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优秀法律论文范文篇一
引 言
蔚蓝色的大海，是生命的起源之地，其蕴含着难以想象的“海”量资源。大自然的积累在人类无休止的欲望面前显得无比单薄。于是，人类把注意力的焦点转移到了海洋这片未知而又神秘的领域。南海自古以来是一片宁静的海域。直到 20 世纪 70 年代以来，南海地区两件事情的发生才打破了其原有的宁静态势，其一是南海海域大量的油气资源被探明促使南海周边国家开始纷纷抢占岛礁；其二是 1982 年《联合国海洋法公约》通过，各利益相关方纷纷提出了涉及岛礁和相关海域的划界案。 南海的地理位置具有较为封闭的特性，总面积 352 万平方公里。南海上分布着数量众多的岛屿、岩礁、沙洲、珊瑚礁及礁石。晚近以来，南海岛屿问题的愈发凸显，一方面，缘于南海周边某些国家的单方行为，包括大肆开发资源、非法侵占岛屿及相关海域、撤除我国在南海区域南部部分岛屿的界牌以及妄图用武力来实现其完全没有法理依据的相关利益等；另一方面，区域外大国如美国坚持其谓的“航行自由与安全”，不断举行联合军事演习，表明其参与该争端的立场等，也是导致南海问题进一步升级的原因。1为此，如何进一步合理处理南海问题特别是南海岛屿主权归属问题，确保南海群岛周边海域的航行安全与自由，是国际社会面临的重大课题。应该说，在应对南海问题上，南海周边各国都应该尊重《联合国宪章》的宗旨和基本原则，遵守《联合国海洋法公约》的基本内容、信守《南海各方行为宣言》中的承诺，践行通过谈判等非武力手段解决争议的原则来解决南海问题争议。 南海问题涉及到广泛的国家和巨大的海洋利益，解决好南海岛屿主权问题有助于维护我国的岛屿主权，保护南海及其周边海域的和平与稳定。我们有必要去须分析南海岛屿主权问题日益紧张并升级的背景和原因，各方僵持不下的焦点矛盾，同时应当提出解决南海问题的有效对策。为此，本文特别探讨了南海岛屿主权争端的现状、原因以及南海各方权利争端的焦点问题，并对南海岛屿主权问题的解决提出了自己的几点建议，以期为南海岛屿主权问题的合理解决贡献自己的绵薄之力。
综合国内外对南海问题的研究现状来看，文献和资料是相当丰富可观的。傅崐成的《海洋法专题研究》依据国际法的相关内容和发展趋势陈述了海洋争端和解决海洋边界争议的法理依据，从法理依据的角度出发，有力地证明了中国对南海诸岛拥有无可辩驳的主权。李金明的《南海争端与国际海洋法》全面系统的介绍了南海争端的历史及争议产生的原因，以国际法的基本理论以及以《联合国海洋法公约》为依据，研究南海周边国家专属经济区和大陆架的划分问题，对南中国海主权的合法性与正当性进行了有力的论证。吴士存的《南沙争端的起源与发展》从历史、法理以及国际政治、经济、外交、军事等多个视角来论述南沙群岛的岛屿争端，不但证明中国对南沙拥有无可争辩的主权，而且研究分析影响和制约南沙争端的相关因素，揭示南沙争端复杂化、长期化和国际化的发展趋势，以及中国致力于和平解决南沙争端的立场。高之国的《论南海九段线的历史、地位和作用》通过分析翔实的史料和国家实践，阐明了南海九段线的历史和法律依据，对九段线所代表的历史性所有权和历史性权利做了细致的阐释，并且对南海问题的解决提出了相关的建议。 在论证中国享有南海主权以及对争端方的主张提出驳斥的文献中，张卫彬、金永明、贾宇等学者的相关文章分析了南海九段线的法律属性，为我国与南海划界提供了重要的法理依据。赵理海、曾令良、余敏友、韩永利、谭卫元等学者的相关文章根据时际法规则，从时际法角度论证了中国对南海诸岛拥有的主权。黄德林根据国际法、《联合国海洋法公约》和大量史实，指出越南、菲律宾等国单纯依靠国际法领域中大有争议的“邻近原则”、“有效原则”支持其主张，缺乏足够的法理依据。黄瑶、凌嘉铭分析了大量的国际法案例，指出越南、菲律宾等国以有效控制原则侵犯我国领土主权的理由不能成立。赵建文在国际法法理基础上对“关键日期”、“发现”、“先占”及“有效控制”等实际问题进行了分析，驳斥了他国所提出的主权要求，强调中国对南海拥有无可争辩的主权。面对解决南海岛屿主权争端的策略，张海文认为《公约》并不能被用来证明领土归属或解决领土主权争端问题，而需要多方面的国际法规则和原则。蔡高强、高阳主张以历史性水域法则为突破口，寻求国际海洋法的承认与支持，进而用国际法路径解决南海争端。另外，前述吴士存以及高之国法官的著作中也提出了解决南海岛屿主权争端的建议。
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一、 南海岛屿主权争端的现状和由来
（一） 南海岛屿主权争端的由来
1. 南海占据着优越的地理战略位置
南海，亦称为南中国海，是由中国大陆、中南半岛、台湾岛、菲律宾群岛等包围的一个半封闭海域。南海优越的地理位置体现其处于太平洋和印度洋航线的核心地带，联系着亚洲、非洲和欧洲的航运往来。目前，西方国家的各种物质运输，尤其是石油及战略物质的输送都离不开南海这条航线。1连接到中国大陆的约 40 条航线中，有六成左右将南中国海海域作为运输枢纽。根据相关机构给出的统计数据，我们可以看到，每年来往经过南海海域的船只的计量单位一般为十万，以战略角度而言，南海海域堪称中国的海上经济主动脉，从周边局势来看，周边国家也大多仰赖南海的军事、经济用途。如上述，南海因其至关重要的战略地位，而成为周边各国对中国的南海主权始终存在觊觎心态的原因。
2. 南海蕴藏着丰富的自然资源
南海区域面积广阔，岛礁众多，堪称“天然聚宝盆”。从积累时间以百万年记、矿层厚度数米、蕴含着丰富的磷、钾元素以致可直接作为天然肥料的鸟粪磷矿，到岛屿周边盛产的海鲜水产，无不是具有重大经济利益的自然资源。更为令人惊叹的是造物主对这片美丽富饶海域的偏爱，南海海盆富集了异常丰富的油气资源。目前仅在南沙群岛海域，便探明了近八十个极具开采价值的海底油田和海底天然气田，探明的石油蕴藏量有 350 亿吨，而天然气更是有约 20万亿立方米。可以预期的是，一旦南海油气资源得到充分开发，其必将成为中国最大的石油、天然气生产基地。
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（二） 南海岛屿主权争议的现状
南海问题，是指南中国海各利益相关方，以南海岛屿及相关海域的主权归属为核心的争议。南海区域岛礁众多，仅中国地名委员会公布的岛屿名称就有189 个，而目前已确定的岛礁更是多达 230 个，该区域更是涵盖了约 82 万平方公里的海域。在属于我国的南沙岛礁之中，其中越南的野心最大，侵占了包括南威岛、景宏岛和南子岛在内的 29 个岛礁；菲律宾侵占了九个岛屿，其中最主要的是中业岛、马欢岛等；马来西亚非法侵占的岛礁多达十个，更是以此为基础，牟图侵占 27 万平方公里的海域；除此之外，文莱也对中国领海分别侵占或试图侵占 5 万、3 万平方公里。与之形成反差的是，中国军队在南海岛礁中，仅驻扎在其中的八个岛礁，其中包括了目前在台湾当局控制下的太平岛。菲律宾当局于 2013 年 1 月将南海岛屿的所谓“争议”诉诸《联合国海洋法公约》强制仲裁程序；2013 年 3 月 30 日，菲律宾向仲裁庭提交诉状，2这种单方面提起仲裁的做法，受到国际社会以及国际法专家的一致反对和批评。进入到 20 世纪 70 年代以来，南海海域一呈现出不稳定态势，表现之一乃是菲律宾非法侵占了中国南沙群岛 8 个岛礁。这一侵占行为可以说是菲律宾妄图在中国南海非法扩张其利益的根源。早在 2006 年中国政府就已经发布了正式声明，该声明明确表示《联合国海洋法公约》第 15 部分第 2 节所述的强制程序管辖对涉及领土主权问题并没有管辖权 ，1而菲律宾当前提出的仲裁事项实质上是两国南中国海部分岛礁主权争端及在南中国海部分海域的海洋边界界定问题。2014 年 12 月 7 日，针对菲律宾将南海问题提交国际仲裁的请求，我国政府坚定地表达了中国将不会接受、不会参与此次仲裁的态度，并分析了仲裁涉及的是中国领海及岛礁主权问题，《联合国海洋法公约》规定的强制性程序对其并无管辖权。2菲律宾单方坚持将南海岛屿主权争端问题诉诸国际仲裁程序，一方面是妄想借助国际社会舆论给中国带来压力；另一方面是想挑起并炒热南海岛屿主权争端，从中牟取非法利益。
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三、 解决南海岛屿主权争端的途径 ...... 24
（一） 构建解决南海岛屿主权争端问题的框架机制 ..... 24
（二） 完善相关国际立法 ......... 26
（三） 健全国内法律制度 ......... 27
（四） 利用国际司法解决南海岛屿主权争端 ....... 29
（五） 充分加强与南海岛屿主权争端各方的国际合作 ...... 30
三、 解决南海岛屿主权争端的途径
南海岛屿主权问题的深层次原因源于南海地区蕴含着法律上的争议。这些争议的产生极为复杂，既包括历史性的原因，也包括经济发展、国际制度缺乏的原因。我们要坚持和平解决国际争端的前提下，充分利用国际法相关原理和国家原则规则，遵循《联合国宪章》、1982 年《联合国海洋法公约》和《南海各方行为宣言》等有关国际条约和国际制度，采取政治合作、司法路径等多种途径相结合来解决南海岛屿主权争端，这是从全球性和长远性的角度来解决这一国际热点问题的整体性思路。通过加强国际合作、完善相关国际立法、充分运用相关的国际法律制度、诉讼或仲裁等方式结束关于南中国海岛礁权利归属的争端，一方面有助于争议各方妥善地解决南中国海岛礁权利归属争端，另一方面也有助于保持南中国海区域乃至世界秩序的安定。
（一） 构建解决南海岛屿主权争端问题的框架机制
南海岛屿主权问题目前处于焦灼状态，并未得到有效地解决。但是，2002年中国与 ASEAN 诸多国家签订的《南海各方行为宣言》（下称《宣言》）从某种度上说明了南中国海争端诸国对于主权争端达成了一致。签订各方表示愿意遵守《联合国宪章》的宗旨和原则以及《联合国海洋法公约》的内容和精神，从而力争解决南海岛屿主权争端。各方也一致认同并表示坚持以和平共处五项原则和其他相关国际法原则为基础来解决南海岛屿主权争端以及南海海域划界问题。 2002 年，各方在签订《宣言》时也做出承诺，表达了遵守《宣言》的内容，愿意尊重且承诺尊重 1982 年《联合国海洋法公约》有关南海的航行及飞越自由的规定和其他国际法相关规则；其中《宣言》第四条规定有各争端方应努力开展磋商谈判和相互之间的对话合作，以和平的方式来解决国家之间的岛屿主权争议以及海洋划界的问题；第五条进一步明确了上一条要求，要求各方也采取合理的程度来解决岛屿争端，不扩大化南海岛屿主权争端，不复杂化南海岛屿主权争端，不影响区域间国家的相互政治经济合作及发展。同时，各争端当事方不得在目前未曾有人居住的岛屿或岩礁或沙滩实行控制和占领的行为，各方应争取采用多样化的方式及创新机制来解决彼此间的争端。
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结 论
探讨南海岛屿主权争端的历史背景、现状、争端各方的主张依据后，发现除中国外的南海岛屿主权利益相关各方的主张是站不住脚的。我国享有南中国海岛屿主权不仅有着可靠的史料支持，还存在强有力的国际法根据。
（一）南海，也被称之为“南中国海”（South China Sea）。在两千年多年的海洋渔业活动和海洋航行实践中，我国劳动人民最早发现了南海诸岛。最晚至在唐代时期，当时的政府对已经实现了对南海岛屿的行政管辖。我们有大量的历史文献资料可证明，南海岛屿是我国领土的重要组成部分。
（二）时际法作为一项重要的国际法准则，在解决南海岛屿争端中的规则适用起着关键性作用。关于领土的取得，都应以权利创设时正在生效的法律来判断，而不应以争端发生时或争端解决时的法律来判断。无论是根据 15、16 世纪的国际法原则、规则和国际司法实践，还是根据近现代国际法原理，中国人民都是最早发现、最早命名、最早经营、最早实行管辖南海诸岛。
（三）无论是传统的领土取得方式还是现代的领土取得方式，发现都不属于其中之一，但是最初发现领土的国家根据国际法理享有一种优先权。领土的发现国在合理期间对其发现的领土实行了有效的占领和控制，可以产生阻止其他国家占领该领土或领域的效果。越南声称其最早发现并最早占有是完全站不住脚的。发现领土或者岛屿是事实问题，无论是公民的发现还是国的家发现，都是产生发现的作用。南海周边国家对中国劳动人民在生产实践中和航海实践中的发现表示否定，这与国际法是背道而驰的。私人或者航海家的发现，同样可以产生阻止他国占领发现领土的效果。
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参考文献(略)
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一、 自决权的时代困局
（一）克里米亚事件
2014 年 3 月 16 日，乌克兰克里米亚地区举行全民公决，以近 97%的赞成票通过了克里米亚作为联邦主体加入俄罗斯。3 月 21 日，俄罗斯总统普京签署克里米亚入俄条约。自 1991 年苏联解体，时隔二十三年，克里米亚重新回归俄罗斯。 20 世纪 90 年代之前，乌克兰一直是苏联的势力范围，苏联在乌克兰地区有传统的管辖历史。亲俄势力一度占据着乌克兰政坛的大半江山，俄罗斯也将乌克兰作为阻挡美国及其欧洲盟友东扩的屏障。但是，随着经济的不断衰退和政权的频繁更迭，乌克兰亲欧美势力中的民族主义势力开始占据上风，并实行不平等的民族政策，导致乌克兰内部民族矛盾激化。欧美与俄罗斯在幕后支持不同的政党，是乌克兰政坛混乱、地区局势紧张的重要原因。 在乌克兰的人口组成中，近 60%是俄罗斯族，90%以上的居民说俄罗斯语，可以说乌克兰与俄罗斯有着割舍不断的血脉联系。俄罗斯的黑海舰队长期驻扎在从乌克兰租借来的军港之内，乌克兰可以说是俄罗斯在地中海、黑海的前沿哨所。乌克兰的天然气几乎全部由俄罗斯供应，而乌克兰也是俄罗斯原油运输的必经之地，两国在能源供给方面都严重依赖对方。俄罗斯的农副产品也大多来源于乌克兰或通过乌克兰港口进口。这次公投无疑是在本就不平静的国际社会投下了一枚重磅炸弹。美国与欧洲盟友极力反对克里米亚的独立，他们不愿看到欧盟东扩即将得到的成果化为泡影，更不愿看到自己如意算盘打错的同时，成全了对手俄罗斯。而俄罗斯不仅支持克里米亚独立，还在第一时间吸收克里米亚加入俄罗斯。一方反对，一方支持，反对的一方提出的口号是克里米亚作为乌克兰的自治地区进行公投寻求独立，违反了乌克兰宪法和自决权原则，造成了对乌克兰国家主权的破坏。支持的一方则认为，克里米亚通过全民公投加入俄罗斯是其人民行使自决权的结果，人民有权决定自己及其国家的命运，公投符合国际法，国际法并没有明文禁止主权国家的一部分独立并加入其它国家。纵观克里米亚事件的全过程，我们不禁联想起与其极为相似的科索沃事件，在科索沃事件中美欧与俄罗斯变换了立场，自决权却仍然还是他们共同援用的理由。
