本文是一篇法律论文，法律论文起草之前，论文构思的表达；作用：从写作程序上讲，它是作者动笔行文前的必要准备；从提纲本身来讲，它是作者构思谋篇的具体体现。（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
2018年法律硕士毕业论文范文篇一
一、 行政 ADR 机制概述
（一） 对行政 ADR 机制概念的厘清
正如马克思唯物辩证法中关于矛盾观点的论断，人类社会从产生之初便暗含着诸多矛盾。作为诸多矛盾表现形式之一的纠纷，虽然在人类发展的不同历史阶段随着纷繁复杂的利益格局的错综复杂的变化，纠纷的表现形式与种类也不断地出现这样或那样的变化，但是人类对与之相对应的矛盾的另一方面，即对于纠纷化解的探索却从未终止。如博登海默所言，“如果一个纠纷从根本上得不到解决，那么在社会机体上就会产生溃烂的伤口”。伴随着人类社会的发展，斗争与商谈成为解决纠纷的基本方式，其中商谈在解决纠纷中愈发的占据着主要地位。然而在随后发展中，司法救济对于纠纷解决的作用愈发彰显，在解决纠纷的过程中，人们对司法救济的追逐也逐渐地导致了一系列问题的出现。 以美国为例，一方面，由于上世纪 70 年代美国诉讼爆炸现象的出现使得法院疲于应对，为化解诉讼压力，美国不得不在增加法院数量与寻找新的纠纷解决途径之间做出选择；另一方面，也得益于社会合作的不断加强和既有的文化背景。由此 ADR（Alternative Dispute Resolution），又名为诉讼外纠纷解决程序的概念应运而生。伴随着 ADR 运动的兴起，这种以协商、调解与和解为主要模式的非诉讼纠纷解决方式得到了迅速的发展与完善，并在美国与其传播所至的欧洲国家取得了巨大成功。这也正是追求实质正义、注重结果的回应型法在美国成功运用的体现。与此相应，上世纪 80 年代的中国却寻求以制度化的方式来独断纠纷解决，这也成为对西方纠纷解决路径的因袭，2随着我国学者对 ADR理论研究的不断深入，ADR 在我国纠纷解决中的应用也日益增多。
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（二） 行政 ADR 机制的特点与分类
对于纠纷解决方式的探求一直是人类为最优化解纠纷而做出的一项努力。非诉讼纠纷解决方式，即 ADR，在解决纠纷过程中所使用的一些方法虽然早已有之，但真正赋予这些纠纷解决方式以统一说辞还要归于 ADR 的出现。20 世纪 70 年代，伴随美国经济的迅速发展，民商事交流日益增强，由此而引发的诉至法院的纠纷也不断增多，以致于案件的受理数量远远超出法院的决案能力。随着 ADR 的成功运用，其应用领域也不断扩展，行政 ADR 便是其应用领域扩展的表现之一。得益于应对诉讼危机而出现的 ADR 在有效化解法院应对诉讼案件的难题的同时，也是对多元化解决纠纷与促进法制现代化的成功探索。随着社会现代化进程的不断向前推进，以及不同民族、不同国家相互之间文化的交流，出于对纠纷解决方式的利益计算与纠纷解决的便利性考虑，使得对纠纷的解决逐渐摆脱单一化的困扰，这也使得行政 ADR 的外延与内涵也不断得以丰富。
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二、 环境行政纠纷及其 ADR 机制简析
（一） 环境行政纠纷的概念
环境行政纠纷（争议），从该名词字面理解环境行政纠纷既属于环境纠纷同时又属于行政纠纷范畴。由此，本文在论述环境行政纠纷的产生与概念前有必要简单介绍环境纠纷与行政纠纷，通过分析环境纠纷与行政纠纷的不同分类，进而引申出环境行政纠纷的概念。 环境纠纷非自古有之，而是在人类社会经历特定的历史时期才开始出现的一种纠纷类型。归根溯源，环境纠纷实质上是人类对于稀缺资源与环境利益的争夺而产生的利益冲突的一种外化作用。环境纠纷（environment dispute），日本有学者将其称之为“公害纠纷”，即“因公害或发生公害之虞”而产生的纠纷。1对于环境纠纷的概念我国学者也有着相异的观点，我国学者吕忠梅将其归纳为：“纠纷当事人围绕着环境保护关系而出现的利益纠葛”。笔者认为，环境纠纷是指就惯有环境资源平衡状态的打破而在相关利益主体之间产生的争议。环境纠纷基于不同标准也可作出相关分类，从法律性质角度来划分，可以将其划分为环境刑事、民事和行政纠纷，而就其本身而言，其有狭义和广义之分。就以上分类而言，环境民事纠纷的解决以及广义上的环境纠纷与本文论题关联密切。
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（二） 环境行政纠纷的特点
纠纷产生于人们对既得利益负方向运动变化的抗争。环境行政纠纷的产生也莫如于此，期间既有环境行政权的行使同时又有纠纷的因素参与其中，双重因素的共同作用构成解决机制运作的前提，而论及相关机制的具体选择同样也受到双重因素的制约。对于受复杂因素影响下的环境行政纠纷的特点，笔者认为可以概括为一下四点： 环境行政纠纷双方法律地位不平等，并不是说环境行政纠纷发生后寻求救济过程中的不平等，而是环境行政纠纷发生过程中的不平等。从概念来看，环境行政纠纷的一方须具有相关环境行政权且其明显具有行政管理这的身份，其实施的是代表国家的公权力，从这一点来看，在双方关系中其地位优势不言而喻。从另一角度来看，环境行政机关的相应具体行政行为又由国家强制力来保障实施，单就强制执行这一点就可以说明问题，而相对人很明显不具有这一强制力的保障，也就是说在双方的法律关系中这一强制力的实施具有单向性。
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三、 我国环境行政纠纷解决机制的现状与问题......18
（一） 环境行政纠纷的诉讼机制..........18
（二） 环境行政纠纷的 ADR 机制..........21
四、 我国环境行政纠纷 ADR 机制的发展与完善......28
（一） 环境行政复议制度的加强..........29
（二） 环境信访制度的进一步完善......31
（三） 重视申诉在解决环境行政纠纷中的作用 ..........32
四、 我国环境行政纠纷 ADR 机制的发展与完善
随着我国社会政治、经济和生活等各领域的改革不断进行，使得国家法治化的进程和良法善治日益成为人们关注的焦点。在环境行政纠纷领域，新修订的《环境保护法》和《行政诉讼法》的出台，使得环境行政纠纷在诉讼解决方式上得以完善。两部法律的出台可以说是解决了我国环境行政诉讼领域的诸多问题，在可预期的范围内，由于这两部法律的修订，必然会导致环境行政诉讼案件数量的上升。与之相应，据《中国法律年鉴》的相关统计，2005 年全国行政审判人员共 11554 人，虽然经过近 10 年的发展，我国行政审判人员的队伍正逐年壮大，但相对于蜂拥式的诉讼数量的增多难免会出现难于应付的局面。而面对我国日益凸显的环境问题和由此引发的不断涌现的环境纠纷，单靠诉讼这一单一途径显然难以应付日益复杂的局面变化。正如我国学者应松年教授所指出的，现有的解决机制在面对日益纷繁复杂的行政纠纷时，采取解决方式前对纠纷状况缺乏足够认识，解决方式之间的粘合度明显不足，相互之间处于离合状态，致使应有的制度优势难于得到充分彰显。
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结 论
面对日益突出的环境问题及环境行政机关权利的延伸，环境行政纠纷必定呈现逐渐增多的趋势。正如本文所述，在泛司法化的今天，单纯依靠诉讼方式解决环境行政纠纷面临着诸多困境与问题。在法治化不断推进的今天，我们有必要借鉴国外 ADR 对于环境行政纠纷解决中的经验，并结合我国国情，探索完善适合我国的环境行政纠纷解决途径。因而，本文结合我国当前在环境行政纠纷解决过程中的 ADR 机制的运用与不足，着重分析了环境行政复议、环境信访及申诉这三种 ADR 方式，并对其发展完善提出建议。力求探索并逐步推动我国环境行政纠纷解决机制的健全，使 ADR 的优势真正发挥于环境行政纠纷解决之上。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇二
引 言
（一）学术背景——简介
20 世纪 70 年代美国制定的《清洁空气法》加入了“公民诉讼”条款，允许“公民”提起环境诉讼，以督促行政机关积极履行责任和补充资源的不足。 环境公益诉讼有别于环境侵权诉讼，表现在侵权行为、保护的法益、诉讼性质、原告资格的认定等方面的不同。首先，“环境侵权行为是一种间接的侵权行为，它是以空气、水、土壤、生物等环境要素为介质而导致的人身和财产损害，是一种特殊侵权行为”。同时，曹明德教授也认为“环境侵权是由于人为活动导致环境污染、生态破坏，从而造成他人的财产或身体健康方面的损害的一种特殊侵权行为”。环境侵权诉讼实际上是一种私益诉讼，它所保护的是个人的人身权利和财产权利。环境公益诉讼着重强调“公益性”和“共同性”它所保护的是人们生存所必须的共同的环境权利。 其次，环境侵权诉讼所依托的理论是公民人身权和财产权由自己单独享有，不受他人支配。而环境公益诉讼所依托理论为公民环境权。它可以用来预防和救济“对环境本身的损害”。再次，传统诉讼实行“无利益无救济”，环境侵权诉讼的原告必须是与案件有直接利害关系的人。环境公益诉讼的原告并不全然是直接的受害者，而是享有环境权利的任何公民。 除此之外，二者的被告也不同。环境侵权之诉的被告只能是侵权人（有作为的单位和个人）本人，其性质为民事诉讼的一种。而环境公益诉讼的的被告既可以是有侵权行为的人，也可是有环保义务而不作为的行政机关，因此，其既可以进行环境民事公益诉讼，也可以提起环境行政公益诉讼。 基于环境资源的特殊性及不可再生性，环境侵害的持续性和潜在性，环境污染后，其危害不是显而易见的，而是潜移默化在人们的生活中，其侵害范围广，需要提前预防。环境公益诉讼还具有明显的预防性，其允许在“环境破坏之虞”提前提起诉讼，将破坏环境的行为扼杀在摇篮中。 虽然二者在诉讼上有着明显的区别，但是环境公益诉讼并不排斥保护私人利益。换句话说，环境公益诉讼的结果可以达到兼具公益与私益的“双赢”。
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（二）选题背景及意义
我国上世纪 90 年代“重经济轻环保”“先污染后治理”的发展思路在近几年衍生出一系列环境问题，生态环境遭受严重破坏并开始威胁人们的生存。环境公益诉讼作为一种新型诉讼模式悄然兴起。环境公益诉讼一直处于“实践先行”的状态，自“环境公益”进入人们的视野，很多省市都积极展开环境公益诉讼的探索，制定地方性法律文件指导案件、成立环保法庭专用于环境公益诉讼的审判，这些实践不仅达到了法律效果和社会效果的统一，也为保护生态环境做出贡献。这些实践的先行者们最终推动力立法。但是相关法律规定过于模糊，仍有大量的环境污染事件没有进入司法环节，其原因之一就是“立案难”，相关法律不完善，缺乏统一的立法指导，使得法院各行其是，原告资格认定混乱。这些都使污染环境事件难以立案，更别提审理和后续救济等环节，严重阻碍了环境公益诉讼的发展。 目前，只有《民事诉讼法》和新《环境保护法》规定了环境公益诉讼的原告为法律规定的机关和环保组织，公民并未纳入其中。法谚道“无权利无救济”，原告即为权利的享有者，是提起诉讼的正当当事人。原告资格是诉权的前提，原告资格无法认定，诉讼工作就无法进行。公民是环境权利的享有者，是环境保护义务的承担着，理应成为环境公益诉讼的正当当事人之一。此外，享有环境公益诉讼资格的有关机关和组织在实践活动中也存在着诸多不足，无法独自承担起保护公共环境的重任。原告资格的认定不仅决定着环境公益能否得到法律上的救济，而且决定着环境权这种特殊权利是否得到司法上的确认，其意义是深远而重大的。
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一、 环境公益诉讼公民原告资格的正当性分析
（一）环境公益诉讼公民原告资格的理论基础——环境权理论
环境权理论是在环境污染日益严重的背景下提出的，人们一直关注着自然环境对世界和人类自身的影响，但是并未意识到享受自然是一种权利。直至 1960年西德的一位医生认为向北海倾倒废物的行为违反了《欧洲人权条约》中关于保障环境清洁卫生的规定从而向欧洲人权委员会提出控告，才引起了世界各国对环境权的热烈讨论。基于传统的民法理论，非人力所能支配的物（空气、阳光等环境要素）不能作为所有权的客体，属于“取之不尽用之不竭”的自由财产和无主物，因此向公共海域中排污的行为不能视之为违法行为。另外，根据当时理论，企业享有绝对的“生产自由”，企业排污的行为也属于生产自由的一部分，公民更加无权对企业生产行为基于无主物而主张权利。在这种理论背景下，密执安大学萨克斯教授基于“公共财产论”和“公共信托论”，提出每一个公民都有享受美好环境的权利，这种权利应该在法律上确认并保护。这种主张在 1970 年位于日本东京召开的关于公害的国际座谈会议上得到确认。会议之后发布的《东京宣言》中明确提出，“我们请求，把每个人享有的健康和福利等不受侵犯的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本权利在法律体系中确立下来”。
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（二）环境法公众参与原则的要求
