一旦契约约定的条件发生时，浮动抵押固化结晶为固定抵押，浮动抵押权人有权对该抵押物品优先受偿。与其它担保方式比较可以看出，浮动抵押具有以下特征：（1）浮动抵押权生效不以登记为必须因素，登记后产生对抗效力2。浮动抵押在设定时不用提供财产详细目录，只要在抵押合同中约定哪些财产属于抵押范畴，即可将新进入的财产自动转录到浮动抵押的标的物清单中；如果财产有变动时，也不必再次办理变更登记手续，大大降低抵押双方抵押与交易成本，方便了抵押双方的融资交易。（2）抵押人具有更大的自由处分权，是其它大部分担保方式所不具备的一个特征。抵押人在正常经营活动中抵押财产价值，通过生产流转环节或其他因素来实现动产的保值和增值，有助于提高企业融资能力，从而极大增强企业的竞争力。（3）抵押标的物价值不断变化。浮动抵押没有限制浮动抵押人对抵押物进行处理，抵押人继续占有抵押物，可以直接处分而不公示，随着经营活动的继续，抵押标的物的价值随着财产流动而上下波动。其中抵押物的范围很广，有形或者无形，动产和不动产都可以作为抵押物而存在，甚至是未来的财产也可以纳入标的物。（4）抵押性质的可转化性。浮动抵押商定的某些特定的事件（如债务纠纷、公司破产等）发生时，抵押权人可以立即通知设定人把浮动抵押结晶转化为固定抵押，抵押财产便失去了浮动性，此时浮动抵押权人为了保证抵押权的实现，避免抵押财产损失，可以申请立即处置结晶后的抵押财产而不受抵押人干扰。
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1.2 浮动抵押制度的设立
国际上，英国法中的浮动抵押人必须是注册公司；日本法则以股份有限公司为设押主体。我国浮动抵押的主体十分广泛，《物权法》规定浮动抵押主体设定为所有企业、个体工商户和农业生产经营者，基本囊括了所有的市场经济主体。我国为了帮助中小企业发展，尤其是帮助那些具有良好发展前景的中小企业增加融资渠道、拓展风险投资业务量，在《物权法》实施的初步阶段，将多种成员一并归拢到浮动抵押主体范围之中。面对未来，这些条款所确立的新的融资担保方式究竟能使多少主体从中获益，还有待于实践检验。社会各部门应努力按照市场发展规律、逐步推广该制度，以期更好地为经济社会发展服务。美国《统一商法典》结合了效率问题与安全问题，把固定财产、票据、现金等都纳入了担保客体，重视维护抵押权人利益和交易安全。相比而言，我国《物权法》的规定则过于重视安全，而忽视了效率这一价值取向，值得我们在未来立法完善过程中着重考虑。《物权法》对客体的规定还不够全面。数据显示，在发展的初级阶段，我国的中小企业，50%以上的资产的存在形式是应收账款和存货，这其中包含应收账款、知识产权、对第三人债权等相关权利在内的资产，在资本构成中占据了很大的比例，如果浮动抵押的客体范围规定过窄，则不利于企业的资产融资能力的实现。只有扩大浮动抵押权的客体范围，给企业留足够的发展空间和融资担保能力，同时也是为了保护抵押权人的利益，提高债权的受偿率。
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2 我国浮动抵押制度的现状与问题
2.1 我国浮动抵押制度的立法现状
在我国《物权法》首次明确规定浮动抵押制度之前，虽然法律没有明确规定这一制度，但在实践中存在这种担保方式。我国实施改革开放政策以后，社会产业结构发生重大转变，中小企业迅速发展并参与世界经济贸易，这是加入 WTO 后的必然发展趋势。然而，这些面临良好发展前景的市场主体，在规模和质量需要进一步扩大提高的时间段，都存在资金短缺的瓶颈。在我国无担保债权市场发展不完善情况下，中小企业融资的主要渠道就是找银行贷款。相比浮动抵押的高效率，大多数金融机构都要求提供抵押物设押，依托实物担保借贷的模式以加强贷款的安全性，并且严格要求抵押标的物合法性等问题，手续繁杂。在这种情况下，《物权法》及时引入浮动抵押制度的规定，正是从法制建设方面跟上中小企业发展的融资需求，促使它们的融资能力得到有效增强，进而有效改善民营经济发展融资难的问题。
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2.2 商业银行借贷案例简要