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（二）科索沃问题
科索沃原是塞尔维亚共和国的一个自治省，90%的人口是阿尔巴尼亚族，塞尔维亚族人不到 10%。历史上，阿尔巴尼亚族和塞尔维亚族曾经同根同源，同属于伊利里亚人。科索沃因地处大洲交界，是民族、宗教、文化聚集和碰撞的地区。220 世纪初，科索沃地区就因为种族、宗教等原因成为著名的火药桶。1999年科索沃战争爆发，科索沃由联合国托管，国际社会围绕科索沃问题的谈判旷日持久、迟迟不能达成一致，而科索沃人民争取独立的欲望却越发强烈。 2008 年 2 月 17 日, 科索沃议会举行特别会议,通过了脱离塞尔维亚建立科索沃共和国的独立宣言。紧接着，塞尔维亚将科索沃问题提交国际法院，试图通过法律途径解决该问题。2010 年 7 月 22 日，国际法院公布了咨询意见，认定科索沃的独立“不违背国际法”。国际法院针对科索沃问题的咨询意见公布后，国际社会一片哗然。4塞尔维亚宣布永远都不会接受科索沃独立，并警告全球将出现分裂潮；俄罗斯称国际法院的裁决不会影响俄罗斯不承认科索沃独立的立场；中国认为科索沃独立将会严重影响巴尔干地区的稳定，对巴尔干半岛造成严重的负面影响，并呼吁科索沃问题应回归到联合国的框架内，通过和平的方式加以解决；美国则认为国际法院针对科索沃独立的咨询意见为特殊个案，各国应尽快予以承认；欧盟虽然表示将致力于促进科索沃与塞尔维亚对话，但实质上承认了科索沃的国家地位。5时至今日，很多国家都陆续承认了科索沃的国家地位，科索沃的自决问题客观上已经有了结论。但是，其带来的影响可能是深远的、多方面的。既然科索沃的自决“不违背国际法”，那么“科索沃的自决形式”是否可以被自由的复制，无限制的在世界范围内推而广之呢？自决权究竟应以什么样的方式来行使?自决权的主体应如何确定？
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二、 自决权的起源和发展
(一)萌芽阶段：一种政治思想
自决权，首先是作为一种政治思想出现，其萌芽可以追溯到 17、18 世纪欧洲启蒙运动时期的民族主义思想、自然法和社会契约论，二者共同构成了民族自决的思想源流。民族主义思想认为人与人之间存在着一种相互联系，这种联系在自然形式上可能表现为共同的生活区域，相同的语言文字，一致的宗教信仰乃至文化的传承和经济的一体发展；在政治上的形式表现为人民的自治政府，即通过“人的集合”的共同特性自发自决的进行一切活动。自然法与社会契约论则认为人生来就具有一种自然权利，国家建立以后，人民让渡一部分权利给国家，国家的职能在于保护人民实现其应有之权利，同时，人民也有反抗暴政的权利。北美的独立战争是这一时期的代表性事件。北美独立战争的领导者以自然法与社会契约为依据，阐述了人民推翻殖民政府、建立主权国家的合法性。1776年美国《独立宣言》：“在人类历史事件的进程中，当一个民族必须解除其与另一个民族之间迄今为止所存在的政治联系，而在世界列国之中取得那自然法则与自然神明所赋予他们的独立与平等地位时，就有一种真诚与尊重人类公意的心理，要求他们一定要把迫使他们不得已而独立的原因宣布出来。宣布北美独立是固有的神圣权利。”北美独立战争使自决权由政治思想进入政治实践领域，是自决理论的首次实践，它的胜利极大地鼓舞了其他被压迫民族，自决权理论也成为被压迫民族进行反抗殖民斗争的思想武器。经过北美独立战争、法国大革命等一系列资产阶级革命实践，民族自决理论已初具雏形。
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(二）一战前后：国际政治原则
19世纪末20世纪初，自决权开始逐步由国内政治原则向国际政治原则过渡。这一时期资本主义发展到帝国主义阶段，欧洲大国开始发动侵略战争，侵犯弱国领土、进行民族压迫，侵略版图从欧洲扩张到亚洲、非洲和拉丁美洲，世界被划分为压迫民族和被压迫民族。被压迫民族要求维护国家主权和自决的意愿也日益强烈。这一时期，列宁和威尔逊的自决思想对推动自决权成为国际政治原则起到了重要作用。 1914 年，列宁在《论自决权》中对自决权理论进行了详细的阐述：“在帝国主义阶段，自决权是一种独立权，即在政治上同压迫民族自由分离的权利。所谓民族自决，就是民族脱离异族集合体的国家分离，就是成立独立的民族国家。”1在列宁的理论中，行使自决权的主体是受殖民统治的民族，进行革命的对象则直指帝国主义国家，并提出了全世界无产阶级和被压迫民族应联合起来，共同抗争的口号。列宁把自决权理论付诸实践，取得了俄国十月革命的胜利，十月革命的胜利又极大地鼓舞了亚洲、非洲殖民地和半殖民地人民的民族解放运动。 笔者认为，列宁的自决权理论是希望通过自决，促进民族之间的融合，建立较大的民族联邦国家，是去殖民化，而非主张民族分离。“他并不鼓励每个民族特别是获得了相对平等待遇的少数民族去行使自决权以同自己的母族相分离，从而造成小国林立的局面。”2尽管列宁的自决权理论是为了解决十月革命所面临的民族问题，但为我们区分自决权与分离主义、自决权理论的国际化发展都有着积极的意义。一战结束后，沙俄、奥匈帝国和奥斯曼帝国土崩瓦解，苏联、爱沙尼亚、奥地利等民族在自决权理论指导下取得了民族独立和国家统一，民族自决原则逐渐获得国际社会的认可。
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三、 自决权的理性分析 ....... 14
（一）自决权的概念 ..... 14
（二）自决权的主体 ..... 15
（三）自决权的内容 ..... 17
（四）自决权同分离权 ....... 19
（五）自决权与国家主权 ......... 21
四、 自决权与我国的民族区域自治制度.......... 22
（一）民族区域自治制度的由来.......... 22
（二）我国民族区域自治制度和自决权的关系.......... 23
（三）“台独”的合法性探讨.... 24
（四）“藏独”和“疆独”的理性分析.......... 26
五、 自决权的时代意义 ....... 28
（一）维护世界的和平与发展 ....... 28
（二）遏制分裂、分离主义对国家主权的潜在威胁........ 28
（三）对人权的基本保障 ......... 28
（四）更好的发挥自决权的作用.......... 29
五、 自决权的时代意义
自决权作为一项争取独立的权利，发展的权利和引申的国家主权和人权，得到了联合国和国际社会的一致认可。作为一项国际政治原则，自决权改变了殖民时代国家之间的关系和国际社会的格局，作为一项国际法律原则，自决权发挥了维护国家主权，保障人权的作用。随着时代的发展，自决权依然发挥着巨大的作用，焕发着时代的活力。
（一）维护世界的和平与发展
21 世纪的时代主题是和平与发展，国际社会也致力于为发展提供良好的环境，自决权在国际政治层面和国家法律层面都发挥着作用。国家是国际社会组成的基本单位，只有国家政权稳定，经济才能发展，在去殖民化浪潮当中，依据自决权理论，被殖民统治的民族和地区，得以建国，国际社会关系框架基本形成，使国家的发展成为可能；在自决权理论被确认为国际法律原则后，新近建立的国家在法律上的地位得以被认可，如南苏丹通过自决建立国家后，国际社会对他们的认可就是其主体地位合法化的最有利证明。有了稳定才能谈发展，和平是发展的保障，发展是和平的动力，自决权是实现和平与稳定的有力保证。
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结 论
自决权起源于17、18世纪的民族主义、自然法和社会契约论的思想，在其后的几百年的发展当中，不但为被殖民、被统治和被占领地区人民争取民族独立提供了理论上的依据，在实践当中也为封建社会向资本主义社会发展、民族国家的兴起，提供了强大的动力。 自决权的主体和权利内容也随着时代变迁发生了变化，一国之内的全部人民是新时代下自决权行使的主体。只有在遭受迫害和歧视，生存受到严重威胁的条件下，部分人民才有可能成为自决的主体。自决权是国际政治和法律原则，其行使应遵循《联合国宪章》和国际法律的规定。一国内部的民族问题及其解决是主权国家的内部事务，应遵循一国的《宪法》和部门法律的规定。主张国内部分人民可以行使自决权的观点是危险的，应将分离主义、分裂主义和自决严格的区分开来，避免别有用心的人通过滥用自决权实现其阴暗的政治目的。自决权与国家主权关系也应该引起国际社会足够的重视，不能一味的强调自决、盲目的追求人权，而抛弃了不干涉他国内政，尊重国家主权的基础。自决权的权利内容也得到了丰富和发展，从单纯的争取民族独立，建立独立的民主国家，转变为对全体人民政治、经济、文化发展的权利保障、对国家主权和人权的保障。 新形势下，自决权面临新的威胁和挑战，对自决权歪曲、滥用的国际事件比比皆是，且充满了大国背后操控的强权政治的色彩。他们打着“民族自决”的旗号，通过“武装冲突”、“全民公投”的方式分化敌对阵营，分裂主权国家，实行霸权主义和强权政治。面对这样的形势，联合国确定了和平解决国际争端的框架和机制，通过调停、斡旋、制裁等非暴力方式实现主权国家的独立自主和国际社会的和平共处、长治久安。中国的民族区域自治制度是自决权在主权国内部的引申和发展，为国际民族自决争端的解决、民族矛盾的化解提供了有力的理论和实践方面的借鉴。中国在国际事务当中也承担了大国应承担的国际责任，发挥了大国应有的国际影响，为发挥自决权的积极作用贡献了力量。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇三
引 言
有人总结说 20 世纪是“全球规模环境破坏的世纪”，这对于环境风险来说一点不假。从源头上来说，环境风险在很大程度上就是新技术的产物，比如：臭氧层消耗、农药的大量使用、有毒化学品污染、转基因生物技术带来的安全问题等。面对这些新技术所带来的环境风险，科学常常也不能够给出科学的定论，预防原则在此就不能发挥作用。若等到环境风险一旦演变成环境问题，结果将是灾难性的，恢复的成本将是高昂的。正是这样一种背景下，风险预防原则应运而生。风险预防原则（precautionary principle）作为“黄金法则”是所有里约会议和后里约时代全球环境协议的一个共同特征。它产生的目的是为了规制环境风险并在可持续发展的过程中更多的考虑科学不确定性。 关于风险预防原则的地位及适用方面，国际社会一直都没有达成共识。在欧盟风险预防原则已经上升为欧盟宪法的高度，但是美国却对该原则持不同态度。在学术界也没有对该原则达成统一的认识。欧盟环境法主席亚历山大·基斯在其《国际环境法》一书中将风险预防原则列为一项国际环境法原则，而英国学者帕特莎·波尼曾在其著作《国际法与环境》指出，该原则并没有成为一项国际环境法原则，并且是因为该原则在适用中存在的不确定性阻碍了该原则成为一项基本原则。Cass R. Sunstein 也并不赞成对风险预防原则的适用，他认为风险存在于社会生活的所有方面，不可能预防全部的风险。但学者 Caroline E. Foster 在其著作中曾提出风险预防原则的适用是一种必然趋势，并指出在该原则适用的过程中举证责任倒置的必要性并提出了完善该原则的诸多创新性措施。1Joakim Zandery 认为风险预防原则适用是必然的，并且涉及的领域越来越广泛，不过该原则的适用也引发了越来越多的问题，环境评估、成本效益分析方法应该在原则适用过程中得到体现。2Luis G Jimenez-Arias 也强调了在农业发展与人类健康领域适用风险预防原则是必要的，该原则的适用解决了农业的持续发展和环境保护之间的矛盾。3虽然这些学者都承认了风险预防原则的发展是必要的，但是并没有对该原则本身的构成要素所存在的缺陷进行分析。在我国国内的研究中，学者朱建庚、唐双娥等认为该原则是一项正在形成中的国际环境法原则。徐祥民在其《国际环境法基本原则研究》一书中直接将该原则列为国际环境法的一项基本原则，但是这些著作中都没有指出该原则的缺陷与其适用所可能带来的风险。
所以，本文从风险预防原则产生的理论背景和发展历程入手，以多边环境协议对风险预防原则的有关规定及国际环境案例中对该原则的适用为基础，来论证该原则的发展趋势，定位其国际法地位。并深入分析了该原则的构成要素，指出该原则本身所存在的缺陷，以期能够辩证的看待该原则的发展。最后提出完善相关制度比如举证责任倒置、环境影响评价等制度，期望能使该原则得到进一步的适用，充分发挥风险预防原则的作用。
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一、 风险预防原则的发展、理论确立
空气污染、水污染，以及迁徙动物的保护等跨界环境问题，提供了最早和最发达的利用国际法调整环境问题的例子。这些环境问题大多数是区域性的，他们基本上是有区域组织和区域协定来解决的。而一些环境问题，例如气候变化和臭氧层破坏等问题，是具有全球性质的，并且影响全球所有的国家，虽然对每个国家的影响程度并不相同，但是依然需要全球性质的解决方案。正是这些跨界性、全球性环境问题的产生才促使了国际环境法的发展。自 1972 年斯德哥尔摩会议的召开，人类对于环境保护意识的增强，各国便积极寻求国际合作以及相关规范的建立，整合各国自身利益，为保护环境而共同努力，并促进了国际环境法的发展。国际环境法发展的重要性，不但反映在条约法的运用与新兴法律机制的设置1，更在于法律原则的发展。本文所要探讨的风险预防原则正是其中之一。风险预防原则于 1992 年在《里约宣言》中被正式提出，其原则的表述为：为了保护环境，各国应根据自己的能力广泛采取风险预防方法。凡有可能造成严重的或不可逆的损害，不能把缺乏充分的科学确定性作为推迟采取防止环境恶化，符合成本效益措施的理由。风险预防原则的立意甚佳，其主要作用就是降低了采取防止性行动时所要求的证明标准，在科学不确定性的环境风险面前也可以采取保护环境的行动。但是该原则在提出后的二十多年里，由于各国各组织复杂的观念、认识的对立、政治目的及利益的冲突，一直存在高度的争议。在国际社会中，该原则的概念、构成要素、法律效果及地位等在国际上均没有统一的规定。本章是以防止原则的局限性为基础来论述风险预防原则的发展背景和发展历程，以为后文对风险预防原则的地位探析奠定基础。