环境民主原则是通过环境法体现和保护广大社会公众环境权益的一项重要指标是保护环境和实现环境管理的可靠保障。民主原则主要体现在公众参与.环境保护公众参与是指在环境保护领域，公众有权通过一定的途径参与一切与公众环境利益相关的活动。这里的活动包括公众参与环境监督管理的活动，公众参与环境决策权以及公众参与环境司法活动。公众参与制度设计的目的就是强化对权力的制约，有效进行民主监督，保持各方在环境问题中的利益平衡甚至可以化解不同群体的利益冲突，从而维护社会的稳定，它是国家民主化的标志，甚至被有的学者把他与民主原则等同。我国也有类似的规定。《环境信息公开办法（试行）》总则中指出，本办法制定目的是为了推进和规范环保部门以及企业及时的公开环境信息，从而保障公民、法人和其他组织及时获得环境信息，推动公众参与环境保护。《环境影响评价法》第 5 条指出，国家鼓励有关单位、专家和公众参与环境影响评价。这些法律条文都证明了国家支持鼓励公众参与环境保护，而“公众”一词在我国也可以表述为“一切单位和个人”。 公民是参与管理环境事务的主力军，占主体的大部分。并且随着生活水平的提高，公民对保护环境，参与环境建设的意愿更高涨，经济的发展使人们对生活质量的认识不仅仅是对物质生活的享受，还扩展到环境领域。环境质量被看作是与衣食住行等生活必需品相提并论的消费品。
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二、 环境公益诉讼公民原告资格的现实障碍 ......17
（一）缺乏统一的立法指导 .... 17
（二）缺乏司法制度的保障 .... 18
三、 环境公益诉讼公民原告资格的认定 ..........23
（一）诉讼能力的认定 ..... 23
（二）利害关系的认定 ..... 24
（三）因果关系的认定 ..... 28
四、 环境公益诉讼公民原告资格的制度设想 ......31
（一）制度保障 .......... 31
（二）程序设计 .......... 34
四、 环境公益诉讼公民原告资格的制度设想
（一）制度保障
“公民诉讼”在美国并非是普通公民与污染者的斗争，它有一个重要的特点，就是政府参与诉讼。政府可以任意的选择是否参加到诉讼当中来承担诉讼的主要部分，也可以选择拒绝介入。而政府的介入不影响公民的原告地位但会对其有所限制。政府介入诉讼后有诸多“特权”：（1）它可以不受原告起诉范围的限制，增加或者减少诉求。（2）政府可以不理会原告的反对而提出撤诉或者和解。只要政府认为该案无审理的必要而选择撤诉，把这一动议告知原告，原告在本次案件审理中就只享有旁听的权利；政府在听取案件后认为和解协议符合“公平、公正、合理”的标准，就有权选择和解。（3）政府有足够的证据证明原告参加诉讼与案件无关或者干预了、拖延了诉讼的进程或“以骚扰被告为目的”，法庭就可以限制原告参与。 在政府参与诉讼的情形下，公民发起诉讼就处于被动地位，受到政府行为的干预，在民事法律中也违背了“当事人自治”、“民法自治”的原则。而且“公民诉讼”的目的之一就是让公民监督政府，让政府有所作为，政府控制诉讼进程不利于公民监督权的行使。但是，政府的参与赋予了案件一双“背后的眼睛”，它监管着诉讼的进程，监督着原告的行为，不仅避免了滥诉也节约了司法资源，有一定的积极作用。美国选择由政府参与案件监督公民，是由美国的国情决定的，这一点在我国并不适用。因为在美国，负有调查和起诉职责的公权力代表是首席检察官，个人提起诉讼必须在检察官对同一事实起诉之前，否则就丧失了诉权。在中国，由于社会主义建设探索过程的复杂性，我国并没有真正实现司法独立，政府干预司法的现象常有发生。政府的环保部门和环保局是环境执法的主要单位，这些国家机关往往重经济效益而轻视环保。政府出于对税收因素的考虑，盲目追求 GDP 增长，往往对污染者，尤其是大规模、高产能的企业的污染行为放任，政府介入环境公益诉讼不能保证案件的公正性。
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结 语
贾谊曾说，“生之有时而用之无度，则物力必屈。”几千年的思想在当代得到了印证，表现在当代人对环境资源的态度。过去的几十年，人们过度的追求经济利益，甚至提出“先污染后治理”的思路，将自己周围的环境，当做免费的商品一样肆意的糟蹋而不知加以珍惜。现在，资源即将枯竭无法满足生产所需，大气、水流污染将无法满足生存所需，我们生存的环境已然不是诗书画卷上所描绘的那般美好，如果再不采取措施阻止环境的持续恶化，人们将无法生存。 随着人们环保意识的高度觉醒，环境公益诉讼的制度构建给我们提供了保护环境的新思路。我们应该乘风破浪，继续前行，建立良善而完备的环境公益诉讼制度。诉权是诉讼程序的起点，现有的诉讼主体不能满足日益严峻的环境危机所来的各类繁杂的环境案件，扩大诉权范围，赋予公民起诉资格是符合我国国情和发展趋势的。正是因为公民环境公益诉讼诉权的不确定性，才会导致司法实践中公民起诉的案件性质相同，结果却泾渭分明的局面。公民提起环境公益诉讼既有着深厚的理论基础和实践支持，又有国外先进的诉讼制度为借鉴，在我国是正当的，可行的。因此，本文的认识是，公民应当享有环境公益诉讼的起诉资格，鼓励公众对环境事务的积极参与，努力实现人与自然和谐发展理想境界。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇三
1 WTO争端解决机制举证责任概述
在诉讼法学中,举证责任是一个重要的概念,可以用联结争端双方通过提交证据所主张的事实与裁决者之间的桥梁来形象地表示举证责任在诉讼程序上的作用。根据举证责任的规定,参与诉讼程序的当事人,即原告或被告、申诉方或被诉方,应该就某一特定问题递交证据并进行论述从而证明其主张,由裁决者判断其是否充分证明主张,若不能充分证明论点,则承担裁决者对此问题不利后果。举证责任的确定使诉讼程序的进程更为明确,有助于司法机关摆脱信息空白的趟她并作出明确的判决。凭借举证责任对诉讼程序的进展以及最终判决结果的推动意义,各国国家、国际条约和协议中都或多或少对举证责任问题进行规定或说明。本章笔者拟从举证责任基本理论入手,探究WTO争端解决机制举证责任。
1.1举证责任基本理论概述
可以说,不论多么激烈的冲突、多么复杂的矛盾,提出诉讼请求启动诉讼程序无疑是一种化解方法,并且其结果基于法律规定不易被推翻并且双方都接受,是终局性的。法官基于事实和法律的规定对案件作出判决,而对事实的调查、判断优先于法条的适用。也就是说,法官的审判程序应该是:1、查明事实;2、以事实作为指引对应某项法律规定;3、审查该法律规定的要件是否被满足;4、作出判断(是否适用法规,适用何种法规,法律结果如何)。但是值得注意的是,法官对事实的认定不仅局限于真与假,有时当事人的提供的证据不能达到法官的内心确认,法官不能贸然裁定事实为真,又不能否定事实为假,在这种进退两难的状况下法官如何判断,举证责任就是对这一情形的判断标准进行规定。举证责任规定表明当事人基于法律的规定要承担一项义务和一种风险,即以自己提出的主张事实为依据来收集证据、并向法庭递交的义务和因该证据不能证明主张事实从而对自己不利的风险。而这就成为了举证责任的特点:与法律义务和法律风险相关。2举证责任在拉丁语、英语、德语里都有相应表述,尤其英文“Burden of proof”形象地表达了举证责任的内涵,即一种基于证据所负担的责任。中国自身的法律规定中并无“举证责任”概念,而是自曰本(受德国法律影响)传入中国,视为“舶来品”。对于“burden of proof",我国学者习.惯于将其表述为“举证责任”或“证明责任”,也有叫“证明负担”。对于举证责任理论的研究,笔者认为英美法系与大陆法系作为当今世界两大法系,其在运行中不断完善,积累了很多实践判例,对一些法律概念、法律观点的提出有着深远影响。WTO的建立使得国家之间的法律交流有了更大更广的平台,而WTO争端解决机构的组成人员大多来自于两大法系,其法律思维模式、裁判标准与两大法系的关联甚密。所以,对英美法系、大陆法系有关举证责任问题的研究就显得格外重要,只有深入理解两大法系中有关举证责任的论述才能更为准确的理解WTO争端解决机制中的举证责任,为今后的研究奠定基础。
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1.2 WTO争端解决机制举证责任分析
举证问题不是设定实体权利的问题而是一个规定程序的规则,而在WTO争端解决程序中举证责任对理解WTO争端解决机制有关证据规则、证明标准等有着至关重要的作用。证据与举证责任密切相关,举证责任决定了证据的力度的大小,而证据直接决定案件的成败。下面笔者将以WTO争端解决机制举证责任的界定与特征作为切入点,进一步分析WTO争端解决机制下的举证责任问题。《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)几乎涵盖了 WTO争端解决机制全部程序规则,却唯独缺少了对举证责任问题之一重大内容进行明确规定。而WTO中关于举证责任的规则,主要是通过具体案件中所设立的专家组和上诉机构在报告中对相关问题的论述而得出。故笔者除了从两大法系对举证责任理论中探寻线索,并进一步WTO争端解决机构所作出的裁决,从而对WTO争端解决机制中的举证责任作出界定。
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2 WTO争端解决机制举证责任的分配
2.1 WTO争端解决机制举证责任的一般规则
WTO争端解决程序下的举证责任分配规则,与两大法系中所规定的举证责任分配规则并无二致,也即,由争端解决程序的裁判者(专家组和上诉机构)确定由谁(争端中何方,申诉方或被诉方)证明某一特定问题并承担由此带来的证明不力的不利裁决的风险问题。而“申诉方对其诉请承担举证责任”就是WTO争端解决机制举证责任分配的一般规则。由此,笔者将探讨一般规则在WTO争端解决机制中是如何被确立的,以及其在WTO争端解决实践中的适用与评析。虽然DSU中对举证责任分配问题并没有明确规定,但是依据DSU第6.2条I6以及WTO的前身GATT1994第23.1条I7的规定,申诉方在提交申诉书或有关申诉的书面文件中应该指明具体措施的违反、违反所涉及相关的法条内容以及与申诉相关的详细论述。由此推定,相关法条内容暗示了申诉方是最初的举证责任的承受方。据此,在事实认定上,专家组倾向于认为WTO成员推定为善意地履行和遵守WTO义务,当一成员方对另一成员方的行为提出申诉时则要驳倒这一推定,也即申诉方对其诉请承担举证责任。
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2.2 WTO争端解决机制举证责任的例外规则
笔者在研究中发现在WTO所涵盖的协议中,大部分条款规定了成员实体义务,而另外一些规定则是对义务进行了限定或限制。这些条款由于限定或限制了 一般义务并通过合理理由排除了义务的适用,被称为例外条款。WTO时期专家组习惯将援引例外条款的行为称为主张一种“积极性抗辩”。而对援引例外条款或主张“积极性抗辩”,其举证责任规则可表述为“被诉方对援引例外或进行积极性抗辩承担举证责任”。既然被称为例外规则,首先应该明确例外的含义。《布莱克法律辞典》对例外做了如下的定义是:“例外,是指排除于一项规则运作中的事物(蛇立于规则之外不受规则所影响)”,而“法定例外是一部法令中的一项规定,该规定将特定的人或行为从法令的运作中排除掉”。由此例外就是排除一般规则的适用效果,使一般规则对其不适用。WTO争端解决实践中,专家组和上诉机构也将一些条款定性为“例外条款”,比如GATT第20条。WTO专家组和上诉机构在对例外条款进行分析时,并没有遵循沿用GATT时期专家组的思路(与某项规则一并讨论而得出)“规则 例外”(rule-exception)方法,或“ 一般规则 例外”(general rule-exception)方法,而是引入了新的概念“积极性抗辩”(affirmative defence)。就“例外”条款与“积极性抗辩”之间的关系,可以作如下解读:根据WTO所涵盖的协议规则本身所规定的内容不同,将WTO项下法律规则大致分为本身确立义务的积极规则和排除规则适用的例外条款。由此可得出,“例外”是相对于规定义务的积极规则而言的,是个相对概念;而“积极性抗辩”是在争端解决背景下被赋予具备“例外”特点的既定概念,在争端案件中,如果当被诉方并非仅仅单纯地否定申诉方的主张,而是援引另外一项规定来证明自己行为的合理性时,即通过主动援引“例外”条款进行抗辩,并通过证明自己行为符合该“例外”条款中所需的全部条件使得自己行为合理,此时被诉方因为提出“积极性抗辩”而承担举证责任。
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3 WTO争端解决机制举证责任的举证程度............19
3.1 WTO争端解决机制违反之诉中举证责任的举证程度..........19
3.2 WTO争端解决机制非违反之诉中举证责任的举证程度..........20
3.2.1 WTO争端解决机制非违反之诉成立标准..........20
3.2.2详细正当理由标准..........23
3.3关于WTO争端解决机制举证责任举证程度的思考..........26