马鞍山市粮储公司 J，重要的食用粮油储备基地，负责该市的常备油供应。根据上级主管部门要求，该 J 公司常年必须保有 500 吨的粮油储备库存，没有相关指示不得动用基地储备库存量。基地食用油储备、经营食用油储备都需要大量的资金，仅库存产品就需要 1500 万元。公司 J 作为主要的供货商，主要面向中小超市等食品零售市场的客户，结算周期少则一个月，多则长达几个月，结账环节出现不及时或增加库存储备都会极大影响公司正常运转，所以平时该公司需要大量流动资金作运营储备。该公司苦于库存量大而不能出库、只能流转的问题，企业需要每个月 2000 多万的流动资金去维护市场运行，必须解决流动资金难才能让企业的发展不出现问题。在与马鞍山市工商局等行政部门反映这一情况后，该市工商局利用各种政策手段，积极想办法提出了动产浮动抵押的融资提案，根据动产抵押登记办法规定，在具体规定还不完善的情况下，争取把该公司的商品列入申请浮动抵押的资格。通过该市工商部门的牵线搭桥，J 公司办理了动产浮动抵押登记，顺利从深发行南京分行获得贷款 800 万元。
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3 完善我国浮动抵押制度的措施和建议.......... 12
3.1 英美法在浮动抵押完善方面的一些举措简述 .... 12
3.1.1 担保设立问题的解决 ....... 12
3.1.2 公示问题的解决..... 12
3.1.3 浮动担保区分问题的解决 .......... 12
3.2 完善我国浮动抵押制度的具体措施 ...... 12
3.2.1 压缩主体、放宽客体 ....... 12
3.2.2 放宽担保的债权范围限制 .......... 13
3.2.3 明确浮动抵押权受偿顺序 .......... 14
3.2.4 完善浮动抵押登记制度 ..... 15
3.2.5 完善浮动抵押的实现制度 .......... 16
3.3 维护抵押权人利益的相关建议 .......... 17
3.3.1 自力救济作为公力救济的补充...... 17
3.3.2 采用混合担保方式以降低风险...... 18
3.3.3 赋予浮动抵押权人适度的权利...... 18
3.3.4 对经营活动合法性的界定 .......... 18
4 结语 .......... 20
3 完善我国浮动抵押制度的措施和建议
3.1 英美法在浮动抵押完善方面的一些举措简述
担保设立过程中，如土地这样的不动产担保制度是最先完善的，而非典型性担保的主要问题是放在动产和新型权利上，这些形式可以替换不动产抵押关系。针对担保物特定化问题，英国浮动抵押的特点之一是规定了：只要新取得的财产属于抵押标的物之范畴，抵押人就无需另行办理登记而自动归入抵押物清单中。在公示问题上，各国物权法通常达成一致共识，即要求在物权设立、变更时，必须进行公示，根据不同性质进行占有、登记的公示，其主要目的是可以保护善意第三人及理顺多个物权间的先后关系。英美法同样也存在相似的公示问题，1570 年伊丽莎白案、1623 年《破产法案》，都有类似的判决：对动产抵押中采取欺骗债权人或其他人的交易，宣布无效，防止债务人变卖其占有的财务而使得债权人蒙受损失。对于浮动抵押人因为受偿顺序处于劣势的问题，英国法要求担保设定后开始算起，登记有效时间必须在 21 天内有效。因登记时间而产生的固定抵押和浮动抵押之间如何区分的问题，英国法明确表明其区分关键是浮动抵押以抵押人对抵押物的处分权，标志该关键结论的，是由英国枢密院最终判决定论的——新西兰New Bultas 贸易公司案。
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结语
