绪论
刑法，因其规定着限制对犯罪嫌疑人、被告人生杀与夺的权力，被称之为“犯罪人的大宪章”，其对于我们社会生活之影响，从广度（每个人都是潜在的被刑法所评价的人）和深度（刑法可以合法地剥夺人的财产、自由，甚至生命）两方面来说，没有任何一部其他法律能出其右。在任何法律制度中，“确定性”都是追求的目标。①因此，刑法作为其他法律部门保障法，一直以一种高冷的姿态给了我们充足的理由，需要以更高的标准来要求它的确定性。如果说确定性是法治观念塑造之下法律所应当具有的一种特性，那么我们就可以确信地说，刑法的确定性乃是蕴含在罪刑法定这一法治原则之内的一项当然要求。②正所谓，刑之事，国之事，自当细察之。故而，犯罪的构成与认定应当是一项精密、复杂、确定的理论体系与操作系统。但在我国司法实践中，犯罪行为所产生的社会影响普遍作为定罪与量刑考虑因素，将社会影响作为定罪量刑的评价因素规定进刑法的规范性文件，这一现象，也同样出现在全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院等有权机关发布的立法解释与司法解释中，解释的条文表述中大量出现社会影响等类型词汇，并将其作为定罪量刑的考量因素。同样不出意料的是，在刑事审判实务中，裁判者也常常出现将社会影响作为刑事案件的重要审判标准，并在判决主文中大量使用社会影响等类型词汇，使得社会影响变成一句可以任意使用的套话。为什么需要如此强调确定的刑法，会出现将如此不确定的社会影响作为评价因素？下面，不妨在研究社会影响的刑法意义这个问题之前，先作一番简单而快速的“预备阶段”的扫描，然后再正式进入社会影响的刑法意义的探讨。
一、几则事件
事件一：上海市发生的 11·15 静安大火，造成 58 人死亡，71 人受伤。国务院特地为此成立了事故调查组，并出具的《上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查报告》向社会公布。该份调查报告在主文中表述到：“这起特别重大火灾事故给人民生命财产带来了巨大损失，后果严重，造成了很大的社会负面影响，教训十分深刻。”①事件二：2011 年，“7.23”温州动车追尾事故发生，造成 40 人死亡（包括3 名外籍人士），172 人受伤。事故发生后第 158 天，相关部门出具了《调查结果》并向社会公布。该调查报告主文中表述到，“在整个事故应急处置工作中，也暴露出铁道部对动车组列车运行中发生的重特大事故应急预案和应急机制不完善，应急处置经验不足，信息发布不及时，对有关社会关切回应不准确等问题，引起社会质疑，造成了负面影响。特别是简单按照以往有关事故现场处置方式，在现场挖坑将受损车头和零散部件放入其中准备掩埋，虽被制止，但在社会上产生了不良影响。”②事件三：2015 年，浙江省温州市中级人民法院朱若荪与方彬微法官在《人民司法》中发表一则滥用职权案件③的评析文章，其在“裁判要旨”中鲜明指出“滥用职权虽未给国家造成实际经济损失，但已造成了恶劣社会影响的，应认定构成滥用职权罪”。
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二、研究现状
从笔者的感知（主观）以及搜索结果（客观）显示，国内对社会影响的刑法学研究尚未深入。笔者通过以社会科学中常用的文献分析法作为研究工具，通过对近年来国内公开出版的刑法学专著、刑法学论文进行形式分析后，发下如下结果：其一，尚未有专门论述社会影响的刑法学专著；其二，尚未有专门论述社会影响的刑法学论文。但是，对社会影响的刑法研究在国内外不是没有，很多学者在论述中大多有所涉及。且社会影响能不能作为一个独立的定罪或者量刑的因素，不同学者存在不同的观点，刑法理论与司法实践的做法也常常大相径庭。第一，对于社会影响是否能够作为定罪因素加以考虑的问题。