4WT0争端解决机制中国实践与举证策略建议..........29
4.1 WTO争端解决机制中国运用举证责任规则的实践案例..........29
4.1.1中国作为申诉方的实践案例..........29
4.1.2中国作为被诉方的实践案例..........31
4.2 WTO争端解决机制举证策略建议..........32
4 WTO争端解决机制中国实践与举证策略建议
笔者在前文中详细分析了 WTO争端解决机制有关举证责任问题的各种规则,目的就是为了全面深入了解WTO规定,为中国更好地运用WTO规则以维护自身权益提供参考。本章,笔者将分别选取一些中国作为申诉方和被诉方的实践案例进行分析,总结其中涉及的举证责任问题,并为中国日后参与WTO争端解决程序提供举证策略建议。
4.1 WTO争端解决机制中国运用举证责任规则的实践案例
笔者在研究中国作为申诉方向争端解决机构提出申诉的案件时发现被诉方主要是美国(涉案9件)和欧盟(涉案3件),案由主要涉及对来源于我国的各类产品实施反倾销、反补贴、保障措施等进口救济措施违反WTO规定。而且,我国在一些案件中没有提请成立专家组而是通过嗟商、谈判在案外和解。.2009年4月17日,中国就美国有关措施的实行影响了源自中国家禽产品的进口的问题提请嗟商。争端爆发的引线是由于美国《2009年综合拨款法》第727条的规定实际禁止了任何可能允许中国家禽进口美国的措施的制定或执行,因为美国农业部不允许任何拨款用于以允许中国家禽产品的进口为目的。中国认为美国,根据727条款和与其相关的措施至少是违反了GATT1994第U条最惠国待遇原则、第11.1条数量限制的规定以及农业协议第4.2条市场准入的规定。此外中国也指出,美国涉及争议的相关措施构成SPS中卫生与植物卫生措施,如果中方在证明了相关确属于SPS措施,中国将认为其措施违反了美国基于SPS协议所规定的应承担义务的违反。基于此,我们可以得出中国诉请判定美国727条款违反协议义务时的思路是:727条款使得中方丧失贸易扩大的利益,限制了中国产品在美国的竞争机会,实施了数量限制措施,构成了任意、不合理的歧视以及合理保护标准过高导致歧视,并且法案中缺少风险评估,没有基于科学标准,造成不当贸易限制,延迟申请的期、申请的人为暂缓、搁置造成不利结果,建议专家组做出对美国以后类似立法决定的禁令。
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结论
根据前文WTO相关协议中有关举证责任问题规定、WTO专家组和上诉机构在具体争端解决实践案例的裁决报告中的论述,笔者认为:无论诉讼类型是违反之诉还是非违反之诉,正如“谁主张,谁举证”的一般举证规则所规定的,举证责任从来不是仅仅只由某一方承担,而是根据双方的立场不同、主张事实的不同、援引的法律规定的不同而有所区别。举证责任从不局限于某一特定的争端方,专家组和上诉机构也就举证责任的分配问题多次在报告中论述,笔者基于相关实践案例,整理了一些关于举证责任分配的规则:对于例外条款的识别,某些条款的表述虽与例外条款表述的相类,但并不一定是例外条款,比如SPS第3.3条、TBT第2.4条以及ASCM第27条。上诉机构认为,该类条款虽然表述中包含例外的含义,但其实质是一项积极性义务或者说积极性授权,一种自治权条款。对于例外条款不能仅凭字面含义,而是要充分理解条款表述的含义,结合上下文,结合条款设立时的背景和条款背后所体现的宗旨与目的,系统地理解。上诉机构对于确定某一条款是否属于例外条款是审慎的,争端方不能随意主张某一条款所规定的内容是例外而免除举证责任。对于GATT20条一般例外的援引,一定要注意几个词组的含义:如“所必需的”指在合理地供釆用的各种措施中,成员方必须选用其中的与GATT其他条款的不一致程度最少的那种(less inconsistent),或者说与GATT所规定的义务偏差最小的那种措施,而不是在存在更优措施时选择次优的、甚至不太合理的措施。而“必要性”可以解读为介于“必不可少”与“作出贡献”之间,无论争议措施是唯一可用还是有其他措施,均可以认定其正当目标。而且必要性的认定与所追求的的公共利益或价值正相关。“有关……”表示的是一种密切而真实的联系。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇四
1 引 言
1.1 选题目的和意义
公益诉讼最早可以追溯到古罗马时代，时代变迁，在今天，公益诉讼被赋予了新的时代意义，根据提起诉讼的组织和个人的性质，学界将公益诉讼分为狭义和广义。其中狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的公益诉讼；广义的公益诉讼既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家，以自己的名义提起的诉讼。近年来，公益诉讼逐渐成了我国司法实践和学界讨论的热点问题，各级司法部门尤其是检察机关在该领域开展了广泛而有深度的调研和讨论。伴随着社会经济的快速发展，出现了一系列譬如环境污染、损害众多消费者合法权益等严重损害公共利益的违法行为，针对此类行为，除了加强行政监管以外，也可以诉讼的方式维护公共利益。自上世纪九十年代起，随着改革开放的不断推进，新体制代替旧体制已是大势所趋，深化改革促使社会进入转型期，公共利益与个人利益不可避免地发生摩擦，使得社会问题层出不穷。现代社会，在经济飞速发展并创造出极大物质财富的同时，伴随的是行政权力的扩大，其涉及的层面更加广泛。近年来，由于行政机关滥用权力造成个人利益的损害已屡见不鲜，但我国没有明确规定，致使其游离于法律范围之外。 维护公共利益必然是以保护个人利益为前提的，因此人们逐渐认识到当公共利益受到损害时，个人利益也会受到影响与约束，维护公共利益逐渐成为社会公众关注的问题。对于提起公益诉讼的主体，扩大诉讼主体范围，较少对诉讼主体的限制，从而实现公共利益与个人利益的平衡。虽然在 2012 年制定的新《民事诉讼法》中仅五十五条对公益诉讼制度作了规定，但是却标志着该制度已正式进入我国法律体系。第五十五条的规定仍存留在较为原则性层面，然而在实践中，检察机关作为法律监督机关提起公益诉讼已多次出现，这也为后来者对其完善留下了一定的空间。笔者撰写本文的目的为，通过对检察机关作为公益诉权主体进行论述，巩固检察机关的主体地位，为检察机关更好的维护公共利益献言献策。
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1.2 文献综述
通过学习国外文献我们可以了解到，公益诉讼这一说法源于古罗马，是指为了维护社会公共利益而启动的公众诉讼。从美国文献中我们可以看出，现代公益诉讼起始于美国，是世界上公益诉讼制度较为完善的国家。通过对美国法典的研究和学习，我们可以发现，与其他国家相比，美国的检察官在公益诉讼中有相对较多的自主权，这主要体现在美国法院的案例中，检察官可以自己的名义参与公益诉讼，从而维护公共利益。在英国，检察总长被看做是公共利益的维护者，也是公益诉讼的适格原告。虽然，检察总长是公益诉讼的起诉主体，但是在某些特殊原因下，检察总长不宜提起诉讼的，有关组织和个人经过检察总长的同意也可以提起公益诉讼，此外，英国通过立法也赋予了某些公职人员起诉资格。 以德法为代表的大陆法系国家，对于公益诉讼制度也有较为深入的研究。以法国为例，在拿破仑时期，法国就规定了检察官可以干预民事诉讼，通过法律直接授权检察官有参与公益诉讼的权力，这也为后来公益诉讼制度的发展奠定了基础。法国的公益诉讼制度是由团体诉讼制度发展而来，直到 1976 年颁布《民事诉讼法典》才赋予检察官为维护公共利益可以提起公益诉讼的职权。
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2 检察机关提起公益诉讼的概述
2.1 公益诉讼制度的概述
早在古罗马时代就有了关于公益诉讼的说法，只是没有具体的概念。通过我国多年研究和讨论，对于公益诉讼的定义，不同的学者给出了不同的说法。周枏认为：任何组织和个人根据法律授权，就违法侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法之活动。③颜运秋认为：公益诉讼是对于侵害国家利益和公共利益的行为，由法律授权的机关和组织向法院提起诉讼。公益诉讼制度的设置为公民参与公共事务提供了有力保障，也显示了国家对于公民个人权利的重视，是民主在诉讼中的表现，它使民主在诉讼领域内制度化、法律化。④苏家成认为，没有直接利害关系的公民、法人、或其他组织针对国家机关的行为或不行为提起的诉讼。⑤张明华这样认为：公共利益是指有法律授权的行政机关或其他机关、组织对于侵害公共利益和破坏社会正常经济秩序的行为，为了维护社会公益向法院提起诉讼的制度 天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。利益是人民活动的驱动力或者最终的归宿。正如马克思所说，人民奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 从历史唯物主义的角度来看，公共利益本身就具有不确定性。随着时间推延和地域的不同，对于公益利益也有不同解释。 当今世界各国关于在公共利益方面的立法也在日益增多，同样，在我国现行法律体系中，对于公益诉讼的规定也不鲜见。古罗马时代就有了公共利益的规定，那么到底何谓公共利益呢。在学理上，对于公共利益有着不同的解释，利益是人类进行一切社会活动的基因。在我国，一些学者对于公共利益作为一个法律概念进行了阐述，然而，这些解答的困难之处在于，公共利益的主体如何界定。若说公共利益是组成赎回的全体个人的利益总和，且收益者又是全体个人，那么这个法律概念本身就没有意义。公益应该有两层含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益，第二层含义是指国家的利益，国家税务局拒不查处偷税漏税的行为，其侵害的是国家税收权，也就是国家利益，这种利益是受国家税收财政法所保护的。
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2.2 检察机关提起公益诉讼制度的意义
现阶段，我国的公益诉讼制度在原告资格上采取的是“宅口井”，这样就使得一般的公众被排除在了诉讼之外。今年来，随着包括私人在内的为了维护公共利益而提起的公益诉讼却在增加，这种变化可能会给诉讼的形式及特征带来巨大变化。这种速速的对象并不是以维护私人利益帷幕的的的纠纷，而是为了维护公共利益。有学者认为，公共诉讼的保护公共利益的必要途径，是充实、完善社会公共利益的重要基础，是实现民主、法治的必要途径。公益诉讼制度对于国家行政机关进行公共事务管理有着一定的的监督作用，保证其依法行使职权，也就保障了法律真正得以实施。具有预防的功能。建立公益诉讼制度也能激发公众与侵犯公共利益的行为进行斗争的意识，是实现完善我国法律制度，实现依法治国这一目标的有力保障。为实现社会正义提供了必要途径，保障建立良好的社会秩序，也是提高法律效益的有效手段。目前，我国学者对于公益诉讼的研究大多还停留在概念。特征、理论基础、意义、必要性、可行性等表面，虽然经过了多年的研究，但是仍留在比较肤浅的阶段，而且研究内容大同小异。在公益诉讼研究领域，仍然存在着许多问题，如公益诉权、诉求、公益速速目的和基本原则、证据规则等问题。近几年来，从事公益诉讼研究的法律人越来越多，研究成果增加的同时，也表明，公益诉讼的是一个越来越热门的研究课题。公益诉讼制度在我国仍是一个新事物，还有更多的问题等待着我们去深入研究，在司法实践不断探索，从而促使公益诉讼制度取得长远发展。有学者认为，设立公益诉讼制度，符合诉讼制度的目的，也符合诉讼经济原则，是宪法有关民主、监督的内容在公益诉讼相关规定的合理借鉴。
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3 检察机关提起公益诉讼的必要性和可行性.......8
3.1 检察机关提起公益诉讼的必要性........8
3.2 检察机关提起公益诉讼的可行性..........11
3.2.1 法律地位优势..........11
3.2.2 司法实践经验优势.........11
4 国内外检察机关参与公益诉讼的比较......13
4.1 我国检察机关参与公益诉讼的现状......13
4.2 国外检察机关参与公益诉讼的现状......16
4.2.1 英美法系主要国家中检察机关参与公益诉讼的现状 .........16
4.2.2 大陆法系主要国家中检察机关参与公益诉讼的现状 .........17
4.2.3 两大法系现状的比较.....18
5 检察机关参与公益诉讼制度的完善..........19
5.1 诉讼主体资格.......19
5.2 参与范围........20
5.2.1 立法建议.......20
5.2.2 司法解释建议......20
5.3 提起诉讼的程序..........21
5 检察机关参与公益诉讼制度的完善
5.1 诉讼主体资格