浮动抵押制度这一伟大创造源于英国衡平法，已历经百年风云。该制度从其诞生之日就成为抵押人重要的融资担保方式。该制度原本是更好地为英国公司融资而产生，其后不断被美、德、日等其他国家借鉴和采用，至今已成为世界上公司融资的普遍做法。其优势在于，公司可将现有的及未来的、全部或部分财产设定浮动抵押，大大增强抵押人的融资实力，平衡了双方的权益，实现浮动抵押双方当事人利益的最大化：既满足了抵押权人的担保需求，又能够保证抵押人正常商业经营活动中自由处分设押财产而不受效率影响。该制度符合现代担保法的理念，契合发展趋势和对效率价值的追求。它扩展了中小企业融资方式，增强了企业的抵押担保的能力，同时简化了抵押权的实现程序提高了效率，也保护了抵押权人实现债权的可能性，能够极大促进经济发展，提高我国企业在全球经济中的竞争实力。本文从浮动抵押制度的基本概念开始谈起，以银行信贷案例为分析视角，论述了该种制度的运行方式，分析了浮动抵押的融资能力和风险防范等影响商业银行开展动产浮动抵押的因素，提出未来对该制度以及相关的配套制度加以完善的一些操作流程和控制措施，建议作为商业银行积极实施有效的贷后管理，规避债务人恶意逃避债务的风险，促进动产浮动抵押制度在我国商业银行信贷领域的应用推广。总之，我国虽然规定了浮动抵押制度，但其作为刚刚引入的新制度，要想在我国法律土壤中生根发芽，实践中真正熟练发挥其应有的作用和特有的价值，还是需要漫长的认同过程和诸多实践问题的解决。本文对现行浮动抵押制度的一些问题做了粗浅的探讨，尽可能为完善我国浮动抵押制度提供一些思路，希望对我国浮动抵押抵押法律制度的完善有所裨益。
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参考文献（略）
专业法律毕业论文范文精选篇九
第一章非商业风险概述
1.1非商业风险的概念阐述
在跨国投资中，国家和企业往往会面对商业性风险(Commercialisk)和非商业性(Non Commercial Risk)风险的对投资利益的侵害。商业性风险，顾名思义，就是由各类商业性因素或商业活动里发生的不利情况所引发的投资风险。与之相对的非商业性风险则涵盖了所有商业以外的因素所引发的风险。过去针对海外投资风险研究，非商业性风险的概念常常被具象成政治风险。对于海投和国家相关立法的研究，常以如何预防和应对政治类风险侵害为切入日。但其实，政治类因素只是非商业性风险其中的一个类别。可以说非商业风险是非商业因素之外，涵括由于爆力战争、社会动乱、恐怖袭击、自然灾害、政府违约、公共流行病侵害、网络攻击等等一系列给对外投资的个人或企业带来人身及财产损害的投资风险。是投资所在国家的政府及相关组织在政治、经济、法律、社会和自然等不确定因素的影响下的给外国投资者所带来的投资风险。很长一段时间，非商业风险一直是阻碍国家进行海外投资的资的一个巨大因素。
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1.2非商业风险的特征及影响
非商业风险作为"非传统性威胁"，相对于传统的商业风险有部分不同之处。现代非商业风险大概拥有三个特点：一是出现迅速、危害较巨大。如汇兑、商业性欺诈和不正当竞争等等的商业风险，企业凭借自身运营经验能够加以预测和避免。它们发生常常具有前期预兆性，即便突然间产生，其后果不会使企业"一无所有"。然而，非商业风险的出现很有可能就是在瞬间。大部分情况下，非商业风险的来临不会出现事前预兆。这样一来，不但各个海投企业不能事前估计，甚至一国的风险监测部口也不一定能给予准确预测。例如，近些年来相继发生的恐怖袭击一一美国"911事件"、自然灾害——印度洋。海啸"、流行疾病——H5N1禽流感等较大灾难等都是未被情报和监控机构所事前预测到。其结局可说是国家的和公民利益都遭遇到了巨大的伤害。如果企业的投资项目正好处于危险源之地，那么企业的正常生产与运营必定遭受影响;二是危害源散布快、攻击力猛。非商业风险一旦在某一地域开始出现，其快速传播度和强大的覆盖特点就很有可能在较短的事件里发展呈全球性的危机。比如，在2009年，最初发生在墨西哥的甲型H1N1病毒，只用区区--个月时间便分散至全球各个地区。截至11月27日，世界卫生组织公开报告称，流感病毒己经在各国引起了多达7800多人的死亡。同样，如国际恐怖活动、各类事件引发的骚乱、动荡等非商业风险其由一点扩散至多点的速度也是难掌控和估计的。像2008年、2009年在泰国发动的政治骚乱导致多数中国海外投资者投资严重受损，迫使我国当局不得不实行两次大范围的企业和职员撤退活动;王是危害方式新颖而多样。纵观全球发展，可以看到，无论是恐怖活动还是高科技犯罪或者"无硝烟战争"都出现新的"变异"。例如，网络方式的恐怖主义，它操纵互联网制造"网络病毒"来攻击某一企业或某一机构;恐怖组织与宗教邪恶权势勾结，致使某些国家和地区长期处于政局动荡和社会骚乱。