（一）风险预防原则的产生背景
现行国际法不允许任何一个国家，在不顾及其他国家权利或忽视环境保护的情况下，批准在自己国家的领土内或在公共空间内进行一项活动。这一由特雷尔冶炼厂案开创的原则是现代国际环境法的开始。该原则被应用于跨界环境保护的议题时，各国有义务对其管辖范围内的活动而对他国造成损害承担责任，同时也有义务对可预见的环境风险负起防治或预防的责任。前者是一种事后补救，后者是损害预防义务，是事前救济的一种方式，两者对环境的保护都起到了至关重要的作用。然而在传统国家责任下，此种责任仅限于有明确的证据证明损害或充分的科学证据证明有灾害的风险存在，行为国才有义务规范本国的活动，并对受害国进行赔偿。因此，当造成环境风险的原因欠缺明确的科学证据，或在合理的情况下无法察觉或预见其危害时，国际法并不能基于此原则要求一国规范此种具有潜在环境风险的行为，或对此负起防治的义务。在此种情况下，预防义务的局限性非常明显。随着经济和科学技术的发展，人类对自然的认识越来越深入，但是在一段时间内人类的认识能力是有限的，在某些方面，人们对科学知识的掌握程度也相当有限，如果等到有充分的科学证据可以结论性的证明造成环境损害的风险确实存在，许多情况下这种环境的损害可能已经是无法避免或者是难以恢复的，不利于环境的可持续发展,DDT1的发明和使用对人类健康与环境的影响就深刻的说明了这一点。风险预防原则就是为克服这个问题而产生和发展起来的。
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（二）风险预防原则理论在国际法上的产生与确立
《里约环境与发展宣言》第十五条的规定是风险预防原则全面国际化的标志，也是这一刻起，该原则才开始引起了全世界范围的关注。但是，作为一个明确的法律概念，风险预防原则最早是起源于德国。该原则最初的雏形是 20 世纪 70 年代德国环境法基本原则之一的 Vorsogre 法则。 Vorosgre 在德语中的意思是“事先的考虑与担忧”，此法则的核心就是要求为了避免环境破坏，全社会需要通过认真的提前规划和阻止潜在的有害行为。将风险预防的理念适用于环境政策中最早可追溯于 1970 年德国空气清洁法案的第一次草案，而真正将其纳入法律中作为一项基本原则是在 1976 年议会通过的法令。联邦政府在阐明风险预防原则是一项普遍适用的原则时认为：“环境政策只通过阻挡即将发生的灾难和消除已经发生的危险是不能得到完全实施的。”风险预防的环境政策需要进一步的保护自然资源，要求小心谨慎的对待。1在当时风险预防原则对于国内与国际法律政策来讲可能是一个新名词，但是在几百年前的公众健康实践中风险预防的精神就早已存在。哈瑞摩斯（Harremoes）认为 1854 年在伦敦发生的“约翰.斯诺斯（John Snows）和霍乱”事件是一个适用风险预防原则的典型案例。此案例中体现的精神与当今我们所说的风险预防原则的要素完全吻合。
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三、 风险预防原则在国际司法实践中的体现.......... 14
（一）核试验二案——国际法院之实践.... 14
（二）多瑙河水坝案——国际法院之实践........ 16
（三）南方蓝鳍金枪鱼案——国际海洋法庭之实践........ 18
（四）MOX 核废料加工厂案——国际海洋法庭之实践 ......... 20
（五）小结 ........... 22
四、 风险预防原则的构成要素 ......... 23
（一）阈值 ........... 23
（二）科学不确定性 ........... 24
（三）本国能力范围内符合成本效益........ 25
五、 风险预防原则在国际法中的地位...... 27
（一）风险预防原则的国际法地位肯定说........ 27
（二）风险预防原则的国际法地位否定说........ 27
（三）风险预防原则的地位：一项正在形成的国际习惯法原则.... 28
六、 风险预防原则本身存在的缺陷与相关制度完善
风险预防原则的产生和发展是对预防原则的补充与升华，他的产生与发展使人们在面对新技术所带来的科学不确定性的环境风险时不再手足无措，突破了传统的环保事业一直以来依赖科学证据的历史。但是任何一种制度与原则的存在都不会是十全十美的，风险预防原则也不例外。虽然风险预防原则表面上看是合理的，但是从上文中对风险预防原则在国际环境法立法与司法中的体现、及其构成要素的分析可知，风险预防原则的适用本身缺陷就很明显。
（一）风险预防原则的缺陷
根据上文国际法律文件对风险预防原则的规定可知，国际上对风险预防原则并没有一个通用的概念，该原则的要素标准也没有一个国际惯例，虽然根据大多数国际法律文件中的规定，风险预防原则实施的前提是达到严重的或者不可逆转的程度要求。但是由于各国经济、技术发展程度不同，对环境风险的承受能力也是有差异的，所以对于阈值的标准制定也是具有主观性的。而且针对此种风险，采取措施的需要是迫切的，但是风险的复杂性，要求所进行的判断不仅要考虑损害的可能性及其损害的程度，同时也要求考虑到损害的原因、行为的影响、内容和过程以及随着时间的推移这些因素之间的交互作用。对这些因素进行判断的话，都要经过一段时间之后的考察和监督，这些因素才能够被理解。所以风险的管理本身就需要良好的科学证据和充分的时间掌握风险的确切性，这显然与风险预防原则科学不确定性要求及实施的迫切性相互抵触。况且在采取措施后，预期的风险可能会发生从而符合成本效益分析，但是也有可能最后损害风险并没有像预期中那么严重，并使成本过高。所以成本效益分析与风险预防措施的采取也是个两难的问题。在科学证据无法计算的情况下，本国能力范围内符合成本效益要求本身就缺乏客观标准，任何形式的效益分析都是带有许多假设性，很难达到客观性，对于不同的价值选择也无法提出有效的解决方案，外加风险管理与措施采取的两难性，导致符合成本效益这一要求相对来说是不可行的，所以风险预防原则的实施也难以进行。
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结 论
由于预防原则在环境保护中的局限性日趋明显，风险预防原则受到国际社会的关注并得到发展。风险预防原则的相关内容在各国际文件中都有所体现，其理念在国际实践中也有所运用。但是对于该原则的概念依然没有达成统一，风险预防原则在国际实践中的运用也存在很多的障碍，所以风险预防原则并不能成为一项国际习惯法原则。即便如此，我们也不能否认风险预防原则在环境保护中的巨大意义。在风险社会的今天，科学及人类认识的局限性使风险预防原则的发展成为必然趋势，并且该原则已具备一定的国际基础，其理念也深入人心，所以该原则是一项正在形成中的国际法原则。虽然该原则自身具有缺陷，但是我们不能否认该原则在保护环境方面所具有的意义。在人类前进的道路上，我们不能因为科学的不确定而停止前进的步伐。所以在认识到该原则的缺陷基础上，完善相关制度，本着具体问题、具体分析的态度适用风险预防原则，以使该原则更好的发挥作用。随着社会和科技的发展，风险预防原则的实体规定也会日趋完善，其国际法习惯法的地位也将得到确立。
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参考文献(略)
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1国际私法弱者权益保护的理论基础
1.1保障人权理论下对于弱者权益的保护
人权,最通俗的从字面上理解就是人的权利。从古老的《人权宣言》里我们就被告知“人,生而平等”,又从神圣的《宪法》中我们知道“法律面前人人平等”。所以有人就会片面的得出人权就是一个人与生俱来的、人与人之间完全平等的、不能被剥夺的权利。但是无论是从前文“弱者”相对性的特征,还是实践中来看,这都是一个美好的幻想。强与弱的对抗与生俱来,强者拥有的能力可以使他们对弱者进行剥削和压迫,弱者的权益从而无法得到保障,人人平等的人权也就不能实现。人们对于自身权益的保护起源于17世纪开始的启蒙运动,从最开始的喊口号、人民运动,到后来随着人类文明的进步,将人权写入法律,使得应有人权变成法定人权,援引法律的过程就是让法定人权变成实有人权,也只有法律才能让权力如此的转化。国际私法作为一个重要的法律部门,也必然将保障人权的这种人文精神贯彻到立法到实践中,而对于弱者权益的保护更是将国际私法注重保护人权体现的淋滴尽致。受人权保障理念的影响,在各国的立法中都不仅仅停留在法律面前人人平等这种抽象人格的无差别的平等,而是更加注重实质的平等。对于那些由于先天和后天因素在某些民商事法律关系中处于弱势地位的群体给予特殊的保护。例如婚姻家庭关系中强调男女平等,保护妇女和儿童的合法权益;在劳动关系中更加注重劳动者的需求。国际私法的原则、制度以及冲突规范,都应当义不容辞地关注人文精神,保护弱者权益,使国际私法充满人情味,而不是僵硬的规范与说教。通过在立法上对于特定弱势群体的保护一方面体现着保障人权理论的发展,同时另一方面也体现出法律的进步,是人类精神文明向更高层次迈进的象征。
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1.2追求实质正义中对于弱者权益的保护
罗尔斯把正义划分为形式正义和实质正义。形式正义是指法律。作为一种统一的规范,应当平等地无差别式地对待每一个主体;而实质正义则是指要根据不同的情况作出不同的判断,要针对每一类主体的不同,在法律法规的使用上也作出相应的差别对待,从而来保证实质上的平等。实质正义这种不仅仅满足于法律适用形式上的平等,而更加注重法律适用实质上的平等的要求,更加符合人们对内在正义的本质追求。罗尔斯认为形式正义是一种手段,实质正义才是目的。3形式正义是传统国际私法所追求的价值,法官或者学者在适用或者研究的时候都是通过冲突规范找寻相应的准据法,来保障所选择的法律是“最符合法律规定的”,而不关心判决的结果是否真的公正。准确的法律适用和一致的判决是传统国际私法所追求的,而不关注法律关系中双方当事人地位的不平等,在人们的潜意识里,这种偶尔的不平等可以通过某些交换而得到补偿,所以传统国际法不会调整某些民事法律关系中双方当事人的地位,不会特别的给弱者相应的保护。随着涉外民商事往来的不断加深,所产生的法律关系更加的复杂,传统国际私法注重形式正义的理念己经无法追随时代的脚步,被渐渐落下。当事人之间由于种种社会因素所导致的地位差异,强弱分别,如果再继续一味的追求法律的普遍性,那么给弱势一方所造成的损失是很难弥补的。所以现代国际私法已经从注重传统的形式正义向注重实质正义转变,在法律的选择和援引上,可以运用更加灵活的方式选择适用的法律。在法律追求的价值上,人们更加注重在具体法律关系中双方当事人是否真正的平等,不再仅仅满足法律适用的普遍性转而追求个案的公正。追求“实质正义”使得真正的正义能够得以实现,这也是国际私法未来发展的主要方向。
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2当前国际私法中保护弱者权益的体现
2. 1国际私法基本原则和制度对于弱者权益的保护
国际私法中的冲突规范是选择准据法的前提,对于弱者权益保护在不改变这一国际私法适用传统的基础上,增加连接点的数量,将有利于一方当事人或者说同弱势一方当事人联系较为紧密的因素作为连接点能更好的保护弱者的权益。例如1973年的《关于扶养法律适用的海牙公约》,在规定扶养义务法律选择时首先规定了适用扶养权利人惯常居所地法;但是如果适用该法时抚养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时,则适用抚养权利人和扶养义务人的共同本国法;如果根据共同本国法仍不能从扶养义务人处获得扶养时或无共同本国法时,则适用受理法院地法。在欧洲一些国家的立法中,扶养关系的连接点由最初扶养人住所地到后来增加了被扶养人的住所地或国籍作为连接点,就是因为被扶养人是所谓的弱者,适用其住所地的法律,能有利于更好的保护他们的利益。
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2. 2对弱者权益保护在不同领域的具体体现
家庭作为社会的重要组成单位,它的稳定对于国家来说具有重要的意义。而使得家庭和睦的方法就是尽可能的使双方平等,保护处于相对弱势地位一方的权益。婚姻家庭关系主要包括夫妻关系、父母子女关系、监护关系等。妻子大多数由于先天的生理原因在体能上以及后天的经济状况上相对于丈夫来说可能处于弱势;未成年子女相比于父母在生理和社会生活技能上处于弱势;被扶养人更是完全依赖于扶养人所以也是弱者。婚姻家庭关系本来就因为既包括身份关系又具有财产关系相比于其他领域复杂,如果再涉及涉外因素,每个国家因为种族、历史、信仰等等原因对于婚姻家庭领域有着不同的规定就更为复杂了。从维护国家稳定的大局出发,让家庭和睦就要使得在婚姻家庭关系中处于相对弱势地位的一方的权益得到保护,世界各国制定了一系列的法律规定来保障他们的合法权益。在大多数国家都通过出台相应的法律,明确规定女子和男子在婚姻中处于相同的地位,婚姻关系中的男女平等已经普遍所被倡导,但是妻子在生理状况、经济条件等方面相对于丈夫来说还是处于弱势的地位,这就要求国际私法在调整国际婚姻关系的时候要适当的对弱者进行保护。在案例方面,英国著名的第?尼科尔斯诉寇利尔案(De NicolS V. Curlier. 1900)是很好的例子”。夫妻两人的国籍国和住所地以及婚姻缔结地国均为法国,结婚时没有明确约定财产如何分配。根据法国法,在这种情况下,夫妻双方现在和将来的所有财产,都应受法国所谓夫妻共同财产制的支配。随后夫妻将住所地搬到英国,随后丈夫死亡,在所留遗嘱排除了其妻子根据法国夫妻共同财产制应得的权利。妻在英国起诉要求取得其依法国夫妻共同财产制所得享有的份额。根据英国的法律,本案应该适用英国法双方之间并无任何明示或默示的合同。所以,夫妻之间是否存在一种明示或默示的合同成为本案争议的焦点。最后英国上议院对其冲突规范中的默示合同这一概念作了不同于国内法上意义的解释,认为法国的夫妻共同财产制可视为该夫妻之间存在的一种默示合同,从而使妻的请求得到支持。