公益诉讼本质上来说，也属于民事诉讼领域，但是又不同于普通的民事诉讼。 在现实中，检察机关提起公益诉讼往往所依据的是司法实践的经验，在一些国家，对检察机关提起公益诉讼多是持支持态度的，虽然我国在建国初期也曾经以立法的形式确立了检察机关参与民事诉讼的职能，但是由于种种原因，在后来的法律修改过程中删除了，这就造成检察机关提起公益诉讼时缺乏立法基础的，主要是通过作为法律监督机关对民事案件行使法律监督权。甄贞认为：“社会发展情势要求检察监督止步于刑事领域而对其他领域违法驻足旁观，然而监督手段的单一与虚化，又只能衬托检察监督的心有余而力不足，进而导致检察监督权威流失，固守刑事检察监督阵地而不敢顾及其他。”13由此可以看出，检察机关应根据自身的性质，不断适应时代的需要，维护检察机关的权威。 新民事诉讼法虽然作了修改，对于提起公益诉讼的主体规定过于模糊，并未明确规定检察机关有资格直接提起公益诉讼。通过对法条的解读，我们可以看出，早在 1997 年检察机关首次以诉讼主体的资格提起公益诉讼时起，经过近三十年的发展，实践经验日益丰富，公益诉讼理论也较快发展，实践和立法之间存在着失衡。这样就存在很大的弊端，可想而知，在具体的公益诉讼案件中，如对方当事人，以在立法上缺陷来逃避法律的制裁，给不法分子有可趁之机，很容易造成公共利益更大的损失。
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结语
本文中，笔者通过对我国公益诉讼制度的现状的分析，可以看出，我国在公益诉讼领域取得了丰硕的研究成果，有许多值得参考的资料和文献，但是和国外公益诉讼制度研究相比，还是存在着一些不足之处。由检察机关提起公益诉讼，在实践中已经积累了丰富经验，但是仍面临着诉讼主体资格问题、诉讼参与范围已经诉讼程序权力等现实问题。尽管新修订的《民事诉讼法》中规定了可以有法定的机关和组织提起公益诉讼，但是这并未明确规定检查机关对于公益诉讼案件是否具有起诉权。同样，法律规定中对于提起公益诉讼的范围只是以列举的方式，列举了两种损害公共利益的行为，但是在现实生活中，损害公益诉讼的案件不是只有这两种，对于损害公益诉讼的行为的认定也是存在问题的。对国外公益诉讼制度的考察中，通过对不同权力结构模式下公益诉讼制度的对比，提出了我国检察机关提起公益诉讼所存在的问题。在对国外相关文献的阅读和了解的基础上，对我国所存在的问题，提出切实可行的建议。值得关注的是，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了“探索建立检查机关提起公益诉讼制度”，并提出“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇五
1 引言
1.1 研究目的及意义
在以互联网为主的新闻媒介迅猛发展的今天，公众从新闻事件的接收者逐渐转变成传播者和参与者，“舆论判案”、“媒体审判”现象的涌现引发舆论热议，而新闻媒体监督司法活动在很大程度上影响了司法审判的走向。在一些发达国家，媒体监督也处于关键地位，其在法治社会正常运行当中扮演着不可或缺的角色，曾被誉为社会行政、立法和司法体系之外的“第四种权力”。在我国，从“张金柱案”到“邓玉娇案”，这种媒体舆论监督的影响贯彻于案件始末的整个过程。然而，媒体监督过度的渲染也会给司法公正带来阻碍影响，“邓玉娇案”等典型案例的出现，为我们敲响了警钟，让我们不得不认真分析并积极采取措施解决在司法公正视角下媒体监督的困境问题。所以如何调和二者之间的冲突，借鉴国外先进经验完善我国立法，努力寻求二者间的平衡点，创建二者之间的良性互动机制，无疑是当下值得深思的问题。 本文以法律为视角，通过对“邓玉娇”案的剖析，从我国基本国情出发，积极借鉴国外先进法律制度和研究经验，论述司法公正视角下媒体监督的困境现状，深入分析二者冲突原因，并在二者之间的冲突中寻找平衡点，使二者保持一种健康、和谐的互动关系。随着我国经济迅速的发展，公民的法律意识不断增强，其对司法审判的社会热点案件越来越关注。这无疑是对我国司法机关公正办理案件的一个严峻挑战，因此预防司法腐败成为司法机关研究的重大课题。新闻媒体逐渐成为政府三种权力之外的“第四权力”，对司法活动进行监督，有效实现司法审判透明化，预防司法腐败，从而早日实现司法公正。但是，在实践中由于缺乏有关媒体监督司法的法律法规，舆论参与者素质参差不齐等现实因素，造成了司法公正与媒体监督二者之间的冲突时有发生。本文通过对邓玉娇案的分析来对二者间的冲突及其发生冲突的原因进行研究，提出化解矛盾冲突的原则，创建合理的平衡方式，为探索一个更加理性的媒体监督模式铺平道路，使司法公正与媒体监督在这条阳光大道上公平前进，从而更有效的实现司法公正。
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1.2 国内外研究现状
从我国历史演进的角度分析，我国计划经济向市场经济时期的转变成为媒体监督与司法公正二者关系历史上发生变化的转折点，但转变之前它们之间的关系经历了司法改革前的平静期，而后司法改革初期是二者冲突矛盾无法避免的爆发期，再是至今积累了无数经验后二者进入了一个逐渐走向理性的过渡期。但从我国目前现状分析，我国媒体监督司法活动过程中，由于现有法律对媒体监督行为尚未具体明确规范，所以仍存在许多根本上的问题，其主要体现在不恰当的媒体监督在一定程度上干扰了司法独立，如对未结案件作出倾向性报道，制造“媒体审判”效应，影响了司法公正，甚至动摇了“审判独立”的宪法原则。 关于司法公正与媒体监督二者关系的问题，我国有很长的研究历史，众多法律方面的专业人士如具有代表性的喻国明、张志铭、魏永征等对此问题都有自己的观点和认识，通过实务经典案例和学术研究的归纳总结，我国学术界对此问题有几种主流观点： 赞同说。其具有代表性的学者贺卫方教授认为“新闻自由在某种程度上意味着不受事前审查，但在实践中，事前审查往往与事前约束相混同”。①其以一个国家的立法得出了言论自由必须“给予更高的重视”的结论。国内学术界一些学者支持这种观点，认为媒体自由仅仅是媒体行使监督的一种方式与工具，其以言论自由是公众所享有的一项法定权利为依据，承认媒体监督司法的合理性与合法性。 反对说。国内学术界一些学者认为媒体的过度渲染，容易涌现“舆论断案”“媒体审判”等现象，他们坚持司法绝对独立原则，着重强调媒体的片面性甚至严重动摇司法权威，因此，媒体应当止步于司法活动。
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2 司法公正视角下媒体监督现状之典型案例
2.1 “邓玉娇”案
邓贵大、黄德智本是湖北巴东某镇政府的公务人员，2009 年 5 月 10 日晚，两人和另外一个朋友来到该镇某洗浴中心，黄德智意图强迫服务员邓玉娇提供特殊服务，遭到邓玉娇拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，这时坐着的邓玉娇掏出一把水果刀，起身朝邓贵大刺去，致邓贵大经抢救无效死亡；此时上前对邓玉娇进行阻拦的黄德智也被刺伤右臂，鉴定属于轻伤。 巴东县法院经审理查明认为邓玉娇的行为具有防卫性质，但超出了这个情形下必要的限度，应以防卫过当来追究其责任。被告人邓玉娇故意伤害邓贵大致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。案件发生后，邓玉娇主动自首，且经鉴定为心理障碍，属于限定刑事责任能力的人。至此，本案最终以邓玉娇免于刑事处罚告终。
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2.2 “邓玉娇”案引发的法律思考
2.2.1 邓玉娇案中媒体报道与网络舆论
邓玉娇案发生后，由于死者邓贵大原是镇政府某办公室主任，因此此案被媒体称为：邓玉娇刺官案。 新闻登出后，此案引发媒体报道的焦点和在网络上引发热议，同时网友们纷纷开始不约而同地拥护邓玉娇，舆论几乎呈一边倒趋势——纷纷攻击淫官邓贵大、黄德智等人。羊城晚报、南方周末等均对此案加以报道，网络上甚至出现了许多赞美邓玉娇此行为的文章，如《烈女邓玉娇传》、《生女当如邓玉娇》等等。
2.2.2 邓玉娇案中媒体介入司法审判
邓玉娇案虽已过去了 5 年之久，但留下了很多值得我们探讨的问题。据有关报道称，巴东县法院第一法庭有 53 个旁听席，仅允许《人民日报》等 7 家媒体参加旁听，其他媒体的旁听申请，巴东县当局则以“旁听证已发完”为由婉拒。①巴东县法院这种做法是司法实践中的一种普遍现象。这也表明我国法院虽然接受媒体监督，但对媒体采取的是隐性排斥措施，目前对公众无法真正彻底实现公开透明化。于此同时，案件始末的全过程一直在媒体的聚光灯下进展，邓玉娇案一审最终以有罪免罚的结果告终，毋庸置疑这种判决结果的产生至少部分原因要归功于网络媒体舆论，其从实质上分析就是媒体介入司法审判活动，用媒体的话是一次取得民众拥护胜利的结果。由于媒体对“推坐”“精神病”等个别字眼的不断追究，使得此案真相大白，然而正是由于媒体介入司法活动，虽然体现了广大公众的意愿，但也无法合乎情理与法理。
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3 媒体监督与司法公正的理论分析 ......... 7
3.1 媒体监督的理论分析...........7
3.1.1 媒体监督的概念.......7
3.1.2 媒体监督的特点.......7
3.2 司法公正的理论分析...........8
3.2.1 司法公正的内涵.......8
3.2.2 司法公正的基本要求........8
3.2.3 实体公正与程序公正的关系.....8
3.3 媒体监督对司法公正的影响......9
3.3.1 媒体监督对司法公正的积极影响......9
3.3.2 媒体监督对司法公正的消极影响......9
4 司法公正视角下媒体监督的困境与原因 ........... 11
4.1 司法公正视角下媒体监督困境之表现........11
4.2 司法公正视角下媒体监督困境之原因分析.........13
4.2.1 媒体监督与司法公正二者发生冲突的表层原因.......13
4.2.2 媒体监督与司法公正二者发生冲突的深层原因.......15
5 媒体监督与司法公正的良性互动机制之构建 ....... 17
5.1 国外的立法及实践....17
5.2 司法公正视角下媒体监督困境之对策........19
5 媒体监督与司法公正的良性互动机制之构建
5.1 国外的立法及实践
在英美法系国家中，美国的法律通常借鉴了英国普通法的原则——藐视法庭原则。同时美国采取以司法约束为主的方式，关于司法限制媒体报道的真实写照，例如美国早些年发生的“谢泼德诉马克斯韦尔案”。美国司法救济方式主要要求自我约束，一般不会直接限制新闻媒体，除非在媒体舆论严重干扰司法的情况下，才会由法院对媒体提出限制方面的要求。美国相关法律规定，被告可以被定罪必须同时满足两个条件：一是被告存在确凿的犯罪证据；二是经法院公开审理辩论。这表明美国判案不会因外界因素如公众的热议或媒体报道评论的干扰而影响案件判决的结果。美国法院可以有权向媒体签发限制令的情形只有一种，即当媒体报道评论扰乱司法审判活动的正常进行，使之无法得到公正审判的时候，但考虑到被告享有公平审判权且存在“明显且即刻的危险”的情形。然而司法机关能够证明媒体报道存在明显且即刻的危险是法院发布此限制令的必要前提。该原则具体指的是“媒体对尚未完结的案件进行跟踪报道和评论不得以藐视法庭罪提出控诉，只有存在一种严重的实际恶意和‘迫在眉睫’的险情对正常司法秩序产生影响时，法院才有权发出限制事先报道的禁令。”①例如美国布莱克大法官所说：“在人类发展史上，人类两项基本权利就是公平审判和言论自由，无法取舍其一”。②还有具有代表性的学者托马斯.杰弗逊认为，加强媒体监督、参与司法审判活动对司法活动公开化具有积极推动作用。但在司法实践中，美国对媒体的态度不再采取藐视法庭罪予以处罚，而是更多的是较为宽松的政策不限制也不禁止。
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结 论
综上所述，本文通过对“邓玉娇案”的解析，论述以司法公正为视角的媒体监督困境之现状，深入分析二者之间的冲突及其原因，并在冲突中寻找平衡点，使二者保持一种良性、和谐的互动关系。 因此，要解决在司法公正视角下媒体监督的困境问题，需要通过比较和借鉴国外实践经验提出具体对策。首先，要从媒体方面入手，完善新闻媒体监督相关立法的同时还要加强新闻媒体行业的自律精神。通过立法的正确引导，规范媒体监督的具体行为，使得媒体在法律许可范围之内行使其监督权，并使得媒体监督与司法公正实现良性的互动。其次，要从司法方面思考，完善相关司法制度和法官职业道德规范。司法机关要提高司法审判的透明度，通过司法封闭性与媒体开放性互补的方式来尽可能地加大司法公开力度，同时要完善新闻发言人制度，从而将司法公正落到实处。司法机关在保障司法独立的前提下，要以宽容忍让的心态对待媒体。同时应当积极采取措施加强法官职业道德建设。以上这些对策不仅保证了司法的相对独立性，而且有效地加大了媒体监督司法活动的力度，预防司法腐败，从而更好的实现司法公正这一终极目标。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇六
1 引言
1.1 研究目的与现实意义
1.1.1 研究目的