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第二章江苏企业的海外投资情况分析
在对新时代非商业风险进行归类分析后，我们将把角度转向笔者此次研充的主体，即江苏海外投资企业。本章首先对江苏开展海外投资的动因和对外投资的内、外部条件做了简要的分析，然后总结了江苏企业目前对外进行投资的基本形式，确立了江苏企业对外直接型投资作为本文研究重点所在。并对江苏当下企业海外直接投资进行的特点展开剖析，以此作为笔者研究非商业风险对江苏海投企业影响的出发点。
2.1江苏海外投资的动因
自改革开放以来，中国企业逐渐认识到，开展海外投资对于现代企业的生产和发展来说己经不仅仅是一个选择，而是其突破发展困境的一个必须。海外投资带来的不仅是企业所获的利润，更是突破自身发展桂梢和增强自身实力的有效方式。根据可能的预计，到今年，我国海外投资总量将过千亿以上，中国海外直接投资量有可能第一次超过中国吸引的外资投资量。在这一大发展趋势下，我国各省政府先后都为鼓励企业对外海外提供了各种便利，促进各省的对外经济发展。当然，江苏作为经济大省，也较早的鼓励和展开了对外的投资。江苏省位处我国东部地域，为经济发展和对外开放水平较高的省份。但江苏的总面为10.26万平方公里，仅是全国总面积的1.1%;全省耕地面积为7146万亩，仅为我国的4%;江苏人曰众多，截至2011年年底，江苏的人口达到了 7898.8万人次。相对于江苏的占地面积，可见江苏人日密度相当之大;同时，处在平原地区的我省物质资源极其匿乏，探出的原油量只有全国的0.2%，煤炭也仅为全国的6.83%。S然而江苏凭借其极少的资源和空间却贡献了我国15%的生产总量。作为全国首屈一指的开放型经济大省，面对当前的资源匿乏，耕地面积局限等多种制约因素，再开展大规模引进外资和外企己不切实际。与引进外资和外企相比，积极鼓励江苏企业进行对外海投则显得更为有效。
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2. 2江苏企业海外投资的基本形式与内、外部条件
江苏企业进行的海外投资包括两种，一是海外直接投资。江苏的海外直接投资是指江苏企业到海外去投资办厂、设立新的子公司或按一定比例收胸外国现有企业或公司等，从而得到对该外国公司管理和运营的权利;二是海外间接投资。海外间接投资是指江苏企业、个人或政府通过购买国外的股票、债券或向国外发放债券等方式获取股息、利息或差价的投资活动。在送里，我们主要讨论海外直接投资。就外部条件来说，我省对外投资工作既存在有利的条件，但也面对许多不确定的情况。首先，世界经济活为较弱，整体因为经济危机而处于相对萎靡状态;其次，欧美等发达国家一直不肯定中国当前的市场经济，常以维护国家经济安全为理由，对中国企业海外投资活动设立大大小小的障碍，并以中国的鹏起必定对世界发展造成威胁等言论，联合众多国家一同抵制我国的对外投资;同时，非洲和中东一些发展中国家与地区常常由于政局更迭导致社会、国家政局动荡不安，相关法律政策也较为落后，使得我省企业遭遇非商业风险的几率大增。
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第三章江苏企业海外投资与商业风检..........14
3.1非商业风险对江苏企业的影响..........14
3.2利比亚事件与江苏企业遭遇的风险..........15
3.2案例评析..........16
3.3案例小结一江苏企业海外投资应对非商业风险的不足..........17
第四章江苏企业海外投资非商业风险的法律现状..........19
4.1中国海外投资保障的法律与政策的现状分析..........19
4.2江苏海外投资相关法规与政策的现状分析..........21
第五章完善江苏企业应对海外投资非商业风险..........23
5.1双边、多边投资条约之完善..........23
5.2国内立法之完善.......... 25
5.3江苏海外投资法规政策之完善..........28
5.4跨国公司海外投资非商业风险控制经验之借鉴..........31