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3我国国际私法对于弱者权益的保护......13
3.1《涉外民事关系法律适用法》颁布以前我国对弱者权益的保护......13
3.2《涉外民事关系法律适用法》对于弱者权益的保护......14
3.2.1在总则中规定最密切联系原则和强行性规定......14
3. 2. 2在婚姻家庭领域对弱者权益的保护......14
3. 2. 3在涉外合同领域对于弱者权益进行保护......16
3. 2. 4在涉外侵权领域对弱者权益进行保护......17
4我国国际私法对于弱者权益保护的不足及完善......19
4.1应将保护弱者权益作为国际私法的一项重要原则......19
4. 2明确弱者的概念及扩大弱者保护的范围......20
4. 3用“结果选择”方法替代“规则选择”方法......21
4. 4对意思自治原则进行适当的限制......21
4我国国际私法对于弱者权益保护的不足及完善
《法律适用法》的制定对于我国国际私法来说是具有里程碑的意义,使得我国国际私法在保障弱者权益上己经初具规模,与过去保护弱者权益条款稀少、分散、保护形式单一相比,它在吸收借鉴国际上先进立法模式并加以运用,形成了有多重保护规则,在婚姻家庭领域、合同领域、侵权领域等多领域形成了对弱者权益的保护,这是极大的进步。尽管如此,我们也应该看到,我国的国际私法对于弱者权益的保护才刚刚开始,和世界上其他国家相比还有很多不足的地方。
4. 1应将保护弱者权益作为国际私法的一项重要原则
保护弱者权益已经成为世界上其他国家国际私法的一项重要原则,但是在我们国家,它还只是停留在法律规则这一阶段。从《法律适用法》实施以后的情况来看,纵观援引《法律适用法》所作的判决,虽然蕴含保护弱者权益的这些条款有被在一些判例中作为判案的依据,但是并不是从保护弱者权益这个角度出发的,保护弱者权益,在我国的司法实践当中还没有完全的形成。笔者认为,基本. 原则体现这一部法律的价值追求,是蕴含着整部法律条文当中,统领整部法律的灵魂。公平正义是法律的价值追求,也是国际私法一致秉承的,在当前对于正义的追求更趋向于实质正义的时候,就要求立法者更加考虑弱者权益的保护,将保护弱者权益作为国际私法的一项重要原则是与整个国际私法发展趋势相一致的。将保护弱者权益作为国际私法的一个重要原则,在立法上能够填补空白,并在宏观上起到指导的作用,使得在法律没有规定的时候依然能够根据重要原则来使得弱者权益能够得到保护,在司法实践中,司法工作人员以该原则作为规则的补充,适用与未规定弱者权益保护的领域还可以排除适用那些与保护弱者权益相冲突的法规,司法工作人员在执法活动中得以更加灵活。在学术领域,已经有很多学.者提出将弱者权益保护作为国际私法的一项重要原则,在我国也有如李双元教授这样的学者在其著作中支持这一观点。笔者认为,应该在《法律适用法》的第一章一般规定中明确的列明弱者权益保护是本法的一项重要原则,这样才能起到统领整部法律,使得保护弱者权益理念深入人心的作用,更好的保护涉外法律关系中弱者权益,使得双方当事人的地位平等。
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结论
国际私法,作为一部有着悠久历史的法律,在历史的不断发展和演变中,法学理论与国际法律制度不断融合,相互渗透,形成一部被国际社会认可和遵守的法律,具有很高的威望和价值。在经济全球化不断发展的今天,在国家与国家经济贸易交往日益频繁的今天,在传统国际私法向现代国际私法逐渐演变的今天,在由传统的形式正义向实质正义逐渐追求的今天,在民商事法律关系中出现了一群需要法律给予特殊保护的群体,他们由于自然因素或者社会因素在法律关系中处于弱势的地位,没有办法通过自己的努力来使得自己的权益得到有效的保障,所以保护弱者权益在当前的国际社会被普遍倡导,在国际私法和国际条约中被普遍规定。顺应国际私法发展的历史趋势,在我国最新颁布的《法律适用法》中,弱者权益保护也有了自己的一席之地,弥补了之前立法上保护弱者权益的空白,在保护领域上,我国在婚姻家庭领域、涉外合同领域、涉外侵权领域已经进行了比较详细的规定,在保护方式上,也采用当前国际社会主要的方法对于弱者权益进行保护,相比于之前极大的保护了处于相对弱势地位群体的权益,对于我国国际私法来说具有重要的意义。但是在看到《法律适用法》进步一面的同时,我们也应该看到,与国际上其他国家的立法和司法实践相比较,我国国际私法在弱者权益保护方面才刚刚起步,还有很多有待改进的地方,如何将弱者权益保护的范围进一步扩大而不是局限于当前规定的三个领域,如何转变当前准据法选择的方法,如何在既注重形式正义又更追求实质正义的过程中达到一个平衡,如何将保护弱者权益的其他原则和方法同我国的具体时间相结合,都是我国国际私法接下来所需要努力解决的问题和发展的方向。笔者相信,随着对于国际私法弱者权益保护研究的日益深入,我国国际私法保护弱者权益体系会更加系统,范围会更加广泛,在司法实践中会越来越多的被援引,更重要的是使得保护弱者权益这一理念更加的深入人心,这样我国的国际私法在弱者权益保护方面会实现更大的突破,才能真正的实现对于弱者权益的保护。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇五
一、被判刑人移管的概念、宗旨和意义
（一）被判刑人移管的概念
“被判刑人移管”一词，在不同的条约、立法和著作中，存在不同的表述方式，在西方的法律文献中，一般称之为“外国囚犯移管”、“已决在押犯的移管”、“囚犯移管”；我国学者对此的称谓主要集中在“被判刑人移交”、“被判刑人转移”，比较多见的是“被判刑人移管”。在我国与其他国家和地区签订的双边条约中，统一使用了“被判刑人移管”的表述，基本上为这一纷争画上了“休止符”。颇为吊诡的是，条约对此制度用语的规范刚刚终止了分歧却又陷入了矛盾和不协调之中，即“被判刑人”一词词义较宽，泛指已经被判处刑罚的罪犯，而不问刑罚的种类及刑罚的执行方式，而条约内容却将被判刑人移管的对象限定为被判决宣告有期徒刑和无期徒刑的罪犯，似乎与“监禁犯”这一术语更契合。由于我们的研究主要着眼于移管中被判刑人的权利保护，也为了顺应理论界和实务界统一使用“被判刑人移管”这一称谓的趋势，本文也将采用“被判刑人移管”的表述方式。关于被判刑人移管的概念，理论界和实务界已基本形成共识，大致可以表述为：一国将触犯本国刑律而被判处自由刑的外籍犯移交回其国籍国或惯常居住国续服本国法院判决的国际刑事司法协助制度。
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（二）被判刑人移管的宗旨
于 1985 年 7 月 1 日正式生效的《欧洲移交被判刑人公约》“序言”部分对被判刑人移管合作的宗旨作了阐释和注解：通过判刑国与执行国在国际刑事司法领域开展这种合作，给予因犯罪而被剥夺自由的外籍囚犯返回其国籍国，使其在自己熟悉的社会环境中服刑的机会，以促进公正之目的的实现和被判刑人的社会复归。1985 年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于外国囚犯移管的模式协定》也在序言中阐述道：意识到诸如语言、文化、风俗习惯以及宗教信仰不同等因素可能给被羁押在外国监狱中服刑的被判刑人造成困难和障碍，考虑到服刑罪犯尽快重返社会的目的以及充分尊重人权的需要，通过给予外国囚犯在自己国家或者居住地国进行服刑的机会，使他们能够更好地完成改造并复归社会。此外，遍历我国签署的所有关于被判刑人移管的条约或协议，条约开头部分都存在如下类似的表述：在相互尊重主权和平等互利的基础上，为加强两国在刑事司法领域的合作，使被判刑人得以在其国籍国服刑，以有利于被判刑人重返社会，决定缔结本条约。藉由相关国际条约的规定，可以窥见被判刑人移管制度的宗旨：使被判刑人更好地改造并尽快复归社会。因此，从某种意义上讲，被判刑人移管制度得以区别于引渡、刑事诉讼移管等其他国际刑事司法协助形式最主要的特点就在于它以被判刑人的利益为出发点和归宿，秉持和践行有利于被判刑人改造和重返社会这一宗旨。
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二、作为移管对象的被判刑人权利保护措施概况
第二次世界大战后，国际刑事领域的基本格局发生了重大改变，它不再是国与国之间的交往与合作，而在“国家对国家”的二元结构中增加了享有权利的相关个人。此时，个人已不再被认为是无权的、国家刑事合作指向的客体，其在请求国和被请求国之间，具有自己的地位，而且在国际犯罪的追诉过程中，个人作为享有权利的主体受到越来越多的关注。顺应这一趋势，在被判刑人移管合作领域，纵观国际社会的相关立法和实践做法，被判刑人基本权利的保护成为了普遍关注的焦点。对此，我们将从以下两个维度展开论述：
（一）移管前被判刑人的权利保护措施
权利与义务相互依存，判刑国乃至执行国需要对被判刑人履行告知义务，意味着被判刑人享有相关信息的知情权，具体来说，被判刑人有权获悉条约的内容，有权知晓自己享有可获移管的权利，有权了解移管的法律后果。许多国际条约和国内立法将保障被判刑人的知情权纳入规范化、制度化的轨道。如《欧洲移交被判刑人公约》施加给判刑国向可对之适用本公约的被判刑人告知本公约的实质性内容的义务。一些国内立法和双边条约也因袭了公约的这一精神和做法，《关于在英联邦内移管被判刑人的安排》第 3 章“移管被判刑的罪犯”第 1 条就明确规定“判刑国应当将本安排的实质性内容告知可以对其适用本安排的被判刑人。”《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交被判刑人的协定》甚至将通知义务强加给判刑国和执行国双方，“缔约双方须尽全力把本协定的内容告知在本协定适用范围内的人。”而香港特别行政区与英国关于移交被判刑人的协定则把知情权限定为“根据本协定规定可获移交的权利”。
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（二）移管后被判刑人的权利保护措施
“一事不再理”原则设立的初衷在于维护司法的权威性，实现诉讼的经济性。在人权理念兴起之后，“一事不再理”原则则被赋予了保护人权的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。纵观各国国内法律规范和世界范围内条约规范，“一事不再理”已经成为各国在进行国际刑事司法协助时所普遍遵守的国际刑法原则。同样，“一事不再理”原则在移管被判刑人的活动中亦有所反映，作为有利于被判刑人原则的“衍生品”，此原则首先体现了“合作双方对各方判决效力和行刑效力的承认和尊重”，更为重要的是，其对于被判刑人权益保障的价值。受此约束，于判刑国而言，一旦成功实施移管，就意味着其承认执行国对移管刑罚执行的有效性，即使执行国将刑罚转换为本国法律规定的相应刑罚；对执行国而言，一旦移管达成，就视为其尊重判刑国对犯罪事实的认定，承认判刑国所做判决的拘束力，不得因同一罪行对被判刑人再行起诉、审判，也不得基于同一事实再处以刑罚，当然这并不排斥依条约或国内法对刑罚作相应转换。在我国与其他国家签订的移管协议中都无一例外地体现了“一事不再理”原则。如，《中国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》第 10 条第 1 款规定：“对于被移管的被判刑人，执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚，并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判。”
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三、我国被判刑人移管制度在保护被判刑人权利方面.......... 12
（一）规范被判刑人移管的专门立法缺位 ....... 12
（二）规范被判刑人移管的双边条约数量匮乏 .......... 13
（三）“一事不再理”原则的基本地位未完全确立 ....... 13
（四）管制犯未被纳入移管对象的范畴 ......... 14
（五）被判刑人的知情权未得到充分保障 ....... 15
（六）缺少是否有利于被判刑人矫正的事前考查机制 .... 15
（七）对于权利受到侵犯的被移管人缺少救济途径 ...... 16
四、加强我国被判刑人移管中被判刑人权利保护的路径探寻 ....... 17
（一）构建规范被判刑人移管的国内立法 ....... 17
（二）加快缔结双边移管条约的步伐 .... 18
（三）明确“一事不再理”原则 ........ 19
（四）增加被判刑人移管适用的对象 .... 19
（五）充分保障被判刑人的知情权 ...... 20
（六）建立移管前审查机制 ..... 20
（七）采取救济措施弥补被判刑人所受侵害 ..... 21
四、加强我国被判刑人移管中被判刑人权利保护的路径探寻
自 1993 年我国将一名罗马尼亚籍服刑人员移交回“老家”续服中国法院判处的刑罚开启我国与外国被判刑人移管合作的实践以来，迄今为止，我国已经向乌克兰、喀麦隆等国移交被判刑人 40 余人。而我国公民在外国犯罪并服刑的情况也在不断增加。面对越来越多的向外国移管被判刑人的实践和向我国移管被判刑人的需求，急需克服我国被判刑人移管立法和实践中存在的诸多有碍被判刑人权利保护的问题，顺利开展被判刑人移管合作实现对这些犯罪公民的移管，克服异国服刑所带来的语言、宗教、文化、生活等方面的困难，使其在自己熟悉的环境下，在较易获得亲友的感化和帮助的条件下服刑，接受教育改造，以便顺利复归社会。