检察院在我国宪法的定位是法律监督机构，其拥有的检察权应具有司法属性，而长期以来，我国的检察机关在实践工作中却逐渐形成了“检察人员承办→部门负责人审批→检察长或者检察委员会决定”的“三级审批制”的办案模式，该办案模式带有浓厚的行政色彩，不仅偏离了检察权的司法属性，也违背了检察工作的本质规律，在检察执法执法实践中造成了办案效率低下、办案责任不明、错案责任追究制度难以落实等顽疾，不仅严重制约着检察司法工作的发展，也难以满足现代国家检察制度和诉讼机制改革的需要。 新时期法治社会对检察机关提出了更高的司法要求，而在国家层面上，提出了建设法治国家深化司法体制改革的目标要求，为顺应国家、社会法治进程对检察工作新的改革需求，最高人民检察院于 2013 年底在北京、上海、河北等 7 个省份、17 个检察院启动了“检察官办案责任制”试点改革，并制定下发改革方案，紧接着各地围绕该方案结合本地实际就主任检察官制度进行了一系列的实践探索，但由于地区经济、文化的差异性及传统办案模式的影响，各地试点改革也都是各有千秋，都无疑却都对主任检察官办案责任制的一种实践探索。 本文以理论探索为框架，基于各地改革探索的实践经验尤其借鉴峰峰矿区改革取得的有益经验进行了理论研究。旨在以现有的法律规定为依据，借鉴各地的改革实践经验，探求构建一种专业化分工、扁平化管理的检察官执法办案模式，强化检察权运行的司法属性，突出检察官办案的主体地位，实现检察官办案时有职有权，责权利统一，突破“审者不定，定者不审”的尴尬局面，增强检察官的职业荣誉感和责任感。这样既提高了办案效率和质量，也加强了检察权的运行的规范化，可以保障人民在办案中感受到的公平正义。
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1.2 国内外研究现状
主任检察官的办案责任制改革不是责任制改革的首创，而是在主诉检察官办案责任制改革基础上的创新性突破，借鉴了主诉检察官办案责任制的一些经验和教训，在新时期新一轮司法改革中借助法治建设的有利之势而进行的进一步的检察官责任制的改革。如邯郸市峰峰矿区人民检察院围绕主任检察官办案责任制开展了试点工作，制定了自己的实施方案。如整合了内设机构，确定了主任检察官选配的条件和程序、明确了其职责权限及相关的监督制约机制等。 在主任检察官办案责任制试点改革的前后，官方、学术及社会上的一些法律研究者借助目前全国各地启动的试点改革情况，就检察机关的办案责任制展开了理论探究，取得了一些理论成效，也提出了一些改革措施及改进完善的理论建议。如罗昌平、杨军伟专家以上海地区检察机关为实践调研基地，以《检察机关基本办案组织构建—建立主任检察官办案组织》为调研课题，针对上海地区检察机关的主任检察官办案责任制的试点改革情况进行了专项调研研究及理论探究，提出了对主任检察官办案组织构建的必然性、可行性和构建的具体模式及运行程序，并就改革中出现的一些问题作出了理论上的完善建议及措施。 由于主任检察官办案责任制改革在我国才刚刚启动，从试点改革中取得的一些实践经验和出现的一些问题症结就目前来说仍然有很大的不确定性，即还处于阶段性的进展中。而以检察办案责任制为核心的检察改革的深入还有待基础理论研究的跟进和创新，所以学术和官方的理论学者在主任检察官办案责任制的研究上也仅仅处于初级阶段，虽然取得了的一定理论成果，但限于改革试点的继续进行，其理论研究也需要适时跟进，所以其实际运行指导作用仍然有限，仍需要针对国内试点改革的实践情况并借鉴国外的理论成果，推进理论研究的进一步完善深入。
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2 主任检察官办案责任制的概述
2.1 主任检察官办案责任制的概念和性质
有关主任检察官办案责任制这一名词的概念，目前法学理论及实践中的各个学者都对其进行了自己的定义，如中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究员蔡巍在《检察官办案责任制比较研究》一文将主任检察官制度定义一种基本的办案组织，并从检察官履职入手，认为责任制是该过程中形成的各种关系及工作机制，以及为保障主任检察官能够客观、公正独立地行使职权而建立的保障机制和监督机制。① 而同样作为中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究员蔡雅奇在《主任检察官制度改革探索调查》文章中认为主任检察官办案制度，是一种在检察长领导下，以主任检察官为主要负责人的检察官办案责任制，是主任检察官办案组及其组成、运行、管理等法律、法规、制度的一种综合。②显然蔡雅奇将其作为了一种办案及相关性工作的的综合性制度。 上述两个学者的定义，虽然各有千秋，各自表述了自己的看法和意见，但却仍是围绕办案责任制这个层面而进行的研究论述，都在探讨着执法办案司法属性的突出及检察官主体地位的突显，试图通过赋予主任检察官相应的办案权限，使其有职有权、权责明晰一致。同样办案责任制也是这次司法改革的重点，为了深入推进主任检察官办案责任制的改革进行，突出检察官办案主体地位的实现，相应的应该制订一些配套制度。
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2.2 主任检察官办案责任制的法律依据
主任检察官办案责任制是以新时期“深化司法体制改革保证依法独立公正行使检察权”法治建设为背景的，而检察官办案责任制的制度性改革创新也是新一轮检察改革的重点，旨在在现有的法律框架内对原来的工作机制进行的创新性改革，即在不改变检察机关法律地位和性质的前提下对检察机关权力资源进行的重组再分配，以彰显检察权运行的司法属性，突出检察官的主体地位，保证案件办理的质效提升，为检察人员专业化、职业化的精英培训做好机制保障。 检察机在我国宪法的定义为我国的法律监督机关，履行宪法、法律赋予的法律监督职责，拥有并行使检察权。由于检察机关组织管理体系实行的是上下一体、上命下从的检察一体性领导管理体制，而这样的体制领导原则决定了检察机关上下级之间垂直领导的必然性，以及在检察机关内部实行“检察长统一领导检察院的工作”制度的合理性。①因此检察权也拥有司法行政管理性，综上可以得出这样的一个结论即检察权是司法属性和行政属性统一存在的一项司法权力，而司法属性是检察权的主流属性或者说是要彰显的属性。
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3 主任检察官办案责任制构建的现实基础........9
3.1 主任检察官办案责任制改革的内在需求....9
3.1.1 顺应了当前司法体制改革需求..........9
3.1.2 顺应了检察工作司法化需求.....10
3.1.3 顺应了公正执法方式转变需求........10
3.2 主任检察官办案责任制改革的现实依托.........12
4 主任检察官办案责任制试点改革的具体探索.....15
4.1 改革坚持的指导思想和遵守的基本原则.........15
4.1.1 坚持的指导思想....15
4.1.2 遵守的基本原则....15
4.2 改革的经验内容.......16
4.3 改革中出现的问题..........19
5 对主任检察官办案责任制完善的建议..........22
5.1 明确各类检察相关人员的职责权限..........22
5.2 完善相关配套机制的保障......24
5.2.1 推进人员分类管理制度改革.....24
5.2.2 完善主任检察官的职业保障.....25
5.2.3 加强主任检察官的选配管理.....26
5.3 加强监督制约机制运行..........26
5 对主任检察官办案责任制完善的建议
5.1 明确各类检察相关人员的职责权限
为平衡协调检察一体与检察独立这两者的关系，相应的主任检察官与检察长之间的职责权限应有一个科学合理的设定，就以案件的审批权限分配来说，应明确规定这两个主体各自的权限职责，分配出由主任检察官负责的是哪类型案件及程序，由检察长或检委会负责的是哪类型案件及程序，以及明确案件办理过程两个主体的职责转换的程序及条件。 而就根据各自权限职责如何进行案件，在学术及实践领域中有着很多标准，如有的学者认为可依据案件的流程进行划分，有的学者提出可依据风险等级划分案件的审批权限。笔者认同第二种观点，认为其符合办案责任制改革的精神要以，有实际的合理性，其具体规定为：除一些重大、复杂、疑难、社会关注较大及一些不起诉、撤案等逆向发展的案件应该由检察长提交到检察委员会会进行表决决议外，其他大部分案件都应该交给一线办案的主任检察官承办。另外外，对于主任检察官承办案件的工作量也需要进行科学合理的分配，保证其有一个科学、宽松的履职环境，避免出现主任检察官由于案累造成案件处理瑕疵或为了推卸责任，把一些本应由自己承办的案件移送到检察长或检委会。 主任检察官在检察长的授权范围内相对独立的行使案件决定权，同时基于检察一体化的领导体制，因此检察长可以对主任检察官行使指挥和监督职责，而主任检察官应绝对听从，但检察长发出的指令和监督意见要以不妨碍主任检察官依法独立的办办案件为限，避免出现侵蚀检察官的独立性的情形，为了防止这种情形的出现，应规定在必要时赋予主任检察官一定的抗命权，让其可以对抗主管检察长对案件处理情况的随意性指令干预，但抗命权的行使范围应限于上级领导的一些不当指令。
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结 语
在新一轮以加强司法责任制为重心的司法改革中，检察机关顺应形势，依托自身的实际，试点开展了主任检察官办案责任制的实践探索，以求改变传统检察权三级审批的运行模式，建立专业化分工、扁平化管理的主任检察官办案组织，使具有司法属性的检察权的运行更加符合司法规律及检察官的职业属性，突出检察官真正独立办案的主体地位，保障检察官依法独立办案。而受限于我国“举国体制”的政治环境约束，再加上检察机关自身的客观实际状况，这次主任检察官办案责任制的改革仍然不是大的体制“革命”，而是一次过渡性的带有保守色彩的机制改革，所以对于一些问题不能急于求成，一步到位的实现，否则可能会出现改革创伤性损害大于利益性收获的情形，导致改革的中断，不仅浪费了改革的资源及机遇成本，而且一定程度上会使于司法公信力的提升也受到损害，那么这样就违背了这次司法改革的目标精神，与自身来说也是损伤很大。改革能做是在现有的法律及体质框架下，稳步循序渐进的推进，平衡各方利益进行调整，保障改革过渡性目标的实现，待到时机成熟时再进一步的推进改革的全面落实。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇七
1 五粮液案案情介绍及诉讼焦点问题
1.1 五粮液案案情介绍
宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液）是我国白酒行业中的知名企业，其在深交所上市。2009 年 9 月 9 日中午，五粮液董事会发布公告称，因涉嫌违反证券法律法规，已被证监会立案调查。 该消息一发布，五粮液股票价格随即下跌，在当日收盘时，五粮液股价跌幅高达6.22%，两天内公司市值蒸发 84 亿。9 月 9 日的开盘价位 24.1 元，至 9 月 30 日的收盘价为 20.91 元。在这极短的时间内，五粮液的投资者损失惨重。 2011 年 5 月 27 日，证监会对五粮液发出《行政处罚决定书》①，认定其虚假陈述的违法行为。在此以前，多名投资者向四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）提起诉讼，成都中院均已尚未有相关行政处罚为由驳回起诉，依据是《若干规定》第六条②的规定。 在两年的诉讼时效内，仅有 154 名投资者想成都中院提起民事赔偿诉讼，要求五粮液赔偿因其虚假陈述违法行为造成的 1910 万元的投资损失。成都中院对 154 名投资者单独立案。2014 年 10 月，五粮液和 141 名原告达成庭前和解，五粮液赔偿原告 1344万元。五粮液 2009 年 9 月的股东登记人数将近 47 万③，但只有 154 名投资者向法院提起民事诉讼，截至目前只有 141 名投资者获得赔偿，投资者在证券虚假陈述案件的维权难度由此可见一斑。
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1.2 五粮液虚假陈述案中诉讼中的焦点问题
1.2.1 五粮液案中的管辖问题
《若干规定》第八条④对我国证券交易中虚假陈述引发的民事赔偿诉讼的管辖作出了详细的规定。五粮液案由成都市中级人民法院进行管辖，在两年的诉讼时效内，共有154 名投资者向成都中院提起诉讼。由于证券投资者分布在全国各地，前往成都提起诉讼费时费力，许多投资者没有提起诉讼，导致被证券虚假陈述造成的损失无法挽回。 早在 2009 年，就有四位投资者向成都中院提起诉讼，请求法院认定五粮液年度报告中存在虚假陈述，并赔偿其投资损失。但成都中院没有受理此案，依据是《若干规定》中第六条的规定，此诉讼缺少行政部门的处罚决定。 在此之后，仍有多名投资者向成都中院提起诉讼，成都中院均已尚未有相关行政处罚为由驳回起诉。直到 2011 年 5 月 27 日，证监会对五粮液发出《行政处罚决定书》后，成都中院才开始受理投资者的起诉案件。此案中漫长的等待时间降低了投资者维权的信心，严重损害了投资的合法利益。