5.5江苏企业海外投资非商业风险的法律管控体系之构建..........32
第五章江苏企业应对海外投资非商业风险么法律建议
5.1双边、多边投资条约之完善
面对我国对外投资规模和水平日益提高，其所涉领域也越来越宽广。我国也从原本的投资东道国逐渐向投资母国发生转型。角色的转变，必定会引起国际条约签订所涉内容的转变。双边和多边投资条约是国际上保护投资的有利措施，投资母国和东道国均可以通过条约的约束来保护本国向外国的资本输出和外国对本国的资本输入。到现在为止，我国对海外的投资范围己经覆盖了近200个国家和地区，然而政府对外签署的投资条约却只有100多项。另外，翻看我国己经签巧的国际性投资条款来看，时间大多是在1980年左右，可以说那时对外所签署的BIT或多边、区域的投资协定还处在萌芽状态。那时正值我国大力引入外资，以搞活国内的经济和市场。为了外资能够顺利注入，我国在签订投资条约时，给予了外国投资者各方面的投资优惠和政策保护，而针对我国投资者者对外的投资优惠和保护寥寥无几。面对我国原签订的投资双边与多边条约同当下投资发展实际状况的不匹配和空白，我国在国际投资条约制定上更加应当关注对于我国企业海投项目与海外资产的保护，削减原先所订立的对我方投资不力的条款。对于双边、多边投资中的公平公正侍遇、禁止歧视原则、例外条款，市场准入条款，投资仲裁条款等等条款的修巧和添加时，我国应当从维护自身合法权益的基础之上，与投资东道国努力协商，争取共识。
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结语
面对非商业风险长时间在我国和我省海外投资过程中导致的利益和人身的损害，加上近些年来国际不确定因素的增加，非商业风险的损害波及范围较之往更为宽广，非商业风险的防范与应对法律法规、海外投资非商业风险保障法律与政策更加需要得到及时的印立与确立。纵观全文，笔者对江苏海外投资中非商业风险问题进行了详细的研究。全篇写作思路从江苏海外投资的现状和防范海外投资中非商业风险的不足出发，结合利比亚战乱分析非商业风险给江苏企业带来的损失。剖析我国和我省当下与海外投资有关的非商业防范与应对的法律与政策，努力从中发现我国海外投资非商业风险保障的不足之处。在国际层面上，笔者提出了我国对外签订国际投资条约内容上的需要完善的部分;在国内立法上，笔者提出了加快出台我国关于海外投资基本立法和与之相关法律法规的浅薄建议。最后，也对于江苏企业海外投资保障政策提出上补充和改进的部分建议。同时，笔者也引入了跨国公司在非商业风险防范中对于三大类非商业风险泛法律化的经验借鉴，并在最后提出了我们应当构筑江苏特有的非商业风险法律管控体系来加保障我江苏企业日益繁荣的海外投资。笔者所提出的浅薄建议，是根据我国和我省对于海外投资非商业风险的研究的不足与缺陷，将国际社会当下所出现的新型风险危害进行归类总结。提出的相关法律完善建议是笔者对我国未来统一的海外投资法出台的一点浅薄的看法。同时，也对我江苏日益发达的海外投资提供一份非商业性风险的防范和应对的法律建议。在送一系列法律、政策和管控体系完善之下，我们相信可未来我们能够更加全面和综合地对我国和江苏各企业海外投资进行保护，实现海外投资的长远持续发展。
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参考文献（略）
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导论
一、问题的提出
1966年12月16日，第二十一届联大通过了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》（以下简称为两公约）并开放签署。在国际社会有关人权保护的诸多法律文件中，《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》同《世界人权宣言》共同构成“国际人权宪章”，成为世界人权史上的一座丰碑。按照《世界人权宣言》和两公约，只有创造条件，使人人得以享受经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利，才能实现成为免于恐惧和匿乏的自由人的理想。