（一）构建规范被判刑人移管的国内立法
我国开展引渡活动的法律依据是国内法中的《引渡法》和一系列双边引渡条约。因此，我国的引渡实践较好地体现了国际刑法法律渊源两重性的特征，但是我国其他类型的国际刑事司法协助则缺乏完备的法律依据。作为一种典型的协助形式，被判刑人移管问题不仅国内立法缺乏相关制度和程序性规定，在我国业已缔结的双边被判刑人移管条约中对于被判刑人移管也缺少面面俱到、细致入微的规定。总之，与被判刑人移管协助开展较早、相对成熟的西方发达国家相比，我国被判刑人移管制度的法律基础确实相对薄弱，立法工作也开展较晚，远未形成相对完备的法律体系与被判刑人移管所赖以运行的法律框架。我国国内相关法律规范的欠缺已经严重制约了我国积极、有效地参与国际刑事司法协助的实践。
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结 论
被判刑人移管制度设立的宗旨在于使被判刑人更好地改造并尽快复归社会，要实现这一宗旨，需要保障被判刑人充分知晓移管信息，充分参与移管程序，需要从多个维度保障被判刑人的权益。考虑到移管中被判刑人的权利保护是一项复杂的系统工程，同时也注意到任何单一的或者说一元的手段、措施都无法达到最佳的保护效果。为此，需要从多方位、不同视角思忖权利保护措施，在注重分析法律层面和制度建设层面的保护手段和途径的同时，也要重视观念的转变、思路的转新。要从法律层面和制度建设层面实现移管中被判刑人权利的保护，前提是要弥补立法缺失和条约匮乏，关键是要完善相关制度规范。使被判刑人移管工作有健全的法律体系作依据，使被判刑人的权益有完善的制度规范作保障。?观念层面上，20 世纪末，人权观念迅猛发展，在国际刑事司法协助领域更是方兴未艾，与打击犯罪、维护国家主权一道，保护人权成为国际刑事司法协助的重要价值目标和价值追求。作为国际刑事司法协助类型之一，我国在参与被判刑人移管事务的过程中，既要维护国家的利益，也要兼顾人权的保护，并尊重在此基础上引申出的规则、原则。概括起来，就是要我们走出认识上的误区，不盲目排斥西方价值观念主导下形成的既存规则，学会转变观念，客观看待人权观念对被判刑人移管的消极影响，善于接纳国际社会的先进理念与成功经验。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”完善移管中被判刑人权利保护制度，实现现代形势政策所倡导的刑罚目的和人道主义原则并非一朝一夕之功，需要走出窠臼、逐步推进。希望本文的些许思考能为这一目标的达成有所助益。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇六
一、 国际航运业产业政策与竞争政策概述
（一）国际航运业概况
对于国际航运内涵的理解，应该从单纯以海上运输供需交易的范围扩大到包括航运工业、航运技术、航运服务、航运劳务、航运信息、航运金融等经济贸易活动范围，这些经济贸易活动的总体构成了国际航运业的经营体系。这样，国际航运的宏观概念就可以理解为：在不同国家或者地区之间，以航运业务、航运贸易服务、航运资源的供需关系为调整、运作对象，进而进行交易的活动的总称。国际航运是全球化时代国际上进行贸易往来最主要的运输方式。据统计，国际贸易运输量的三分之二以上、我国货物进出口量的百分之九十以上，都是通过国际航运来完成的。由此可见，国际航运业的发展在经济全球化的大趋势下，已成为沿海国家寻求经济发展的重要因素之一，其地位不容忽视。 国际航运业作为基础产业，已经成为国家增强经济实力、拉动经济腾飞的桥梁和重要保障，与它的地位相对应，各个沿海国家已经把发展国际航运业作为他们发展海洋经济、构建海洋强国的重要筹码。按照世界银行 1994 年的世界发展报告给基础产业下的定义，“基础产业被称作一国经济的社会管理资本”。基础产业一般是与加工产业相对，它指的是主要为其他产业提供投入要求的产业，而投入要求即包含实物资本也包括劳务。一般而言，基础产业特指农业、原材料工业、能源、交通运输等。3基础产业对于一个国家国民经济的发展起着基础性、铺垫性的作用。国民经济这座大楼能否盖的高取决于基础产业的地基打得牢不牢。基础产业的稳固发展是维系一个国家社会生产和生活正常进行，促进国家经济发展的必备条件和重要保障。而交通运输业是国家最重要的基础产业之一，它支撑一国经济、决定一国贸易发展的水平。具体到国际航运业，其作为国际货物贸易主要的桥梁和纽带，已成为运输业不可分割的有机组成部分，基础产业的地位也是不容撼动的。
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（二）国际航运业产业政策概述
“产业政策”一词的由来，可以追溯到 1970 年的日本，它的产生与日本的快速崛起有着密不可分的关系。为了战后经济迅速复苏，日本制定了以产业政策为主要内容的战略性政策，使经济得以奇迹般恢复与发展。此后，随着产业政策这一概念的广泛传播，各国开始了对产业政策的研究与实施，产业政策对于各国经济发展的影响越来越明显。 产业政策往往是指一国政府为实现特定的经济和社会目标，如实现产业结构调整和转换、经济振兴与赶超、增强产业国际竞争力等，以各个产业甚至产业内部的企业为对象所实施的引导、促进、保护、支持、限制等干预措施的总称。产业政策的实施，更多的体现了国家对于国民经济的干预，是国家对经济进行调控的一种手段。具体到国际航运业产业政策，则是政府为了推动国际航运产业的发展，使国际航运业经济发展符合本国经济发展客观规律，从而对国际航运产业及国际航运业间关系进行调节的各种政策、法律的总称。由于国际航运业在我国的国民经济中的重要地位，政府往往会通过对海洋运输产业进行保护、扶植、调整和完善，积极或者消极参与国际航运产业或者企业的生产、营业、交易活动，直接或间接干预国际航运业市场的形成。由此，一国要想增强其国际航运业的国际竞争力，就必须制定合理、有效的产业政策。
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二、 国际航运业产业政策与竞争政策的关系分析
通过对国际航运业产业政策与竞争政策内涵与体系的分析，产业政策与竞争政策作为国际航运业发展的重要外部条件，对国际航运业的发展起着重要的作用。而其相互间关系的选择则是影响国际航运业发展的重要因素，甚至事关我国国际航运业的兴衰。本部分的内容将围绕着产业政策与竞争政策国际航运领域中的关系演变来进行论述与评析，从理论和实践两个角度进行论述，从而总结国际航运业产业政策与竞争政策相互关系演变的历史规律，为我国选择与国际航运业相适应的产业政策与竞争政策协同发展关系提供借鉴。
（一）理论层面：国际航运业产业政策与竞争政策既同一又对立
从理论层面上来说，国际航运业产业政策与竞争政策的关系，可以理解为产业政策与竞争政策相互关系的具体化分支，两者的关系原理是一致的，是抽象与具体，一般与个别的关系。所以，国际航运业产业政策与竞争政策在理论层面的相互关系与产业政策与竞争政策的关系是相重合的。由产业政策与竞争政策既同一又对立的理论关系可以推导出国际航运业产业政策与竞争政策同样具有同一性和对立性，共同推动国际航运业的发展。
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（二）实践层面：产业政策优先地位逐渐让位于竞争政策的关系演变
国际航运业产业政策与竞争政策在实践中关系的演变，是有一定规律可循的，往往伴随着产业政策优先地位的削弱与竞争政策的加强。从一般意义上来说，国际航运业产业政策与竞争政策关系发展模式一般是经历了主要由产业政策促进发展、转由产业政策为主再引入竞争政策的“产主竞辅”的阶段、再转入以竞争政策为主导，产业政策相协调的阶段。国际航运业产业政策与竞争政策的关系演变可以从欧盟与日本的历史考察中探求规律与经验。二十世纪五六十年代：产业政策备受重视，而竞争政策暗淡无光。 在这个时期欧盟各国都重视产业政策的发展，欧盟在这一时期的重大事件要属《欧洲煤钢共同体条约》的制定与颁布。该条约表明了欧洲煤钢共同体对产业政策的重视与青睐。而具体涉及国际航运业，这一时期的欧盟委员会将运输政策作为《欧洲共同体条约》（以下简称《欧共体条约》）中的核心政策。与世界绝大多数的航运国家一样,欧共体成员国中的航运国家均对本国航运业进行资助。欧共体也并不禁止成员国政府给予本国航运业以援助措施。各成员国都实行自己的的航运产业政策，来促进国际航运业的发展。 相比较而言，国际航运业竞争政策要受冷落的多，欧盟在当时的竞争政策主要体现在《欧共体条约》之中。按照《欧共体条约》,第 85 条作为总的原则禁止企业间防止、限制或破坏共同市场内部竞争的限制性措施。第 86 条禁止企业滥用其在共同市场上或在共同市场重大部分上的支配性地位。但是该竞争政策在当时并没有适用于航运业，由于实施竞争法的理事会第 17 号规则(17/62)规定其并不适用含航运在内的运输业。由此来看，这一时期国际航运业产业政策更受欧盟的青睐，而竞争政策不适用于国际航运业，显得暗淡无光，被束之高阁。
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二、 国际航运业产业政策与竞争政策的关系分析.......11
（一）理论层面：国际航运业产业政策与竞争政策既同一又对立........11
（二）实践层面：产业政策优先地位逐渐让位于竞争政策的关系演变......... 13
三、 构建与我国国际航运业发展相适应的产业政策与竞争政策协同关系...... 20
（一）矫正以产业政策为主的传统型国际航运业发展模式......... 20
（二）实现国际航运业产业政策与竞争政策相协调的新型发展关系........ 24
三、 构建与我国国际航运业发展相适应的产业政策与竞争政策协同关系
（一）矫正以产业政策为主的传统型国际航运业发展模式
改革开放以后,我国对经济体制进行改革,提出“对内搞活经济、对外改革开放”的经济政策,经济体制由计划经济过渡到有计划的商品经济,九十年代还明确提出构建社会主义市场经济的理论。与此同时，航运业进入自由化大发展时期，国际航运业也开始崛起与发展，其产业政策与竞争政策随之产生。我国关于国际航运业领域的产业政策与竞争政策也在不断地制定与修改，逐步形成了我国的自有体系。从以上对我国国际航运业产业政策与竞争政策体系的分析，可以得出，我国产业政策与竞争政策在国际航运领域实施中的关系，仍是以产业政策扶持为主，竞争政策规制为辅，即“产主竞辅”的关系模式，但是产业政策的优势地位却在逐渐地减弱。虽然我国自进入航运自由化以来我国政府对于国际航运业的产业政策扶持、保护力度与其他航运大国相比存在一定的差距，但是相较于我国在国际航运业的竞争法规制，产业政策在国际航运领域仍处于主要支撑地位，竞争政策处于次要地位，国际航运领域缺乏有效的法律规制。与竞争政策相比较，我国在国际航运业已经初步建立了属于自己的产业政策体系，从管理体制、国际航运市场的开放与规范、对本国航运企业的保护这三个方面进行政策的制定与规范。而国际航运业竞争政策明显缺乏体系性与规范性，缺乏具体可操作性。这一比较体现了我国目前仍处于以产业政策为主的传统型国际航运业发展模式之中。
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结 论
国际航运业在国际经济全球化的大趋势下，已成为各国经济实力相较量的重要筹码，在各国经济发展过程中起着举足轻重的作用。论文从目前我国国际航运业产业政策与竞争政策体系的考察与比较分析来看，我国国际航运业现阶段实行的是“产主竞辅”的关系模式，即产业政策处于优先地位，竞争政策仅仅具有辅助补充的作用。但是这样的关系模式并不适合现阶段我国国际航运业国际竞争实力进一步提升的目标实现。因此，应当调整国际航运业产业政策与竞争政策相互关系模式，转变为“竞主产辅”模式，即更注重竞争政策的地位和作用，以竞争政策为主，产业政策起到补充与辅助作用。实现我国国际航运业的进一步突破性发展，需要以竞争政策为核心，重点加强和完善我国国际航运业竞争法规制，这一结论的得出是以国际和国内发展环境为依据的。 从国内因素来看，国际航运业产业政策与竞争政策关系模式的转变是基于以下几方面的必要性考虑：第一，我国国家经济总体发展战略的需求。第二，我国现阶段国际航运业的发展状况影响着我国国际航运业产业政策与竞争政策关系模式的选择。第三，受我国国际航运业对外开放和与国际相接轨的形势所迫。在国际因素方面，以国际航运业竞争政策为主、国际航运业产业政策相协调的关系模式选择，是顺应国际经济全球化趋势而作出的。我国在加入 WTO、融入经济全球化的进程中，也要对应国际贸易组织的法律法规、政策和国际惯例，对我国的竞争政策予以修改和调整。此外，由国际上的航运业发展经验来看，目前我国的国际航运业也面临着市场化改革，需要在国际航运业发挥市场机制配置资源的功能，来解决我国国际航运业竞争力不强的现状。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇七
一、证券律师虚假陈述的概述
(一)证券律师的发展背景
我国司法部与证监会于1993年1月12日联合颁布了《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》(以下简称《资格规定》),这一行政规章确定了证券律师许可制。凡想要从事证券法律业务的律师均须由本人申请,经司法部会同证监会批准后,颁发允许从事证券法律业务的资格证才能进入证券市场,成为正式的证券律师。这一制度的确立使证券律师这一神秘而专业的职业开始进入人们的视线。此后,中国证监会陆续制定了大量规范性文件,将证券法律服务业务全部交由证券律师承揽并经办。证券律师许可制确立两个月后,全国首批共35家律师事务所取得了机构执业许可,并有约120名律师取得了个人许可。虽然这批律师并未经过严格的考核和培训,但他们原始的经验积累和已经享受到的政策红利让他们在中国证券服务市场占据了一定的地位。1995年至1996年间,司法部向各省发放了遴选律师的“指标”,由各地司法行政部门依据指标遴选人选参加培训,证监会和司法部依据各学员的考核成绩,择优授予了一批律师以证券律师从业资格。1999年6月,司法部和证监会连个举办了全国首次也是唯一一次的证券律师资格考试,要求执业四年以上的律师经过审核方可参考,经过司法部和证监会的审查成绩,授予了约800名律师以证券法律从业资格。2002年12月23日,证监会和司法部的《关于取消律师及律师事务所从事证券法律业务资格审批的通告》正式取消了证券法律从业资格这一许可制度。截止到2002年证券律师资格许可制度取消以前,十年时间全国共有约400多家律师事务所、1500多位律师通过不同方式得到了证券法律业务的从业许可。虽然许可被取消,但是证券律师作为律师业内的细分专业领域仍然活跃在证券市场的舞台,其并不因从业许可证的取消而消失,而是由过去的行政手段、人为界定交由市场竞争进行优胜劣汰,客观形成。事实上,在放开资格之后至今的时间里,我国证券律师以及证券法律业务,仍集中在那专业、大型、以证券为主业的律师事务所。根据中国证监会发布的《2007年度证券法律服务业务发展报告》(报告内容主要在于对证券法律服务市场专项和综合上的排名)也能证明,证券法律业务“集中度较高,主要体现为律师事务所分布地区集中,市场份额集中”仍然是我国行业的主要特点。