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2 五粮液虚假陈述案中的诉讼法律问题
2.1 证券虚假陈述民事赔偿诉讼的管辖
《民事诉讼法》第二十八条①对侵权案件的管辖做出规定，证券虚假陈述是证券侵权的一种，应该适用该条文。《通知》第五条②和《若干规定》第八条、第九条③、第十条④对证券虚假陈述案件的管辖做了详细的规定，明确了此类案件的级别管辖和地域管辖。 笔者认为，《若干规定》中对级别管辖方面的规定符合我国的国情，由中级人民法院管辖有利于保证案件审理的公正性。 众所周知，美国的证券交易制度在全球范围内处于先进行列，同时其证券虚假陈述民事赔偿制度也较为完善。美国证券法规定，任何具有合法管辖权的法院都可以对证券虚假陈述案件进行管辖，受理案件当事人的诉讼请求。虽然法律规定，只要法院有合法管辖权就可管辖，但我们通过分析美国的证券侵权案例来看，大多数案件是由较高级别的法院进行审理的，甚至有不少案例最终上诉至联邦法院进行裁决。证券交易的复杂性较强使案件的审理难度较大，这就需要法官具备较高的审判水平，更专业的知识。 结合我国的国情来看，我国诉讼法中确定级别管辖通常考虑的因素为案件的性质和案件影响的大小。证券虚假陈述行为具有复杂性、专业性、广泛性等特点。在我国基层法院法官队伍薄弱的情况下，由级别较高、法官综合素质较高的中级人民法院管辖是很有必要的，这样有利于公平公正的解决案件和保护投资者的合法利益。
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2.2 证券虚假陈述民事赔偿诉讼的前置性程序
《通知》第二条①首次提出前置性程序的问题，法院受理证券虚假陈述案件的前提是证监会已对虚假陈述违法行为进行调查认定并作出行政处罚。随后，《若干规定》第六条在对前置性程序在原有基础上进一步完善，扩大了前置性条件的作出主体的范围，增加财政部门的行政处罚和法院的刑事判决书作为法院受理虚假陈述案件的前置性条件。 按照最高人民法院副院长李国光的解释，最高人民法院设置前置性程序的原因主要有以下两点： （1）中国证监会、财政部、省级以上的财政部门等有权机构是代表国家对证券市场行使监管权的政府部门，这些部门处在证券监管的一线，汇聚了一批证券方面的专家，其对专业性较强的证券侵权行为的认定水平是人民法院不可比拟的。 （2）投资者在证券虚假陈述案件中处于弱势地位，由于证券侵权行为的复杂性和投资者在金融、证券等专业知识上的匮乏，投资者手机虚假陈述违法行为的证据较为困难，行政机关或司法机关来收集证据更为权威和专业，前置性程序避免投资者收集证据的麻烦，可以减轻原告的举证责任。
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3 域外证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度.........10
3.1 美国的证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度.........10
3.1.1 美国证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度的主要内容.....10
3.1.2 美国集团诉讼制度的评析.....11
3.2 德国的证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度.........13
3.2.1 德国证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度的主要内容.....13
3.2.2 对德国制度的分析.........14
3.3 台湾的证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度.........14
3.3.1 台湾证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度的主要内容.....15
3.3.2 对台湾制度的分析.........15
4 完善我国证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度.........17
4.1 改革管辖制度 设立证券法庭...........17
4.1.1 案件由交易发生地法院管辖.........17
4.1.2 设立证券法庭.........18
4.2 改革前置性程序...........18
4.3 结合国情建立中国特色的诉讼模式.........19
4 完善我国证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度
4.1 改革管辖制度 设立证券法庭
证券虚假陈述案件虽然数量上较少，但是涉及的投资者人数众多，极易引起社会矛盾，造成社会的不稳定。同时，证券虚假陈述案件涉及证券交易的专业知识较多，案件事实比较复杂，因此对法官的办案经验和专业知识的要求较高。按照我国法律规定，证券虚假陈述案件由被告所在地中级人民法院管辖。部分上市公司所在地的法院受理证券案件较少，审理经验欠缺，专业人才较少，不利于维护证券市场公开、公平、公正的原则。笔者建议，证券虚假陈述案件指定交易发生地法院来进行管辖，并设立专门的证券法庭，下面进行具体分析。按照交易发生地原则，证券投资者的权利应当由其投资的证券市场进行保护。按照我国《民事诉讼法》的规定，侵权案件可以由侵权行为地法院管辖，证券虚假陈述案件中，侵权行为地即证券交易发生地，因此证券虚假陈述案件由交易发生地法院管辖有法律依据。 我国的证券交易所目前有上海证券交易所、深圳证券交易所，全国中小企业股份转让系统。全国中小企业股份转让系统分布在北京、天津、武汉、上海。我国的上市公司和投资者分布在全国各地，但所有的证券交易最终都在证券交易所内达成。尽管上市公司虚假陈述的情况各不相同，其行为实施或结果的发生地最终汇集点在证券交易所。
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结 论
证券市场是我国金融体系的重要组成部分，为众多上市公司的发展壮大提供了动力，在国家经济运行中发挥着重要的作用。当前，我国证券市场的各项制度尚不成熟，规范证券违法行为的法律法规尚不完善，上市公司法治意识较差，证券虚假陈述行为时有发生，市场秩序需要规范。 为了完善我国证券虚假陈述民事赔偿诉讼制度，本文充分考虑到我国特有国情和基本现状，提出由交易发生地法院管辖、设立证券专门法庭、改革前置性程序、采用团体诉讼和示范性诉讼相结合的诉讼模式等建议。由证券交易所在地法院管辖，排除了地方保护主义的干扰，法律诉讼才能独立，同时缩短了法院调查取证的时间。设立专门的证券法院，有利于在司法系统和律师行业汇聚我国证券交易的专家、学者，为证券虚假陈述案件的公正审理创造条件。改革前置性程序注重扩大作出前置条件的主体范围，证券交易所处于证券监管的一线，将其认定作为前置条件，提高了对上市公司的监管力度，缩短了诉讼前置性程序的时间。团体诉讼和示范性诉讼相结合的诉讼模式中，法院集中专业力量办理团体诉讼案件，形成示范判决，未参与团体诉讼的其他投资者适用已作出的示范判决。团体诉讼使投资者不用参加诉讼即可挽回自己的投资损失，示范性诉讼提高了案件的审理效率，二者相结合的诉讼模式切实保障了证券投资者的权利。 本文从民事赔偿诉讼方面，对如何更好地挽回投资者因证券虚假陈述违法行为造成损失提出一些建议。任何制度的发展都不是一蹴而就的，因此我们应该结合国情，不断完善证券虚假陈述民事诉讼制度，更好的保护投资者的利益，保证证券市场的稳定、长久发展。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇八
1 引言
1.1 选题背景与意义
石油资源不管是过去还是现在都是世界各国用以增强综合国力和促进国民经济发展的重要战略资源,而且当前的现实是，陆地石油资源由于长期以来各大经济体的过度开采，正在变得日益匮乏,世界各国不约而同地将目光转向海洋，海上石油资源的开发和利用正处在轰轰烈烈争相开采之中。但是由于各国开发的自然条件千差万别，技术水平参差不齐，海上开发经验不足，运输条件和技术的欠缺等许多方面的问题,导致溢油事故时有发生，并且大有愈演愈烈的趋势。 2010 年 7 月中旬,发生的渤海湾漏油事故，使 50 平方公里水域海面遭受污染。同年早些时候，在大洋的另一端的美国，墨西哥湾漏油事件，一样造成了巨大的不良影响。在大洋两岸的人们还惊魂未定，沉浸于事故的反思中时,2011 年又是我国的勃海湾,康菲石油公司中国分公司传来了噩耗，康菲石油公司蓬莱 19—3 号油田发生爆炸,给海洋生态环境造成了巨大的损害。接连不断、愈演愈烈的事件，震惊了世界，造成了前所未有的灾难,与此同时事故也给人类的生存和发展造成了巨大的冲击。 当今世界，人类面对当前的能源危机，经济的发展越来越多地依赖于对海洋资源的开发和利用，我国也不例外。随着全球经济一体化，人类的经济活动和交流越来越频繁,海洋生产、海上运输、大国海上军事演练和对抗等一系列人类活动已经使得海洋生态环境十分脆弱，不负重载。而当前的一系列原油泄漏事故对于本已脆弱的海洋环境来说无异于雪上加霜，使其受到了更加严重的损害,我国现有的法律制度已经显得捉襟见肘，无专门法律可依,以至于我国海洋生态损害赔偿陷于举步维艰的境地。
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1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
根据已掌握的现有的国外资料来看,对于油污海洋生态损害赔偿制度各国学者尚未达成一致的认识,对于“环境本身的损害”、“生态损害”等经常混淆使用,并且无论从学理上还是从立法上这些概念性词语尚无定义。比如对各国现有环境侵权法律制度进行了比较研究的 Larsson，其博士论文中的论述针对性并不强①；再比如 Faure,虽然研究内容对海洋油污生态损害赔偿方面有所涉及,但其所研究的主要是关于预防和补救环境损害环境责任问题，并没有针对赔偿救济问题。②当今世界迄今为止，正如我们所知道的,还没有一个国家已经建立了完整的、专门的法律制度，可以作为维护海洋生态环境自身损害赔偿和救济依据。 世界各国也有一些学者出版了较高质量的学术专著,他们大多是基于对美国自然损害赔偿制度的分析研究所著。比如荷兰学者 Brans，其专著 Liability for Damage to Public Resources: Standing, Damage and DamageAssessment 中有所涉及,该研究虽然在一定程度上辨别了 “自然资源损害”和“生态损害”等概念③，但也没能给出具体含义,也没有能够使生态损害赔偿制度可以更加的专业严谨和体系科学。历史反复证明，法治发展史总是在重大事故发生后，催生法律制度的制定和日益完善。国际海事立法进程也不例外，在其不断完善中惨痛的代价依然如影随形。大连海事公约研究中心的成果表明，1967 年的"托尼.勘庸”号溢油事故促生了《1969 年国际油污损害民事责任公约》、《1971 年设立国际油污损害赔偿责任基金公约》、《1969 年国际干预公海油污事件公约》，还包括美国 1990 油污法案的制定。美国的墨西哥湾漏油事件给世界各国敲响了警钟,紧接着中国渤海湾连续两次重大油污事故震惊了世界。也正是这些事故不断推动了国际立法的完善,重大事故之后，对于索赔的问题,墨西哥湾漏油事件客观上为我们趟出了路子，提供了可以参照的模版:第一，油污事故反应机制必须建立健全；第二，完善的立法体系必须建立健全；第三，有效的赔偿响应基金必须建立。美国的经验和教训不但为本我法律完善提供了依据还使世界各国可以参照美国经验应对未来近海溢油事故。
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2 海洋油污生态损害赔偿概述
2.1 海洋生态损害的法律界定
生态系统，简称 ECO，是 Eco-system 的缩写，是指在自然界的一定时间和空间内，生物和生存环境共同构成一个统一的整体，在这个整体中，生物与生存环境、生物与生物之间相互作用、相互制约，并在一定时期内达到相对稳定的动态平衡，能量的流动与信息的交换无时无刻不在进行着，于此同时也在一刻不曾停歇的进行着碳、水等物质的循环。① 生态系统的概念让大家认识到，生态学思想强调了生物与环境的整体性，两种事物之间存在相互依存的因果关系。生态问题全球性对人类提出了很高要求，唯有人类用全局观看待其中所存在的规律以及问题，并认识了解生态系统、生态对于人类来说的意义和贡献，才能有机会将其解决。② 生态损害作为一个法律问题，最先出现是在司法审判问题中，国际上针对生态损害的索赔案件已不稀奇。对生态损害进行学术界定是国内外学者在应对生态损害时需要面对的第一个重点问题。 加拿大学者 De La Fayette 的观点是:从整体上说,环境损害(damage to, or impairment of the environment)指生态组成(components)与功能及与生态环境因外在的人为原因而相互作用发生了有害的变化.Brans 教授对此进行了归纳，他认为可分为三种定义方式，第一种即：对生态系统或自然的损害；第二种即：无法体现为市场价值的自然资源的损害；第三中情况，只在无主自然资源的损害上对生态损害局限。① Lahnstein 观点，对大自然的物质性损害即为生态损害，具体的说就是对水、景观、气候、空气与土壤，包括生活于自然中的动植物的损害。② 蔡守秋教授认为，该定义理应包括，自然环境要素中没有被民法纳入财产范畴的；并且法律不应认为只有造成财产损失或人身伤害才必须承担环境责任。③ 王树义教授指出有部分损失是无法用货币进行估算，且无法给予补偿的。这部分就是指自然环境中产生的‘生态功能损失’的部分因生态破坏或环境污染致使某些要素的生态功能受损失或丧失。④