据最新统计，己有174个国家签署、批准、加入或继承了《公民权利和政治权利国际公约》，其中7个国家已经签署但尚未批准。167个国家签署、批准、加入或继承了《经济、社会、文化权利国际公约》，其中7个国家已经签署但尚未批准。绝大多数参加《公民权利和政治权利国际公约》的国家同时也是《经济、社会、文化权利国际公约》的缔约国。从内容上看，两公约几乎涵盖了人权的所有范围，成为一系列广泛涵盖人权领域各种问题的、具有国际约束力的条约的基础。无论是此后的国际性人权条约还是区域性人权条约，在权利保护的范围和标准上都是由两公约衍生而来。这两个最重要的国际人权公约为缔约国设定了在国内确认、尊重、保护和促进人权的一般或具体的义务，并且要求受其约束的国家以适当的形式在国内予以遵守和履行。《公民权利和政治权利国际公约》第2条规定，缔约国必须釆取立法、司法、行政、教育以及其他方面的适当措施，以履行其法律义务。同样，《经济、社会、文化权利国际公约》第2条中也规定，缔约国采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。为了保证公约的有效实施，两公约分别建立了人权条约机构监督缔约国履行公约义务的情况。在监督程序方面，两公约最早确立了报告制度，这些报告制度的形式和程序先后为其他人权条约所模仿，并成为其他人权保障机制中不可或缺的一部分。为了指导缔约国更好地履行公约义务，两公约人权机构先后发布了一系列一般性意见和结论性意见。这些意见和建议对于整个人权条约体系有着普遍的指导意义。
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二、国内外研究现状
《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会、文化权利国际公约》的产生过程、内容和实施体系都表明国际社会在人权保护领域既有普遍的共识，也有尖锐的分歧。长期以来，两公约已经成为国内外学者广泛关注的焦点，相关的研究成果层出不穷，进入21世纪后再次涌现出一大批丰硕的研究成果。本文的研究主题是两公约的实施，研究综述主要集中在与主题相关的两公约的实施机制、实施过程和实施效果三个方面。国外学者很早就注意到两公约的实施意义。就两公约的具体实施过程而言，大多数学者认为两公约的实施主要体现在缔约国国内层面。如ChristianTomuscha (2008)提出，《公民权利和政治权利国际公约》只有在国家层面上才能产生最大效用。尽管并没有相关国际法一般规定责令各国采取特定的执行方法，但在大部分国家，《公民权利和政治权利国际公约》都已被当作国家法律体系的基本组成部分。Emilia Justyna Powell 和 Jeffrey K. Staton (2009)认为，许多民主和自治国家经常违反其国际人权协定。国际人权法律制度通过增加国家批准的成本从而约束国家行为。MarthaNussbaum (2010)指出，《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会、文化权利国际公约》的分离误导了我们，使得我们相信公民权利和政治权利无需国家财政支出就能够得到实施和保证。但是维持言论自由，新闻自由和政治权利体系要求一国采取行动并花费金钱。还有的学者从司法的角度研究两公约在缔约国的实施。如Olivier (2010)认为人权条约没有限制国家履行义务的方式，国际人权条约中规定的提供有效救济的义务一般不被解释为要求缔约国承认这些条约的规定在国家法院可以直接适用。另外，人权条约机构决定的实施也引起了学者们浓厚的兴趣。Helen Keller (2012)专门研究了条约机构“意见”和建议在缔约国法院的实施，她认为缔约国将“意见”和“临时措施”看做是无法律拘束力的建议，对于这些决定在国际法上的地位的看法会影响它们在国内法院的实施。Mechlem (2009)认为，条约机构决定的法律效力与其合法性的概念有关，在解释条约机构意见时存在方法论的弱点，缺乏连贯性和严格的分析，这些损害了它们的合法性。
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第一章人权条约的实施、监督与遵守