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(二)证券律师的职责的理论基础
证券法律业务中证券律师究竟起着怎么样的作用,具体履行如何的职能或者,证券律师的权利来源是证券法的授权还是证券发行人、证券市场并购交易者的委托抑或都有涉及笔者认为,从宏观上说,证券律师的工作目标与自身价值在于风险控制,即减少或控制证券市场的法律风险一一不论委托人是发行人、投资者、还是交易人,或者其他中介机构,证券律师均须为其提供市场主体均可利用的标准化法律意见,以减少证券交易中的信息不对称问题,从而实现对法律风险整体上的控制;其次,不论证券律师的权利渊源为何,其所作出的标准化法律意见可以减少证券交易中的一系列交易成本一一尤其利于证券的发行一一由于双方信息几乎不可能做到对称,并且让每一位投资者在股票认购时均审查发行人的合规情况消耗太多的成本,故证券法授予了证券律师许多法定权利与义务,也令证券律师(此时被称为“发行人律师”,其律师费用作为发行费用之一也在募集资金中列明)出具的法律意见被视为准公共产品性质。总的来说,证券律师在证券发行期间提供的专业服务,主要目标在于令发行人可以满足标准法律意见之要求,主要内容有:第一,依据准证券发行人的委托,进行法律意见和建议的提供、企业疑难法律问题的研究和处理、交易结构的设计、改制重组方案的制定等等,此时的职能偏向于合同性质,属于私法调整范畴;第二,在证券公开发行阶段或交易阶段,由于证券市场面向不特定的第三人,包括投资者、证券交易所、债权人以及证券监管者等,其主要职能则倾向于公法调整范畴,在于鉴证,主要是强制性的信息披露。
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二、证券律师虚假陈述法律责任的实践问题
(一)“勤勉尽责” “特别注意义务”边界模糊
《若干规定》针对律师、中介机构等的责任,以及相关的诉讼方式、程序、虚假陈述责任认定、共同侵权形式、损失的计算等方面制定了全面而详细的规定。学者们普遍认为其中的第27条确定了推定过错责任和举证责任倒置的原则:证券律师一旦被认定作出虚假陈述,在法定上就被推定具有主观过错,假若其不能证明自己无过错,则推定该律师具有过错,可能由此承担侵权责任,最后导致民事赔偿。《证券法》第173条对证券律师的义务作出了两点明确的规定:第一,律师需勤勉尽责,保证所出具的法律意见书等的真实性、准确性、完整性;第二,出现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而导致他人受到损失的情况时,对律师实行过错推定原则,要求律师自证没有过错,否则将承担相应的责任。不过在实质上并没有明确规定“勤勉尽责”的合理范围。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第14条规定,律师对于证券法律业务具有特别的注意义务,尤其在其出具相关的法律意见时;对于其他业务内容则只须遵守一般人的一般注意义务即可。《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称执业规则)第6条进一步要求:证券律师应当就自身业务事项的法律关系问题,以及是否应当尽职履行法律的特别注意义务作出结论,如果需要履行法律专业人士的特别注意义务,则应当拟订其实施方式、操作手段和应对措施。但是,立法中并没有规定法律专业人士特别的注意义务内容究竟是何,所形成了立法的空白是实践中的疑难问题。“勤勉尽职”、“特别注意义务”无明确标准,导致律师过错无法界定,对此我们可以从法理上对律师的虚假信息披露侵权责任以及证券律师过错进行深入的研究与讨论。
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(二)律师虚假陈述民事责任中因果关系的认定
学界有人认为,证券律师的虚假陈述责任应当采取无过错责任的归责原则,他们认为但凡证券律师在其法律意见书中作出的虚假陈述,就应当追究其责任,不问过错。但也有人认为应当采取过错责任的归责原则,因为律师具有合理注意的义务,其只需要尽到勤勉的义务,即可以代表其不具有过错,为了律师业务的自由度和安全稳定,则不应该要求其再承担过高的义务。大部分学者认为,施行无过错责任原则太过严厉和苟刻,但是过错责任也不足于保护投资者们的利益。因此,学者们建议将过错推定原则作为证券律师民事责任的归责原则,这一原则规定证券律师因其在相关信息披露中提供的专业意见、建议,甚至是文件的编制等都须承担虚假陈述法律责任一一因为专业意见或者建议可能会构成信息披露的实质性内容,对投资者的决策起到决定性影响。由于律师虚假陈述行为会引起股票价格产生不正常波动,导致投资者的损失,故证券律师应当对此担责。但如何在众多因素中确定影响股价之决定性因素就是虚假陈述,又或者应该如何确定证券律师的虚假陈述在虚假陈述中具有主导性地位,如何证明虚假陈述的法律意见书对投资者的决策产生了关键影响,在实践中都是需要证明的问题。因此,认定证券律师之虚假陈述行为与投资者们的损失之间具有因果关系是相关案件中的首要任务,也是十分艰难的任务。市场因素的庞杂,导致因果关系的认定是证券民事赔偿诉讼中最复杂问题之一,在因果关系认定的要件中,除却律师事务所的不实陈述是客观存在的以外,投资者等第三方是否具备信赖也是重要的条件,毕竟虚假陈述本身并不直接造成投资者损失,是投资者因为信赖虚假陈述而做出了投资决策导致受到损失。
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三、证券律师虚假陈述法律责任制度的比较......14
(一)我国相关法律对法律责任的规定......14
1.我国对证券律师刑事责任的规定......14
2.我国对证券律师行政责任的规定......15
3.我国证券律师对民事责任的规定......17
(二)美国相关法律对律师责任的规定......17
1刑事责任......17
2.行政责任......18
3.民事责任......20
(三)我国与域外经验的比较分析......22
四、我国证券律师虚假陈述法律制度的完善......23
(一)明确证券律师勤勉尽职的标准与范围......23
(二)区分交易因果关系与损失因果关系......26
(三)提高监管部门的管理和服务......28
四、我国证券律师虚假陈述法律制度的完善
(一)明确证券律师勤勉尽职的标准与范围
法律责任与勤勉尽责标准密切相关,免责事由与特别注意义务相映成体。而目前我国己有的法律、法规以及各种规范在规定中介机构虚假陈述责任时,总是将律师事务所与会计事务所进行并列规定,但二者对第三人的责任仍由于二者在工作性质等方面有明显区别,因此,明确二者的界限,划清各自勤勉尽责的标准,区分各自责任,显得很有必要。第一,律师与注册会计师具有不同的工作性质。一般情况下,律师工作在于审查委托人提出的文件的合法性,但不负责文件的真实性,并且评价委托人行为之合法性。而注册会计师工作在于评价委托人财务、会计文件资料的合法性,一贯性,其中包括判断文件资料的真实性:比如注册会计师凭借其专业知识,可以发现虚假会计记录。从这角度来说,注册会计师对于自己的工作报告应当负担更大的责任。第二,律师和注册会计师的责任承担方式不同,当然其所出具的审查意见也有很大区别。注册会计师出具的审计报告亦不能应当标准无保留意见,或者其中也可以带有解释和说明,并且其也可以出具带有保留意见、拒绝表达意见的审计报告。另外,注册会计师有权利要求委托人调整自己的会计资料,但是律师却没有这一权利,不可要求委托人调整有关法律文件,只能出具意见表明该文件合法与否。第三,外国法在核查虚假陈述披露的程序上对律师和会计师是不同的。例如,美国1995年的证券改革法案修改了其该国的证券交易法,要求会计师每次依法审计工作时均要将发现对财务报告有重大影响的非法行为作为目的之一,以此对核查与披露公司欺诈的程序进行了规范。并且,该法案还同时规定了应依据法定程序来确定交易方。
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结论
证券市场的投资者的投资决策,主要依赖于上市公司公开的各种信息、报表等进行,上市公司进行虚假陈述必然会导致投资者做出错误的判断,从而影响其投资决策,并损害资本市场利益和国家金融监管利益,上市公司及其他陈述人必须对其虚假陈述承担法律责任。根据现有立法规定,证券虚假陈述的责任主体所承担的法律责任主要有刑事责任,行政责任和民事责任三种。结合我国法律与实践现状对比国外先进经验,我国关于证券律师虚假陈述的法律制度还有很大发挥空间,首先,应当明确律师虚假陈述标准与范围,应当有具体规范,而不是一个抽象的标准。划清与其他中介机构的边界,以更好规范证券服务市场。其次,在民事责任确定因果关系的问题上,我国应当借鉴美国,区分交易因果关系与损失因果关系,最后,中介机构应当处于中立独立的地位,反观我国律师毫无独立自主权,受到各方面的管制与压制,因此,赋.予律师独立的工作地位,在此基础上,加强监管机关的管理与服务,对促进我国证券市场发展,规范律师虚假陈述责任,将起到显著作用。完善证券律师虚假陈述法律责任追究的立法,注意三种法律责任之间的衔接,杜绝法律的真空地带,是我们永恒的追求目标。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇八
1以“李庄案”为例,导入法律风险问题
2009年11月中旬,袭刚模家属到北京找到了李庄律师,委托李庄律师为袭刚模的辩护人,李庄接受委托后,到了重庆三次会见袭刚模。其后,袭刚模称受到了刑讯逼供,是李庄律师让其如是说的。2009年12月10日,因李庄教唆编造“被刑讯逼供”虚假口供,重庆市公安局对李庄立案调查,两天之后,重庆警方到北京将其押回重庆,检察院对其批准逮捕。2009年12月18日,李庄因涉嫌辩护人伪造证据妨害作证罪,被重庆市江北区人民检察院将起诉至江北区法院;12天之后,法院进行了第一次开庭;2010年1月8日,一审法院在无一名证人出庭作证的情况下,判处李庄两年零六个月;李庄不服一审判决,提起上诉;在二审开庭时,李庄当庭认罪,这是人们所始料未及的,2010年2月9日,二审法院改判为一年零六个月有期徒刑。李庄案从公安机关立案调查到法院一审宣判仅用了 28天,从不服一审上诉到二审宣判用时不到一个月。现在回头看看“李庄案”,笔者认为其产生有两个关键原因:一是当时“重庆”政治权力肆无忌惮,直接干扰、影响重庆司法,造成司法不是依据法律,而是按照个别政治人物个人意志,从而导致此案对律师合法权益的侵犯;二是我国相关立法还存在着对律师群体的歧视与偏见,在制度上给辩护律师设置巨大的风险,特别是《刑法》第306条的歧视性规定,加大了辩护律师的法律风险,这种风险时时、处处困惑辩护律师的执业,影响着律师职业的发展,换句话说,即使没有特定政治人物以权乱法的因素,我国刑事辩护律师的法律地位和处境也是发炭可危,处于某种不确定、不公平状态,这正式本文所要讨论的。
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2辩护律师的法律风险一般性问题
2.1辩护律师的法律风险概念
对事物内涵界定一般是通过概念来进行,概念是认知、解决法律问题所必须的且是必不可少的手段,没有限定严格的专门概念,我们就不可能清楚、理性思考问题。‘何为风险风险一词的概念是随着社会发展、人类社会活动趋向复杂和深刻而逐步深化的,不同领域、不同学科都赋予其特有、专业化内涵,也是人们在日常生活中常用的高频率词汇。无论“风险”一词的概念有什么深化,但其基本核心含义“未来结果的不确定性或损失”是不会变的。何为法律风险按照《巴塞尔新资本协议》的规定,法律风险是特殊类型的操作风险,它包括但不局限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金,以及惩罚性赔偿所导致的风险敞口。但笔者更倾向于认为,法律风险是行为主体因自身行为在某个法律部门或者多个法律部门受到否定性评价及其惩罚性后果。当然,任何职业都有其法律风险,受到法律的规范与约束,必要的法律风险是规范、约束人们行为所必不可少的。同样,法律对律师职业进行必要的规范、约束是必不可少的,是保障其健康发展、社会稳定所必要,但如果法律规定丧失公允、违背法治精神来限制、甚至打压律师群体,使律师执业处于一种岌发可危、高风险状态是不妥的,而中国律师就是在这种发岌可危、高风险状态下从事执业,坚守着职业理想与法治信仰。中国律师职业不同其他任何一种职业,律师从事法律服务相关工作,受到法律规范、约束最多,法律风险较大的职业类型,辩护律师尤其如此,因为法律规定的不健全、不公正造成辩护律师承担过多的责任、承受过多的风险,本文是研究中国辩护律师法律风险问题,在认知与理解辩护律师在法律上受到的规范与约束及部分法律规定的不公正、不合理,再联系中国辩护律师的执业环境,就会深知中国辩护律师的不易、法律风险之大。因此笔者认为,辩护律师的法律风险是指因为法律规定不合理、不公正,导致辩护律师执业受到不公正对待、面临法律责惩的危险。