张明楷教授认为，犯罪的实体是不法和有责，将犯罪行为造成的社会影响作为增加行为不法程度的要素来看待的话，虽然能起到防止处罚漏洞，维护社会稳定的积极功能，但其合理性与合法性尚在刑法理论框架中存在许多疑问（张明楷著，《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版）。黄奇中博士认为，社会影响如舆论是否能在定罪量刑过程中作为一个有价值的判断因素，关键还需要考察社会影响这样的概念是否能够影响到行为的社会危害性的认定以及刑事责任的量定（黄奇中著，《刑法解释的沟通之维》，中国人民公安大学出版社 2011 年版）。司法实践中，常常将犯罪所产生的社会影响作为增加行为人不法程度的要素，从而使社会影响的评价对定罪起到关键作用。刑事司法中，司法机关的文件以及判决均大量适用社会影响概念，如温州市中级人民法院认为，滥用职权虽未给国家造成实际经济损失，但已造成严重社会影响的，应认定构成滥用职权罪（朱若荪,方彬微著，《滥用职权造成恶劣社会影响即构成犯罪》，载《人民司法》2015 年第 2 期）。
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第一章 研究的缘起：案例与问题
第一节 子洲交警案之启示
任职于子洲县公安局交通警察大队的苗某，系负责子洲交警队的官方微博的管理工作人员。2015 年 6 月 30 日 14 时 55 分，苗某在“子洲交警”官方微博上转发批评土地改革政策的微博内容。该微博被网民阅读、转发，以及由此引来了新闻媒体报道，最后形成网民对此事多方讨论的场景。此后不久，上一级机关的微博管理员乔某发现后及时通知子洲县交警大队删除。当日，子洲交警大队分别于 2015 年 6 月 30 日 23 时 14 分和 23 时 29 分发布两条微博致歉，结果又引来一大波网络攻击。随后，子洲县人民检察院指控苗某犯玩忽职守罪，向子洲县人民法院提起公诉。经子洲县人民法院审理，认为“苗某身为国家工作人员，在其履行职责时不能正确履行职责，致使国家的形象遭受重大影响，·····构成玩忽职守罪”，并判处苗某有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。①苗某不服，提起上诉，榆林市中级人民法院裁定驳回②，该案遂告确定。
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第二节 社会影响在刑法评价中的内涵与类型
从直观的感觉和生活的经验上判断，社会影响已经成为现在政治、法律上使用的热点词汇。从《中国共产党纪律处分条例》到领导讲话，从政策制定到实施，都使用社会影响等类型词汇。从没有一个国家或者社会像当今如此重视社会影响。而该种重视，正不断地从政治学、社会学用语范畴渗入到刑法的立法与评价机制的法律用语当中。那么，这种渗透到底到了什么程度？以及在刑法中又是如何使用社会影响？本节中，本文主要以社会学研究中的文献分析法作为研究工具，通过对有权机关公布的《中华人民共和国刑法》②（下文统称《刑法》）、刑法修正案、立法解释、司法解释以及代表性的刑事判例进行分析，进行“数据化处理”，总结和反思刑法评价体系中社会影响的表现形式。《刑法》条文中使用社会影响等类型词汇的涉及范围包含刑法的总则与分则条款。在总则中，全部集中在总则第四章刑罚的具体运用的当中，使用的词汇分别为“重大不良影响”和“影响”；在分则中，全部集中在分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪的当中，使用的词汇分别为“社会影响恶劣”和“重大影响”。正如同本章第一节中所阐述的，“影响”一词本身属于中性词汇，而决定其所起的作用的关键是取决于其适用的语境。第一，分析《刑法》总则第四章刑罚的具体运用第五节缓刑中使用的“重大不良影响”的含义。《刑法》第 72 条第 1 款第（4）项其法条原文的表述为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”其中的“不良”在《现代汉语词典》将其定性为形容词，其词义为“不好的”.