第一节人权条约的实施
国际人权法不以国家间权利和义务的对等而是以国家为个人提供权利为基础。这些权利首先需要能够行使管辖权或有效控制个人的国家予以保障。随着国际人权法日趋成熟，国家实施问题变得越来越重要。国家实施的重要性还体现在人权法的有效救济权和用尽当地救济规则之中。2G同时，实施也是领土主权原则表达的一种方式，因为国家是条约国际法及习惯国际法中义务的主要承担者。根据韦伯斯特大学英语词典，实施一词是指“实行、实现，尤其是通过具体措施落实和保证实际履行”。由此可以推断，人权条约的实施可以理解为一国通过立法和制度体系对国际人权标准的实现。毫无疑问，人权条约保障的权利最终要由缔约国加以落实。Vijayashri Sripati指出，国际人权条约的实施最终是国内问题。国家根据国际人权条约有义务在各国领域内维护、支持、保护和促进个人的权利，保护公民人权的国内机制可以采取各种不同的形式，它们主要由立法机关、法院、监察员和国家人权机构组成。有时候，实施被狭义地理解为将国际人权条约并入或转化为国内法。从客观上讲，人权条约的实施主要围绕着条约的义务进行，无论是作为还是不作为，缔约国都要采取立法、行政、经济和社会措施来保证人权条约在其境内实施。批准人权条约意味着一国可能要修改立法，增强政府司法部门权能，颁布新的政策，教育民众，改善最低健康标准，甚至建立一个国家人权机构来支持条约的实施。如美国在向人权事务委员会提交的关于《公民权利和政治权利国际公约》遵守的初次报告中解释到，美国将通过联邦或各州的适当立法、行政和司法手段实施该公约的义务。
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第二节人权条约的监督
按照牛津字典的解释，监督一词是指通常为了特定的目的，观察，追踪或检查。人权监督是一个宽泛的词语，它是指通过积极的收集、确认并即时使用信息来解决人权问题。人权条约的实质性规定通过限制缔约国对待其领土内和受其管辖的个人和群体的方式为缔约国设定了主权成本。对于大多数条约而言，对等性利益是各国遵守条约义务的主要动机，不遵守条约义务可能会面临其他缔约国作出同样报复的不利后果。为了获得条约带来的预期利益，各缔约国会形成一种内在的履行条约承诺的自我约束力。然而，在人权条约中缺乏这种对等性因素，人权条约实施的内在约束力更多地表现为人类社会公共道德和良知，其吸引力明显低于那些实际利益。因此，人权条约的实施越来越多地需要依靠外在的力量来推动实施，人权条约的监督机制正是这一需求的产物。人权条约的监督机制是为了保证人权保护的标准得到统一的实施，本质上不是为了缔约国受益而是为了通过对庫约国施加压力促使其采取措施对其国民提供相应的保护。人权条约往往通过建立国际法院、委员会和专家机构等司法和准司法监督机构审查缔约国提交的报告，发布有关报告的结论性意见和建议，用一般性意见和咨询意见来解释这些条约，对某些条约体系下的一些国家发布有法律拘束力的判决或无拘束力的决定来回应个人或其他国家提起的申诉。人权条约监督是最有效的工具之一，非政府组织可以利用它对侵害人权的政府施压促使其采取或停止某些行动。就最直接的功能而言，监督可以用来帮助个别受害人摆脱非法监禁或寻求一项国内法律行动。更一般地，监督被用来鼓励政府釆取并实施国际人权标准。
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第三章两公约及其条约机构的决定在缔约国的实施........58
第一节两公约在缔约国的实施........58
第二节两公约条约机构的决定在缔约国的实施........67
第四章两公约及其人权机构决定的实施效果........93
第一节人权指标与两公约的实施........93
第二节两公约的实施效果........105
—、理论争议........105
二、两公约对缔约国的影响........108
三、人权条约机构决定对缔约国的影响........110
第三节两公约实施机制面临的挑战........113
一、国内层面的障碍........114
二、国际层面的障碍........115
第四节促进两公约实施的对策........118