1997年到2002年期间,至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥诉、滥判”,其中80%由司法机关“送进班房”,“绝大多数(占80%)最终被宣判无罪”。多数律师最终被宣判无罪,这本身就说明多数律师在依法行使辩护权,却被司法机关非法干涉、限制,给律师行业制造恐怖气氛;而500名律师被抓、被判对于整个律师队伍、全社会法治信心的伤害,更是难以估计的,显然是特定的制度安排不利于辩护律师。我国公检法机关手持“利剑”,随时可能刺向辩护律师,追究其刑事责任。不仅如此,辩护律师除了被刑事追究,还面临着行政处罚、民事赔偿以及行业处分的风险,对于刑事辩护律师来说,面临着诸多风险,本文重点则研究辩护律师刑事法律风险,但是基于法律的规定及考察问题的全面性,也对行政、民事、行业方面的风险进行分析研究。
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2.2法律风险的立法规定及分类
基于法律规定及行业规范,从责任类型角度对辩护律师的法律风险进行分类,笔者认为辩护律师的法律风险应该包括四类:刑事责任风险、行政处罚风险、民事赔偿风险、行业处分风险。辩护律师从事刑事辩护活动,人身安全是行使辩护权的基础,没有辩护律师的人身安全,不可能有全面行使辩护权利,更不可能有被追诉人权利保障,因此,辩护律师刑事责任风险是法律风险中最突出、危害性最大的风险类型。在中国的司法实践中,已经有不少律师被刑事处罚或者“差点被刑事处罚”,还有些律师被追究刑事责任后被改判无罪,无论是那一种,对律师个体伤害是彻底的、对律师群体的打击是巨大的,最为引人瞩目的是2009年“李庄案”、2011年“北海四律师案”。最近,刘少斌(律师)之前因涉嫌妨害作证罪被判刑,2015年3月17日被法院改判宣告无罪,在社会上和律师群体中引起广泛讨论。“为权利而斗争”己变成中国律师座右铭,“斗争”总会存在风险。
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3辩护律师法律风险的原因分析.......11
3.1立法上歧视与防范.......11
3.1.1《刑法》第306条立法歧视.......11
3.1.2《刑事诉讼法》、《律师法》有过多约束、限制性规定.......13
3.2控辩双方不平等.......14
3.3保障制度缺位与救济措施缺失.......17
3.4中国传统政治文化的影响.......19
4辩护律师法律风险控制构想.......20
4.1解放思想,勇于接受与提高地位.......21
4.2清理法律,保障落实与强化赋权.......22
4.3司法改革,促进“控审分离”、"控辩平等” .......24
4.4强化律师协会作用.......25
4.5提高律师自身素养、自我约束与规范.......26
4辩护律师法律风险控制构想
中国辩护律师高法律风险的存在严重影响和阻碍了中国的法治建设、人权保障和刑事辩护事业健康发展,因此,完善好律师制度、控制好律师的法律风险至关重要,这主要基于以下方面考虑:第一,法治建设的考虑。中国法治建设需要律师,更需要勇于担当的刑事辩护律师。律师是中国法治建设一支重要力量,刑事辩护律师是为犯罪嫌人、被告人提供权利救济的重要主体。党的十八届四中全会明确提出了要深入推进法治建设,律师作为法治建设重要的参与者和实践者,他们的法律风险、人身安危是法治建设必然要考虑的问题。第二,人权保障的考虑。辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有力维护者,是犯罪嫌疑人、被告人人权保障的实践者。正如美国学者指出:刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围内积极、有力且全面地为当事人辩护。28试想,一个正当履行辩护权利的律师,自身受到法律威胁或者外部因素的干涉,如何保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益辩护律师法律风险高的直接后果是导致辩护律师不敢承揽刑事业务,或者接受委托后心存顾忌,不能竭力行使辩护权。这都将直接影响到犯罪嫌疑人或者被告人的权益保障,违背了刑事辩护制度是为保障被告人、嫌疑人权益的初衷。近些年所发生赵作海案、佘样林案,还有2014年内蒙古高院宣告呼格吉勒图无罪案,都反映控方的强势、辩方的弱势,辩护职能不能有效发挥作用,不少案件的被追诉人被冤枉,冤假错案产生,为此,必须通过改革辩护制度、强化律师的辩护权,进一步实现对犯罪嫌疑人、被告人权利保护与人权保障。第三,刑事辩护事业发展的考虑。辩护权是人权的重要组成部分,是人权保障的重要手段,是对抗控诉权的有效武器。刑事辩护事业的发展,需要律师参与其中、发挥积极作用,这里首先要解决的辩护律师的法律风险问题,消除辩护律师的后顾之忧,潜心、竭力为委托人辩护,否则辩护制度将沦为刑事诉讼制度中的一个摆设。
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结论
“全面推进依法治国”是党中央提出“四个全面”之一,法治作为全面依法治国的切入点。建设法治中国、法治社会是未来中国发展的大势。法治离不开律师,律师是社会法律工作者,属于是社会主义事业的建设者,走在法治建设前头。从小的方面说,律师将当事人、委托人利益放在工作的首位,为其争取的合法利益,维护其合法权益;从大的方面说,律师为委托人解决矛盾,就是为社会化解矛盾、减轻社会负担,维护了社会稳定、促进了社会繁荣。中国律师的发展历史告诉我们,一个社会不能没有律师,没有律师就不会有民主,没有民主也不会有法治,律师职业的兴衰是民主兴衰的反映、是法治兴衰的反映、甚至是国家兴衰的反映。因此,律师队伍是全面建设法治社会不可或缺的重要力量,律师的安危、法律风险的高低是法治建设晴雨表,是依法治国、建设法治社会的一把尺子。在当今中国,律师的工作拥有无比光明前途,未来的中国属于法治、属于民主,律师将大有可为、大有作为。
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参考文献(略)
优秀法律论文范文篇九
第 1 章 绪论
1.1 研究的目的和意义
现代社会计算机信息技术的飞速发展给我们带来了网络虚拟财产这种全新的财富形态，现实世界数字化、虚拟化早已不再是幻想，而且人们可以通过某种方式对其进行观察、操纵，甚至可以通过程序化的技术对其进行储存。这些虚拟被通过某种方式而成为客观存在的现实，并成为人们用金钱交易的对象。人们因此享受巨大便利的同时，也因此增添烦恼——网络虚拟财产作为全新财富形态，其中所包含的利益结合关系是否能被现代财产法体系所接纳并对其产生的纠纷予以调整？这也成为目前我们亟待解决的问题。随着互联网技术的发展，许多与网络有关的问题也逐渐出现，在这两年一度成为法律界的热点。网络游戏中人物的“武器”、“宝物”等虚拟财产能否成为法律意义上的财产？如果它们丢失、被盗，那么能否像普通财产一样获得法律的保护？这些问题都有赖于从法律上对网络虚拟财产的性质给予认定。这其实已经是老生常谈的问题，国内也早有学者进行相关讨论，但却鲜有深入。 因此，本文以“网络虚拟财产权类型化研究”为题，通过对国内外著作的查找、阅读和思考，结合我国网络虚拟财产保护研究的现状，深入剖析网络虚拟财产保护的必要性和可行性，并结合国外以及台湾地区对网络虚拟财产法律规制的有益经验，以物债二分的消极效力角度作为切入点，对网络虚拟财产权进行类型化的分析研究，以期能对解决网络虚拟财产的相关现实纠纷有所裨益。
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1.2 国内外研究现状
美国大脚公司(Bigfoot Partners Lid)以及大地连线公司(Earth-link Network Inc)分别对有“垃圾邮件大王”之称的华莱士公司(Wallace)在纽约联邦法院和洛杉矶法院提起诉讼，其中洛杉矶法院的判决涉及到信箱的性质问题，该法官将信箱和邮件当作私人领地保护。 无论将网络虚拟财产认为是动产或者私人领地，美国都是把信箱及邮件当作传统的“物”。这是现有由法官解释法律、扩展法律适用范围的办法以解决。韩国国产的网游产生较早，发展很快。韩国的法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络虚拟财产的性质与银行账号中的钱财并无本质区别。可见，韩国的法律将网络虚拟财产等同于一种“电子货币”，当然具有物的属性。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第一款规定：“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。” 基于民法通则产生的特殊时期，在“有体物”这一传统思想的支配下，其对财产的列举基本上都为现实生活中可见可触的物品，至于股票、存单等价值物未能予以列举，不过法条中仍然有“其他合法财产”这一弹性用语，可以通过司法解释将新型财产类型纳入其中，但最高人民法院的司法解释至今还没有相关的规定。2004 年《宪法》修正案第二十二条将原《宪法》第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这一修改将十三条中的列举式规定完全删除，而直接改为概括性的规定，但可惜的是民事法律部分一直没有对《宪法》的这一改变做出积极回应。
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第 2 章 网络虚拟财产概述
2.1 网络虚拟财产的概念
网络虚拟财产起源之初是人们对一切产生于虚拟环境的“物”的统称，目前尚无法律的明确定义，而关于这一类物的名称更是各种各样，比较常见的有“虚拟财产”、“网络财产”、“网络虚拟财产”等。从名称来看，都是在财产之前冠以某个定语而构成的偏正词组，很容易被理解为是财产的某种特定形式，但是之所以称之为某某财产是因为人们觉得这些“物”和他们所认为的财产有相似之处，不过这并不意味着对虚拟物财产属性的认同。另外，单机游戏等一些不与现实社会产生法律关系的“物”，是否也属于人们所称虚拟财产的一种？因此，在对网络虚拟财产下定义之时，我们首先应认识到“虚拟财产”、“网络财产”、“网络虚拟财产”等都不是法律术语，而是“在社会经济发展过程中自发形成的，并没有一个权威的机构对其进行认定。这种缺乏统一规范的自发使用，可能会使得不同人对其理解出现歧义，从而导致许多无谓的争论。”① 综合上述几个名称来看，“财产”之前主要出现了“虚拟”、“网络”等定语。其中，“虚拟”是指以计算机、通讯等信息技术为基础，依靠预先设定的二进制程序语言，将人类活动的文明成果加以描述、存储和传输，以实现对现实事物的模拟，使之如同真实世界的事物。而“网络”这一定语的使用主要是为了排除那些产生、转移、消灭于特定的网络环境中，但又不与社会现实发生联系的“虚拟物”——例如前述所提到的单机游戏。基于此，网络虚拟财产这一名称更为全面、恰当地展现了描述对象的基本特征，固本文采此称谓。 得、控制并具有通过交易等获取利益。
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2.2 网络虚拟财产的范围
网络虚拟空间是完全基于人的想象力而建设的，因为它是人类想象力充分施展和发挥的基础上，完全由计算机技术来实现的。互联网技术的进一步向前迈进，人类将会创造出更多类型的网络虚拟财产。就目前已知的网络虚拟财产来看，一般能够归为如下几种基本类型。 网络游戏可以分为道具收费类型的网络游戏和练级获取道具的网络游戏两种类型，同样的，网络游戏中虚拟物品的获取也就相应地具有两种方式，一种是用户通过支付现金或虚拟货币的方式从服务商或其他玩家处购买，另一种是通过完成一定的行为，如耕作、狩猎等练级的方式获取。但就其中的虚拟物品而言，用户可以在网络虚拟空间中使用这些虚拟物品来获得他想要的精神享受，因此这些虚拟物品是用户最为关注的虚拟财产，也是最容易引起纠纷的虚拟财产。 QQ 账号、微信账号、微博账号、电子邮箱账号等一系列账号，都是通过注册个人资料，以账号加密码的形式登录至运营商的服务器，在相应的虚拟社区中，通过互联网技术与他人进行交流、通信，同时储存个人信息、资料等。 账号和商标、车牌号、电话号码一样，是用户在网络虚拟空间中的证明和标志。拥有了账号的网络用户就能够进入网络虚拟空间，从而享受到该账号和其身份在虚拟空间中的体验，毋庸置疑社交账号具有财产价值。但是，有些社交账号本身并不具有独立的财产价值，而是基于其对特定主体有人格利益而需要法律予以特殊的保护，因此具备了市场价值。因此，根据是否具有独立财产价值，社交账号可以大致分为两类：一类是由于等级高或者号码数字排列吉利而具备稀缺性和交易可能性的账号；另一类账号则是不具备市场价值，但由于账号或其中存储的电磁记录对特定主体有人格利益而需要法律予以特殊保护。
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第 3 章 网络虚拟财产权的基础理论 .... 8
3.1 债权说 ........... 8
3.2 物权说 ........... 8
3.3 知识产权说 ....... 9
3.4 新型财产权说 ..... 9
第 4 章 网络虚拟财产法律关系的类型化 ...... 10
4.1 网络虚拟财产法律关系类型化的技术基础 .... 10
4.2 网络游戏装备法律关系分析 ........ 10
4.3 网络商店法律关系分析 .... 11
4.4 社交账号法律关系分析 .... 11
4.5 比特币法律关系分析 ...... 12
4.6 虚拟货币法律关系分析 .... 13
第 5 章 网络虚拟财产权法律属性的类型化 .... 15
5.1 网络虚拟财产权法律属性类型化的理论基础 .......... 15
5.2 物权属性的网络虚拟财产权 ........ 26
5.3 债权属性的网络虚拟财产权 ........ 28
第 6 章 网络虚拟财产权法律保护的类型化
6.1 对物权属性网络虚拟财产权的保护