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2.2 海洋油污生态损害赔偿的内涵
我国法律中对海洋溢油生态损害的规定是这样的：④因船舶碰撞、海洋石油海底输油管道、天然气勘探开发、石油运输、等突发性的事故造成海洋生物群落结构破坏、海洋服务功能的损害及海域环境质量的下降。① 本文认为可如此进行了定义，海洋油污损害是石油或其衍生品被指人类直接或间接的引入海洋环境，从而造成的海洋生物以及海洋生态环境损害。该定义中并不以损害结果的出现为条件，已经发生和可能发生的损害均囊括在内。同时损害的内容并不局限于生态环境还包括对于海洋服务功能以及海洋生物群落结构的破坏。 海洋油污造成的海洋生态损害种类有很多，具体可以分为下面的几个种类： 首先，海洋油污会对海洋生物资源造成损害。海洋油污会覆盖在海洋表面，形成大面积的油膜，将海水与空气分隔，是海水中的氧气比例降低，同时因为油膜的阻隔海水只能接收到极少的热量，这样便降低了水温，从而使海洋环境改变，导致本来生活在这片区域的海洋生物难以生存下去；不仅如此，进入海水里的海洋油污还会附着在生物体表面，会将其与外界隔离，使其无法呼吸，最终窒息死亡。同时，石油是有毒的，海洋溢油对海洋生活有两种形式的危害，一种是急性中毒：原因是大量的油类物质短时间内倾入海洋；另一种是慢性中毒：清污后留下的油类残留毒素对海洋生物来说是慢性毒害，可能造成基因突变，使动物的繁殖能力减退，或患上癌症。
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3 我国海洋油污生态损害赔偿制度现状及存在的问题.........11
3.1 我国海洋油污生态损害赔偿制度现状.....11
3.1.1 我国海洋油污生态损害赔偿制度的相关立法.....11
3.1.2 我国海洋油污生态损害赔偿制度的司法实践.....12
3.2 我国现行海洋油污生态损害赔偿法律制度存在的问题.........15
3.2.1 我国海洋油污损害赔偿索赔主体范围太窄.........15
3.2.2 损害赔偿责任主体不明确.....15
3.2.3 我国海洋油污损害赔偿范围存在争议.........15
3.2.4 我国海洋油污损害赔偿基金制度存在弊端.........16
4 我国海洋油污生态损害赔偿制度的完善.....18
4.1 扩大我国海洋油污生态损害赔偿的索赔主体范围.........18
4.2 明确我国海洋油污生态损害赔偿责任主体.....19
4.2.1 船舶所有人.....19
4.2.2 光船承租人.....20
4.2.3 海上石油勘探开发的责任主体.....20
4.3 明确我国海洋油污生态损害赔偿范围.....21
4.4 完善我国海洋油污生态损害赔偿的其他制度.........22
4 我国海洋油污生态损害赔偿制度的完善
4.1 扩大我国海洋油污生态损害赔偿的索赔主体范围
为了确保损害赔偿的索赔能够真正的发挥作用，保证海洋生态损害发生后能够及时的提起索赔主张，将我国的海洋油污生态损害赔偿主体范围予以扩大非常有必要。国际社会对于解决海上油污损害赔偿法律适用主要存在三种模式：第一种是完全依靠国内立法确立油污损害赔偿机制，例如，美国；第二种是直接依据国际公约确立赔偿机制；第三种是国际公约与国内立法相结合的赔偿机制，例如，加拿大。①这些国际上的有关海洋油污生态损害赔偿的国际公约和法律规定均在不断的实践检验之中不断的完善。其内容对于我国的海洋油污生态损害赔偿的立法和实践均有一定的借鉴作用，可作为我国相关法律制度完善的依据。美国OPA90中的索赔人，指依据OPA90提出损害赔偿的任何个体、国家政府部门或者州际组织、行业协会、公司、合伙企业。针对油污污染事件可以提起环境公益诉讼的主体有:在损害发生后采取清除措施的政府机构或者个人；权利人的利润或盈利损失是自然资源损害造成的；油污损害导致的使用权费用、税收、财政遭受损失的政府及其部门机构；动产或不动产遭受油污损害的管理人或者所有人；自然资源的托管人。②由此可以看出，美国OPA90规定了广泛的海洋环境公益诉讼主体，这有利于利益相关人主动进行诉讼索赔。我国也可借鉴美国的经验扩大索赔主体范围，提高索赔诉讼积极性。
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结论
海洋是地球上最大的水体地理单元，是人类生存环境的重要组成部分。全面开发和利用海洋资源和空间，可以为人类提供越来越多的物质财富，极大的缓解陆地水资源、能源和原材料短缺问题。但是，目前海洋生态环境恶化，野生动植物减少，自然灾害增加，自然资源遭到破坏，可持续发展的空间受到阻碍。 面对如此严重的环境问题，呼吁对于海洋环境的保护显得更加的迫切。十八大报告首次单篇论述“生态文明”，全国党代会报告第一次提出“推进绿色发展、循环发展、低碳发展”，这种种举动把生态文明建设摆在了总体布局的高度，充分表明了我们党对中国特色社会主义总体布局的深刻认识，也是对后代子孙、对世界负责的表现。 本文中，从海洋油污神态损害的角度对我国的相关立法和实践状况进行分析，力求内容全面。但是，限于收集资料的不足和自身能力不够，对于我国的海洋油污生态损害赔偿问题的论述有不尽全面之处，提出的完善建议还存在不尽规范之处。希望通过本文的论述，能够为我国的海洋保护的完善贡献一份力量。也期待可以有更多的人加入到对于海洋油污生态损害的研究当中，让我国的相关法律体系更加健全。相信恢复海洋的生机与活力不再是梦想！
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇九
一、多因一果型渎职犯罪的特征及实践困惑
（一）多因一果型渎职犯罪的特征
多因一果型渎职犯罪作为渎职犯罪中的一种，其远远复杂于普通单因的渎职犯罪。通常的渎职犯罪是一个国家机关工作人员实施渎职行为，造成危害结果，达到刑法追责标准，则要求该国家机关工作人员承担刑事责任。在多因一果型渎职犯罪中实施渎职行为的国家机关工作人员有多个人，有时这些国家机关工作人员在实施渎职行为时甚至没有意思联络，并且均对危害结果产生原因力。是否这些国家机关工作人员都应当承担刑事责任？如果承担刑事责任，是否有承担刑事责任的主次之分？笔者通过具体案例介绍多因一果型渎职犯罪的特点。 案例一：2011 年初至 2013 年 5 月间，张某甲、刘某乙夫妻为获取非法利益，从某区一羊肉批发市场购进大量合成羊肉（羊肉和鸭肉混合）、纯假羊肉（鸭肉和羊油混合）、10 余万斤，进货总值达 104 万余元。经加工后在甲县南市场其经营的蒙奇肉类食品经销处以纯羊肉的名义低价销售给甲县部分饭店、超市、县第一中学学生食堂等单位，供消费者食用。对于张某甲等销售假羊肉的行为，甲县工商局城区分局是直接监管责任部门，根据《中华人民共和国食品安全法》及相关法律法规规定，甲县工商局城区分局具有市场准入、食品质量监管、市场巡查、打假缉私、检查证照商标等方面的监管职责。该店面正处于工商局城区分局刘某某、武某某、张某某负责监管的区域，三人为直接负责人，该分局负责全面工作的副局长牛某某，也曾多次参加巡查监管，负有不可推卸的责任。正因上述四人工作严重不负责任，监管不力、失职渎职，未能对张某甲、刘某乙二人的违法行为及时发现并处理，导致大量假羊肉在很长一段时期流向甲县市场，被消费者购买、食用，使广大消费者的身心健康和消费权益受到严重损害，社会影响恶劣，政府形象受到损害。
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（二）多因一果型渎职犯罪的复杂性给司法实践造成的困难
多因一果型渎职犯罪既涉及到刑法理论的复杂性，也涉及到多主体渎职犯罪本身存在的因果关系复杂性、共犯的复杂性，故意与过失的复杂性。在认定罪与非罪时，即如何认定渎职行为与所发生的危害结果之间存在引起与被引起的关系，是司法实践中的一大难题，②我们要通过因果关系来确定；判断行为人的刑事责任大小，则不仅要考虑到行为人作为或不作为，也要考虑多主体主观上是故意还是过失，还需要考虑行为人职责以及行为作用与危害结果的关系。多因一果型渎职犯罪复杂程度之高，几乎需要对多主体渎职犯罪每一个环节的复杂性进行分析和确定，必然在理论研究方面产生争议，也会给司法实践造成困难。多因一果型渎职犯罪在危害结果发生后，如何确定哪些行为对危害结果负有刑法意义上的责任，这些责任的主次、大小如何区分和确定是一项十分复杂的工作。对于渎职犯罪，确定刑法意义上因果关系本身就是一项十分复杂困难事情，而对于多主体多行为交织的多因一果型渎职犯罪，既要考虑一般渎职犯罪中需要解决的渎职行为与所发生的危害结果之间是否存在引起与被引起的因果关系，又要考虑多主体多行为在渎职犯罪中地位、作用、故意、过失的复杂性，区分出哪些行为对危害结果作用的大小，哪些职责与危害结果关系的紧密，对作用大的、职责紧密的从重处理或认定负有主要责任，对作用小的、职责不紧密的从轻处理或认定次要责任，甚至不追究刑事责任。对于多因一果型渎职犯罪，必须充分分析多主体主观罪过的不同程度、职责任务的不同内容、行为方式的不同形态、彼此作用的相互关系等更加复杂、繁琐的内容来确定多主体的罪与非罪、主要责任次要责任。
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二、多因一果型渎职犯罪的分类
（一）共犯型
共同犯罪要求有两人以上的共犯人，具有相同的犯罪故意且具有意思联络，共同实施犯罪行为。在多因一果型渎职犯罪中，既包括分工不同但职责平等的共犯人，经意思联络而共同违背各自的职责，实施渎职行为，也包括各共犯人受其中某一共犯人领导或支配而形成一个整体，最终导致渎职的危害后果。由于多因一果型渎职犯罪主体的多元性，客观上存在多个主体中只有部分主体有意思联络而故意实施犯罪，其他主体与其无意思联络而单独完成渎职犯罪行为的情形。因此，我们将共犯型分为两小类，分别是完全共犯型和部分共犯型。完全共犯型在多因一果型渎职犯罪中通常是指，多个行为人经意思联络而共同实施渎职行为，最终达到了危害结果。多个渎职行为人详细可以分为共同实施型和分工协作型。共同实施型是指，一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施，即渎职行为由一个人实施所造成的危害后果与两人或两人以上共同实施的危害后果是相同的，此类情形下，每个渎职行为人的职责往往是相同的，所以由一个人实施和两人或两人以上实施导致的危害结果没有偏差。 所谓分工协作型，是指只能由二人以上的共同故意实施，即渎职的危害后果必须是由两人以上实施渎职行为才能造成。此类情形下，各个渎职行为人的职责是不相同的，如上述案例二，他们之间是上下级关系，由李某某处于总负责和领导的地位，领导和支配三个下级即负责资金帐户的马某某、数据核查的许某某、负责验收的刘某某，三个下级明确分工，在管理上处于三个重要环节，套取国家专项资金，他们之间少了任何一环都不可能完成。在分工协作型中，渎职行为人之间往往是平行又互相衔接关系，彼此互不隶属。比如，当前土地征收领域发生的大量渎职犯罪中，被征收人为了多得或者骗取国家补偿，往往通过关系或贿赂促使征收管理人员实施渎职行为，为其大开方便之门，而征收管理工作是有严密的工作分工和监督程序的，需要有人负责审查原始档案资料，有人负责核对土地面积大小，有人负责监督具体过程，有人负责核计赔偿数目等，那么如果他们想套取国家土地征收赔偿费用，必须相互配合，少了其中任何一个环节是不可能成功套取国家补偿资金的。
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（二）分别实施型
在多因一果型渎职犯罪中，有些情形多个渎职行为人并无意思联络，即无共同犯罪故意，且造成的危害后果也并非是多个渎职行为人共同期待的结果。尽管危害结果是多个人不同的渎职行为共同造成的，但由于各行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使得几个行为人的行为共同造成了一个危害社会的结果，④因此不能以共犯处理。这类案件大多繁琐复杂，渎职行为人在实施渎职行为时主观的意识形态可以是故意的，也可以是过失的，也就是说，在多因一果渎职犯罪中，存在着多个渎职行为人分别故意或者分别过失实施渎职行为的情形，也存在着分别故意、分别过失并存的情形。此类犯罪可称为分别实施型渎职犯罪。处理此类案件要注意，多个渎职行为主体各自主观状态是独立的，互不沟通、关联的，其行为特点是互无意思联络的行为相互作用产生共同的危害结果，其不同于共犯型渎职犯罪，要注意区分不同主体间职责大小、对危害结果的作用大小。根据多主体主观状态的不同，分别实施型还可分为分别故意型、分别过失型和分别故意、过失并存型。