第五章《经济、社会、文化权利国际公约》在中国的实施........124
第一节《经济、社会、文化权利国际公约》在中国的实施概况........126
第二节中国政府实施《经济、社会、文化权利国际公约》........128
第三节经济、社会、文化权利的保障路径........135
第五章《经济、社会、文化权利国际公约》在中国的实施
第一节《经济、社会、文化权利国际公约》在中国的实施概况
中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，2001年2月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会批准加入该公约。5962001年3月27日，中国常驻联合国代表团向联合国秘书长提交了批准书。2001年6月27日，《经济、社会、文化权利国际公约》正式对中国生效。中国在相当短的时间内完成了一系列签署和批准该公约的法律程序，这充分证明了中国承诺促进和保护人权以及在人权领域积极进行国际合作的一贯的原则立场。它还反映了中国保障其公民充分享有各种经济、社会、文化权利的坚定决心和信心。自批准该公约以来，中国政府高度重视《经济、社会、文化权利国际公约》的履约工作，按时提交履约报告，采取了一系列的立法、司法和行政等措施促进和保护公民的经济、社会、文化权利，并取得了举世瞩目的成就。2010年12月，人权理事会粮食权特别报告员应邀访华，充分肯定中国在促进实现粮食权方面的积极努力。多年来，中国与美国、欧盟等多个国家和地区分别举行人权对话，积极参加人权研讨会并积极参与有关议题讨论。2010年至2012年，中国人权研究会等主办了第三届至第五届“北京人权论坛”，围绕人权与发展、文化、科技、环境等的关系展幵讨论。论坛已经成为包括发展中国家和发达国家在内的国际人权对话与交流的重要国际平台。此外，中国政府还积极参加经济、社会、文化权利委员会的工作，先后多次推举专家参加有关竞选并担任经济、社会、文化权利委员会专家。中国政府积极参与和推动联大加强和增进人权条约机构体系有效运作政府间进程。2011年11月，中国政府向人权髙专办提交了《对加强人权条约机构体系进程的意见》，并于2012年7月派团出席了 “联大进程”的首次非正式磋商，就改善人权条约机构体系阐述中国政府的立场和主张。
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结论
1966年联合国人权两公约是国际人权条约体系的先驱。两公约都明文规定公约所规定的各项权利必须得到缔约国的保护，除了缔约国在批准公约时做出保留和声明的之外，必须给予切实有效的保障。为此，两公约分别设置了专门的监督机制来促进公约的实施。由于两公约在制定之初未能得到缔约国一致的认同，《公民权利和政治权利国际公约》的监督程序发展得较早和更全面，《经济、社会、文化权利国际公约》无论在监督机构的建立还是个人来文程序的设置上都要滞后一些。但随着国际人权法的发展，两公约的监督机制逐渐走向趋同。从义务的角度来看，履行两公约下的实体义务意味着从立法、司法、行政等多个层面加强缔约国人权保障的责任。在立法上，不同法律体系的国家履行公约义务的方式各不相同，缔约国或将两公约直接并入国内法或采取转化的方式处理两公约和国内法的关系。在司法上，长期以来，可裁决性问题一直是缔约国实施《经济、社会、文化权利国际公约》所面临的焦点问题。然而，主流国际法学说和经济、社会、文化权利委员会的结论性意见都论证了经济、社会、文化权利在许多方面与公民权利和政治权利一样足够准确、清晰，能够诉诸司法。《经济、社会、文化权利国际公约任择议定书》的通过有力地驳斥了经济、社会、侵害权利不可裁决的谬论。尽管到目前为止，经济、社会、文化权利委员会尚未处理过一起个人来文，但是我们仍然期待经济、社会、文化权利的个人来文程序在人权救济上发挥重要的作用。透视各国实践不难发现，两公约已成为许多缔约国解释相关国内法规定甚至是司法判决的渊源。行政措施是缔约国采取种类最为繁杂的实施方式，人权计划和国家人权机构的设立等都是促进人权国内保障的良好选择。
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参考文献（略）