根据前述网络游戏装备面临的各种法律问题，笔者认为应当主要从以下几个方面进行保护。 第一，在立法上明确承认网络虚拟财产的合法地位，将其纳入法律保护的范围。民法作为调整公民社会基本法律关系的手段，不应对现实世界中产生的新型纠纷漠不关心，日新月异的网络虚拟财产自然需要民法体系首先的包容。 第二，物仅仅是权利产生和依赖的一种客观形式①，财产权利的产生和变动过程以财产的流转为载体。网络财产存在于网络空间中，以计算机程序为表现形式，网络财产上的权利变动不能像一般财产权利的变动那样直观可见，用户所用电脑的变动、登录 IP 的变化等都不能发生网络财产上权利的变动。不管是网络游戏还是网络商店，或者是 QQ 号码等，网络用户都因为自己独占的密码而占有着自己的网络财产，并且由此排除他人干涉。因此，网络财产上的权利变动可以以密码的移转为载体而得到实现。第三，出于维护交易安全的需要，物权变动的法律事实发生之时，物权人应该是事实的物权变动通过一定的方式向公众作出公示，使物权变动的情况能够为第三人所清楚了解，如此，知情即善意的第三人在与之进行交易时若信赖公示，则交易有效，善意第三人的利益应受保护。②这就是物权法上的公示公信原则。一般动产的交付表现为占有的移转，而用户通过对其账户密码的独占而实现对相关网络虚拟财产的占有，所以，网络虚拟财产的登录密码独占性的交付即可视为是网络虚拟财产的交付，即原用户将原密码告知交易对方并协助其修改密码，新用户得以独立占有修改后的新密码，也就对该网络游戏账号等形成了占有的事实，权利变动的公示就此完成，权利变动因此得到实现。
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结论
科学技术的飞速发展给我们的生活带来了极大的便利，但也使我们面临着前所未见的复杂问题，现有的法律根本不能妥善地解决这些难题。这就要求我们的法律研究要与时俱进，立法方面也要不断完善以跟上时代的脚步。网络虚拟财产对我们来说是一个新的挑战，网络虚拟财产的法律性质、网络虚拟财产的法律保护都是摆在学者们面前的全新的课题。我们应当以包容的学术精神和严谨的学术态度对待网络虚拟财产纠纷，切实寻找出保护网络虚拟财产的适当的途径和方法，只有这样，才能加快、加深对网络虚拟财产认识，也才能从根本上解决网络虚拟财产带来的诸多纠纷。 网络虚拟财产是不具有时空性质的物理存在方式，本质上并不具有与传统财产相似的可被触摸的现实性，但其却能以数字化的方式展示于人的视听结构中，相对于真实世界而真实存在着，并与现实世界发生着密切的联系，它是现实世界财产的延伸，透过“虚拟”世界界定网络虚拟财产的属性，并不是解决一个新的法律问题，只是对一个新的法律现象的把握，但这一研究过程既离不开民商法的基础理论，又离不开对网络虚拟财产的洞悉和把握。 本文基于对传统财产法理论的沿革及其现代化发展的探讨，认为传统财产法采用物、债二元体系分别表达不同利益结合关系的目的在于权利需要保护的程度不同。要论证某项权利的属性，就要看其法律关系中所体现的利益结合关系需要何种程度的保护。那么，从网络虚拟财产权各项法律关系分析来看，并不是所有的网络虚拟财产权都具有物权属性或债权属性，因此应做类型化的区分研究。而且，对网络虚拟财产权进行类型化区分在司法实践中具有实益，因此，对不同类型的网络虚拟财产权应给予不同程度的保护。本文认为，网络游戏装备、网络商店、具有独立财产价值的社交账号以及比特币，这一类权利客体与权利主体之间的法律关系单纯依靠债权保护方法是不够的，应对其采用绝对权的保护，唯有如此，方能达到保护之目的；而虚拟货币这一类型的网络虚拟财产类型，与权利主体之间的利益结合关系仅仅存在于特定的债权合同之中，采用相对权的保护即可。由于笔者知识、能力和经验有限，对此论题的研究还不够深刻，只是对网络虚拟财产的研究提出一点自己的见解，抛砖引玉，以期能对这种现实纠纷的解决有所裨益。
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参考文献(略)
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引 言
（一）选题背景及研究现状
按照不同的标准对环境公益诉讼会得出不同的环境公益诉讼的类型，按照环境公益被诉对象的不同，可以将环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼，笔者认为按照此标准的划分比较符合我国关于诉讼类型的分类。2013 年实施的新修订的《民事诉讼法》中第 55 条规定了环境民事公益诉讼，此次立法对我国建立环境公益诉讼制度有着里程碑式的意义。同时与《民事诉讼法》相呼应在 2014 年新修订的《环境保护法》中第 58 条规定了符合一定条件的社会组织对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为可以提起诉讼。然而遗憾的是，在新修订的《行政诉讼法》中并没有环境行政公益诉讼的相关规定，环境行政公益诉讼再次成为法学讨论的热点问题。从经济学的角度看，市场和政府的固有缺陷是环境法产生的原因。1在现代市场经济中，市场是资源配置最有效的手段，这只看不见的手通过价值规律指挥着经济的高效运行。市场主体为了追求经济效益，很可能会对一些环境公共资源肆意破坏掠夺来实现自身利益的最大化。在对作为公共物品的环境的消费过程中，存在很多没有节制的“搭便车”的行为，这个不顾公共利益的行为，最终会导致“公地悲剧”的发生。市场固有的缺陷无法避免，要依靠国家政府来对市场经济进行适当的调节，尤其在涉及到环境公共物品消费的过程中，特别要强调政府的作用和责任。我国长期以来实行的是政府管理环境的单轨运行机制，通过各级政府的环境保护机关以法律的形式和国家的名义履行对环境的执行、监督、管理的职能，尤其新修订的《环境保护法》中对于政府保护环境的责任有了更加细致的规定，对于环境类的公共资源以代表人民利益的政府来主导管理是无可非议的，但这种单轨制的环境保护模式需要公众的监督。
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（二）研究方法及结构安排
理论研究必须要遵循其内在逻辑及运用一定的科学研究方法，本文在对环境行政公益诉讼原告资格的研究上运用了多种研究方法，以期更好的论述笔者观点。第一，文献分析法。文献分析法通过搜集、鉴别、整理文献，通过对文献的研究，形成科学认识，它是一项经济有效的研究方法，也是论文写作最基本的研究方法，笔者通过大量的期刊、论文、法律法规、论坛、网络信息等的搜集、整理和分析来拓展自己的思路，在借鉴前辈成果的基础上随着时代的发展有所创新。第二，比较分析法。西方国家环境公益诉讼制度起步早发展较完善，其在理论和实务中很多有益经验值得我们学习借鉴，通过我国国情与西方国情的比较分析，达到他山之石得以攻玉的效果。第三，实证分析法。无论是国外的相关判例还是我国相关的司法实务，都可以通过对其分析通过实践来发展理论认识。第四，综合分析法。综合分析法是一篇论文不可避免的用到的科学分析方法，在理论研究、实物分析的基础上进行全面的综合分析，充实论据，更科学有利的支持自己的论点。
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一、 环境行政公益诉讼原告资格研究之必要性
原告资格是环境行政公益诉讼中的首要核心问题，确定原告资格有着重要的意义，“不仅仅是原告在诉讼中提出主张，更为重要的是，原告的起诉往往是启动法院司法审查程序的前提。”这是原告资格在环境行政公益诉讼中的重要性，另一方面研究环境行政公益诉讼原告资格有以下必要性分析：
（一）环境损害特征的要求
1. 环境损害范围广、形式多样
很多由于行政机关的违法行为所造成的环境污染和生态破坏等问题带来的侵害并不一定是针对某一个人甚至某一些人，比如由于行政机关对某一企业违法排放污水的行为不闻不问，污水污染河流很难说是侵害了某一特定主体的权益，环境侵权行为对受害人所造成的损害不仅是传统的诉讼所保护的财产和人身权益，还表现为非物质性的不可衡量的处于本环境中的其他主体的享有良好生存环境的权利。这些权利都是现实存在的，而且应当为法律所保护的。政府拥有为人民服务的职能，政府的行政行为本身就带有公益性，所以其违法的环境行政行为在很大程度上就侵害了环境公共的利益，环境行政公益诉讼中的原告不要求是与环境行政侵权行为有利害关系的主体，这就要求法律明确哪些主体可以为了环境公共利益向法院提起环境行政公益诉讼。
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（二）环境保护执法的要求
我国现行《民事诉讼法》第 56 条规定了环境民事公益诉讼，新修订的《环境保护法》中也有环境公益诉讼的相应规定，在整个法律体系中环境公益诉讼制度正在逐步的衔接完善，然而在新修订的《行政诉讼法》中呼声很高的环境行政公益诉讼并没有被写入。新修订的《环境保护法》被称为“有史以来最严厉的环保法”，它明确了新世纪环境保护工作的指导思想，加强了政府责任和责任监督，衔接和规范相关法律制度，以推进环境保护法和相关法律的实施。本法中规定的公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督保护的权利，更多的规定明确了政府对环境保护的监督管理职责。在我国环境污染和生态破坏问题日益严重的今天，新的环保法给予政府更多的监管职责有利于环境问题的改善，同时应该引起我们注意的是政府的权力和职责越大就越需要更民主的监督，虽然在环境公益诉讼制度上新的环境保护法已经做出了具有里程碑式意义的规定，但是一方面加大政府对环境的监管职责，同时规定公民、法人和其他组织的获取信息权、参与监督环境保护的权利和向有关部门举报的权利，重点是回避了各主体在对政府的违法行为损害环境公共利益时提起诉讼的权利，很不利于环境保护执法的有效进行，以司法救济保护环境公共利益的社会效果会大打折扣。因为环境行政公益诉讼制度不仅为公共利益的保护增添了一道有效的司法屏障，而且也是一种崭新的权利制约权力的模式，可以防止行政权力的极度扩张，有效地制约行政机关的放纵和恣意，从而从根本上维护公共利益，实现社会的公平，实现国家与社会的和谐。所以需要法律进一步明确规定在面对行政机关违法行为损害环境公共利益时，赋予某些主体为了环境公共利益而向法院提起诉讼的资格。
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二、 环境行政公益诉讼原告资格之理论基础........8
（一）环境公共信托理论.......8
（二）私人检察总长理论.......9
（三）环境权理论..........10
（四）诉权理论....... 11
（五）四种理论的平衡适用........12
三、 我国环境行政公益诉讼原告资格之立法缺失...........16
（一）我国环境行政公益诉讼原告资格之立法缺失..........16
（二）我国环境行政公益诉讼原告资格在司法实务中的问题........19
四、 我国环境行政公益诉讼原告资格之构建......23
（一）确定原告资格范围.....23
（二）原告资格制度设计.....28
四、 我国环境行政公益诉讼原告资格之构建
在环境行政公益诉讼中究竟谁能够向法院提起诉讼呢？正如北京大学法学院沈岿教授所指出，“对于我国环境公益诉讼原告资格的分析，既不能出于臆想和想象，也不能单单援引他山之石，而必须基于我们当前拥有的规则之上。”下文将通过对域外立法司法实务的考察，并结合我国的实际情况进行论述，提出我国环境行政公益诉讼制度应当允许检察机关、公民个人和社会团体向法院提起环境行政公益诉讼，并且通过法律明确对其加以规定，力争对我国环境行政公益诉讼制度的建立有所帮助。
（一）确定原告资格范围
在我们国家，检察机关提起环境行政公益诉讼似乎有着天然的便利条件，在司法实务当中，检察机关担任原告的环境公益诉讼的增多以及部分案件的胜诉也佐证了这一点，笔者认为应当赋予检察机关提起环境行政公益诉讼的原告资格。首先，公共利益有时候是抽象的，不像私人利益那么纯粹具体，而且一般情况下公共利益的变动不会很明显的表现在每个个体身上，所以个体为了公共利益积极争取的情形比较少见，大部分人都乐于接受直接享受别人的劳动成果所带来的集体的利益的上升，这就是著名的“搭便车”效应。基于集体中大部分个体的“搭便车”心理，设定代表国家利益的检察机关在公共环境遭受到行政机关非法行为损害时向法院提起环境行政公益诉讼是十分必要的。在我国根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，监督国家法律的实施和执行是其职责所在，在新的《环境保护法》实行后，赋予了行政机关更多的保护环境的责任和权力，更需要公共的力量对其进行监督，要保障国家的法律得到贯彻实施，维护社会主义的法制，维护国家、公民和集体的利益，检察机关在实施法律监督时的监督对象和监督手段应当是全面的.
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结 论
环境损害具有间接性、持久性、广泛性等特点，面对行政机关的违法行为造成的环境损害，在传统的法律有关原告资格规定的框架下，很难通过司法救济来保护环境公益，环境问题的特殊性带动着法学理论的不断发展，传统行政诉讼法在保护环境公共利益方面不断遭受新的挑战，正如吕忠梅教授所说，“用革命性来概括环境法的特点是再恰当不过的。”为了满足保护环境公共利益的要求，必须在环境行政公益诉讼原告资格问题上进行发展，保障更多的主体可以通过司法途径来保护人类休戚与共的环境。本文中，笔者以环境行政公益诉讼原告资格为研究重点，通过理论和实践的综合分析，在借鉴国外有利的经验的基础上，得出我国应当明确赋予检察机关、公民和社会团体提起环境行政公益诉讼的原告资格，并对其提起环境行政公益诉讼进行制度设计。但是在我国建立环境行政公益诉讼制度仍需一个艰辛的过程，环境行政公益诉讼原告资格的研究只是其中的重要一步，同时环境问题是一个全球性社会问题，其解决需要依靠多方面的力量、多样的方式，笔者希望能够在环境行政公益诉讼原告资格方面的研究对建立我国的环境行政公益诉讼制度有所帮助，以期更好的保护环境。
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参考文献(略)