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三、多因一果型渎职犯罪刑事责任的确定..........10
（一）共犯型的刑事责任.......11
1.完全共犯型的刑事责任.....11
2.部分共犯型的刑事责任.....12
（二）分别实施型的刑事责任......12
1.分别故意型的刑事责任.....12
2.分别过失型的刑事责任.....13
3.分别故意、过失并存型的刑事责任......14
（三）意外型的刑事责任.........15
四、多因一果型渎职犯罪刑事责任的具体承担.......15
（一）责任共担型.....15
1.责任共担之完全共犯型刑事责任的具体确定......16
2.责任共担之部分共犯型刑事责任的具体确定......16
（二）责任分担型.....16
（三）责任免担型.....18
四、多因一果型渎职犯罪刑事责任的具体承担
上面为了确定多因一果型渎职犯罪刑事责任，我们将其分类，并分析了每种类型的刑事责任承担问题，接下来在具体操作标准上，各类型还应结合各行为人的职责、主观罪过形式、行为与危害结果的关联程度来确定各行为人所应承担具体的刑事责任，我们将责任承担问题分为三种类型，分别是责任共担型、责任分担型和责任免担型。
（一） 责任共担型
责任共担是指，在多个渎职行为人实施渎职行为，导致危害结果，多个渎职行为人对这个危害结果需要共同承担刑事责任。根据刑法有关共犯理论，通常情况下，共同犯罪人要对共同行为导致的危害结果共同承担刑事责任。因此，在多因一果型渎职犯罪中，只有渎职行为人是共犯的情形才可以共同承担刑事责任，否则是无法共同承担刑事责任的。只有共犯型中的渎职行为人对危害结果共同承担刑事责任。共同犯罪的共犯人，其主观恶性远远大于分别实施型，因此在同类案件中，共犯所承担的刑事责任要大于分别实施型的渎职行为人。共犯型包括完全共犯型和部分共犯型，完全共犯型要区分共同实施型共犯和分工协作型共犯，部分共犯型要将部分共犯从单独犯罪中区别出来。首先共犯的主观心态就是故意的，因此要根据共犯的处理规则，并结合多因一果型渎职犯罪的特殊性进行综合分析，确定他们的刑事责任。
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结 语
目前，我国渎职犯罪的比例逐渐增多，复杂程度加深，而当前的法律却远远跟不上渎职犯罪的脚步，因此我们必须与时俱进地处理渎职犯罪，特别是多因一果型渎职犯罪，由于因果关系的多变性导致对犯罪的认定困难，由于犯罪结果的多因性，导致刑事责任的处理难，根据目前的法律规定和理论知识尚不能处理好多因一果型渎职犯罪，也给司法实践造成了困扰。确定渎职行为人的刑事责任是处理好多因一果型渎职犯罪重要因素。 本文通过多个不同情形的案例，揭示了多个渎职行为人同时违背职责，实施渎职行为，其行为对危害结果均产生原因力，并共同导致危害结果的发生这种多因一果渎职犯罪的现实存在。分析了多因一果型渎职犯罪的特点和存在的复杂性，以及司法实践对确定多因一果型渎职犯罪的认定难、处理难。多因一果渎职犯罪虽然复杂，但仍可分为共犯型、分别实施型、意外型，不同类型其承担刑事责任的程度不同。在分析多因一果型渎职犯罪人刑事责任时，应注意从行为人职责、主观罪过、行为与危害结果关联程序等方面分析、判断。最终以责任共担、责任分担、责任免担来划分每个渎职行为人的刑事责任。 虽然现在的《刑法》对多因一果型渎职犯罪的规定依然不够完善，理论研究仍然不够透彻，但是随着大家对多因一果型渎职犯罪的逐渐重视，对其理论研究的慢慢加深，在刑事责任方面的确定上一定会更加精准、客观。可以想象以后关于渎职犯罪的相关规定会更加丰满，使我国的罪刑相适应原则可以更充分的体现，处理和预防渎职犯罪的方法也会越来越合理化，迈向一个崭新的台阶。
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参考文献(略)
2018年法律硕士毕业论文范文篇十
一、对赌协议的基本理论
（一）对赌协议的界定
对赌协议实质为合同安排，是用来解决企业估值与投融资双方持股比例或然性问题的。其核心内容体现如下：当 PE 等机构投资者决定对目标企业进行投资时，投资方与融资方谈判中无法立即谈妥的一点主要是目标企业估值问题，此时，为提高效率，尽快达成协议，双方会转而设定企业未来的业绩目标，当企业实际的运营绩效未达到对赌目标，先前估计的企业价值或双方持股比例或将根据协议具体条款进行调整。通常的合约条款是: 如果企业的财务指标达到约定的业绩，由融资目标公司行使估值调整的权利，以便弥补目标企业价值被低估的融资方损失；否则，由 PE 等投资方行使该项权利，这样一来投资方便可以利用对赌条款减少不合理溢价出资造成的投资损失。以股权调整型的某类对赌为例，其运作原理为：若投资方不想改变投资金额，但是需要增减持股比例，那么只能通过股权转让来实现。当被投资目标企业未能实现对赌协议约定的目标时，投资方会要求提高持股比例，即双方共同下调对目标企业的估值。此时，投资方相等数额资金所对应的股权增多，每股价值降低；当被投资目标企业如期实现对赌协议约定的目标时，投资方所持目标企业的股权比例降低但投资金额不变，也即投资方上调对目标企业的估值。
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（二）对赌协议的法律构造
（1）对赌主体，是指由谁来承担到期估值调整的义务，分为投资方与融资方。一般来说，有着丰富资本运作经验与融资能力的私募股权投资基金（Private Equity,简称 PE）往往担当投资者的角色，但随着投融资领域的进一步发展，投资主体更为多元，普通投资管理公司或一些实力雄厚的自然人投资者也已经加入到该行列：与投资方相对应的则是融资方，实践中有两种，一是目标公司全部股东，另一种则是目标公司的控股股东或实际控制人。而融资公司自身，无论是从投资实践还是对赌判例来看，尚未被视为完全合法有效的主体。
（2）内容要素包括三部分：一是企业如何估值，先期估值是投融资双方经过对企业经营进行考察和计算后确定的暂估价值，对赌估值建立在企业过往的业绩表现之上，企业未来盈利能力和成长性因素也涵盖在内；二是所承诺的目标，即投融资双方在估值同时设定先前无法预见的体现企业未来价值的指标；三是调整条款，即后期权益分配依据目标企业公司约定到期日的业绩达成情况进行调整。
（3）客体因素，对赌客体是指协定双方当事人权利义务指向的对象，一般包括股权、投资额乃至董事会席位等，但在实践中多为股权。
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二、对赌协议的法律风险
（一）司法裁判中的法律适用风险
对赌协议作为投资协议中的合约或合约条款，属于投融资双方的契约安排，理应遵照诚信原则，由投融资双方严格履约，“愿赌服输”。作为对赌协议应用的经典案例，无论是蒙牛乳业的双赢还是太子奶创始人痛失控制权，都显示出合约双方对于契约的最大尊重。然而，随着对赌协议在实践中的广泛运用，投融资一方（通常是融资方）对于契约的背弃或是反悔，抑或是出于对自我正当利益的事后保护，将对赌协议推入司法视线。“甘肃世恒对赌第一案9”历经一审、二审和再审，在最高院敲下了我国“对赌第一案”的最后一锤。近两年陆续公布的对赌协议裁判案例以及对赌协议在相关公司上市并购新闻中的频繁现身，都说明对赌协议作为投资协议或资本运作相关合同条款的重要性和争议性，且争议大多涉及对赌协议的法律风险以及由此引发的财务及公司信誉等方面的损失，而财务安排的实现又有赖于估值调整这种技术性条款的设置及其效力，因此，投融资双方都必须清醒地认识到对赌协议的法律风险。 基于对赌协议这种技术性条款的专业性，加之投融资双方巨额的经济利益也被牵涉其中，因此，当对赌双方对协议条款触发以后的实际履行产生争议，除双方私下和解之外，势必要通过诉讼、仲裁等争议解决机制加以处理。从司法审判实务中的对赌第一案到涉及对赌协议股权回购条款效力的相关判例的出现，各级法院法院裁量对赌新型案件的业务水平不断提升，司法审判经验也日渐丰富，但在我国尚未出台任何与对赌协议直接相关的司法解释或法律法规的前提之下，对赌协议双方和参与投融资项目的律师等中介服务机构只能仔细研判法院判例，最大程度降低其中的法律风险。但是，我国是成文法国家，判例只能参考。因此，一旦对赌双方发生纠纷诉诸法院，在现有法律框架下，个案中的对赌条款所要面临的法律适用风险会非常大。在接下来的论述中，笔者将就目前司法审判实务中有关对赌条款的几个不确定事项予以论述，因为正是这些不确定事项加大了对赌双方的诉讼风险。
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（二）企业上市时的监管部门审核风险
对于投融资双方，签订对赌协议所面临的法律风险，除因估值不当、对赌条款保护性条款设置不当而面临巨额赔偿、控制权丧失和投资方恶意套现外，即使投融资双方能够理性签订对赌协议，并力图积极合作努力实现双赢，在宏观政策层面，“对赌协议”仍有可能受到监管层的限制，从而使得对赌协议的履行遭遇重重阻碍，甚至不得不提前解除或转移。实践中，PE 作为财务投资者，往往将目标企业上市作为投资退出的最佳渠道，特别是在创业板和新三板陆续设立以来，一些中小企业的私募投资者更是寄希望于此。但在监管层面，对赌协议的审查和披露也时刻面临着“见光死”的风险。从监管层面讲，一个公司若想在中国 A 股的创业板进行公开发行，则必须遵守一个众所周知的非成文规定，那就是在进行申报前，发行申请人此前的股份公司股东与 PE 等股权投资机构签署的以股权调整为主要内容的“对赌协议”必须终止。在证监会看来，携带股权调整类“对赌协议”的申请人，其股权结构变动性较大，无论是在申请时还是正式挂牌上市后，都有可能会长期处于“不确定的状态”。监管部门这样认定的依据来自《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的相关规定。该暂行办法第十四条要求，发行申请人最近两年内的主营业务和董事、高管均未发生重大变动，实际控制人也没有发生变化。
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三、对赌协议的法律风险防范措施 ...... 13
（一）裁判标准补白 ......... 13
1.明确对赌主体范围 ......... 14
2.区分对待股权回购条款 ....... 15
3.谨慎对待协议修改及利息计算 ....... 16
（二）建立“阳光化监管”配套制度 ....... 17
1.设置模拟股权变更表 ..... 17
2.加置股权转让限制 ......... 18
（三）制定特殊对赌的监管及审批规则 ....... 19
1.明确特殊对赌禁区和底线 ......... 19
2.厘定审批效力及权限 ..... 20
（三）制定特殊对赌的监管及审批规则
在特殊对赌当中，无论目标企业为国有企业还是参与对赌的目标企业原法人股东为国有性质，对赌条款，特别是涉及股权调整的条款都会在法律及政策层面受到较为严格的监管。但对于对赌双方来说，法律层面的特殊对赌监管规则尚属空白，在此种情况对赌条款的后续履行又仅因为所谓的行政审批有瑕疵而遭遇中止，这对于 PE 等机构投资者，特别是涉外投资机构的投资积极性是很大的打击，在庇护国有企业的同时却“伤害”了那些真正为企业及时缓解资金缺口的投资者，从长远来看，也不利于国有企业市场竞争力的增强。因此，为平等保护对赌协议参与主体，在明确特殊对赌监管禁区的大前提之下进一步划清相关机构的审批权限就成为了解决问题的关键。
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结 语
对赌协议是随着国外著名私募股权投资机构的在华股权投资而逐渐被国内投融资界所接受的。虽然有关对赌协议的纠纷在近年频繁出现在公众视线中，但这并不意味着对赌协议应该废除或禁止。相反的，从最高院对海富投资案作出终审判决以来，各地法院在审理相关案件时，越来越多的以“鼓励市场化交易、尊重当事人意思自治、维护社会公共利益、保障商事过程正义”的大原则来评判对赌协议的效力及其他法律问题。这说明，至少在司法界，法律专业人士已经在为对赌协议纳入法律调整范围积极地筹划准备了。 与此同时，对赌协议在上市、增资及并购等监管措施较为严格密集的领域也一直在发挥作用，尽管其所面临的法律障碍短时间内难以扫清。不过随着我国金融法律体系的健全以及金融创新步伐的加快，对赌协议最终将会走向合阳光化和常规化。当然，这一目标的实现还需要很多正面因素的支撑，如监管机构的职能转变、信息披露制度的严格执行以及投资者保护机制的建立等，这样说来，我们仍然任重而道远。 在本文的写作中，笔者主要是针对现行法律制度下对赌协议所面临的法律风险及其防范提出自己的鄙见，在各位前辈及各位师兄师姐的研究成果的基础之上，提出了一些新的观点和看法。但对赌协议所反映的问题远非这些，譬如优先股的发行及应用、与股权回购条款相关的诸多法律问题等，都未能在对赌协议这一单一课题之下探讨充分。因此，笔者希望今后在实务工作中继续研究探索。
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参考文献(略)