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第三章 整体思索：社会影响与犯罪本质的分析.......37
第一节 法益的概念分析.......37
第二节 社会影响与集体法益........43
第三节 社会影响能否进入法益评价范围......48
第四节 本章小结..........50
第四章 定性影响：社会影响与犯罪论体系的关系............51
第一节 社会影响在立法与司法实践中的体现.......51
第二节 社会影响与不法的关系....52
第三节 社会影响与有责的关系——以滥用职权罪为例.........59
第四节 本章小结..........61
第五章 定量探寻：社会影响与量刑的关系......63
第一节 社会影响作为量刑情节的争议..........63
一、肯定说.......63
二、部分肯定说........64
三、否定说.......64
第二节 责任刑：责任的裁量因素.........65
一、影响责任刑情节的基本内容.......65
二、社会影响是否能够成为影响责任刑情节.....66
第三节 预防刑：预防犯罪必要性的考虑因素.......68
一、影响预防刑情节的基本内容.......69
二、社会影响预防刑裁量因素...........70
第四节 本章小结..........71
第六章 社会影响规范适用的反思与限制
社会影响在实践中对犯罪的定罪量刑的判定产生了非常大的影响，然司法实践中对社会影响的判定与适用仍是模糊的。如何规范社会影响的适用，是刑法理论以及刑事司法中一件非常重要的事情。因此，本章意欲探索的是，从分析社会影响的成因开始，对社会影响的概念界定以及限制适用问题，做一个初步的路径展示。
第一节 社会影响进入刑法评价的原因分析
社会影响，即社会公众对事物的普遍反应。这就涉及到一个社会公众，而社会公众在我国指的是人民。因而，社会影响就是一个人民的问题。“民”，谓之平民、百姓、人民。①在中国的文化传统以及语言环境中，“民”被有形无形第增加了一个“正当性”标签。甚至，爱屋及乌，但凡与“民”相连的词语，如民意、民权、民主等均“承袭”了上述所谓的与生俱来的正当性。在这样的环境下，无论对这种正当性进行什么样的疑问都会被下意识地定调为“不正义”。同样，当犯罪行为产生人民的反应，形成社会影响的时候，虽然社会影响这个没有带上“民”字，但其基本含义则包含民的意思表示。故而，民也出现在了刑事司法领域，其正当性似乎也变成与生俱来，无法质疑。故而，司法不得已必须考虑这个正当的“人民因素”。哪怕卢梭曾经提出，公意永远是对的，因为它代表的是普罗大众的意志与利益，但最后卢梭也不得不承认，普罗大众的意志也并不是永远正确。②虽然社会影响事实上是代表一定数量民的意思与情绪，但并没有绝对的真理认为民的意思就一定是绝对正确且客观的。如一味强调顺从任何民的观点，则无疑是多数人对少数人施暴。尽管，国民对犯罪的愤恨是基于国民依据其所持有的普遍的社会观念标准评判作出的，虽然该标准具有一定程度的“正当性”；但是，这种“正当性”不应当被无限制地扩张，一旦其超出了犯罪本身就有的社会反映，而进行过度评价，它将因此丧失原有的“正当性”。我们理性地考虑到，社会、国家都有自己的立场、利益，其像是一个独立的个体，有自己的利益诉求，价值选择，其也并不能代表每一个人的立场、利益。人们基于维护安全的行为环境而对社会上破坏社会规则的人进行否定与斥责，对犯罪行为的不安与惶恐，在本质上讲，是人自保本能的外化显现。社会大众对犯罪的否定并不是对行为人已经侵害法益的斥责，而是生怕这种侵害也许会在自己以及自己的家人处发生，从而反对犯罪以实现自保目的。①因此，社会影响是否具有天然的正当性而应当成为定罪量刑的考虑因素是值得质疑的。
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结束语
“刑法自古以来都是受政治影响最深的法律，因为它往往被当作整肃异己的统治工具；就算不被用在政治斗争，由于刑法强力的震慑效果，也经常被渴望安定秩序的大众与追求政绩的善意执政者，拿来处理社会问题”①。若是可以在同一个构成要件中放置进去诸多法益，法官可以随着制裁的需要随意挑选，然后制作成损害类型放进社会影响等篮框内。真是如此的话，则罪刑法定原则如何解释呢？可以说，社会影响在当前刑事司法实践中的适用虽然起到了一定的打击犯罪，维护社会稳定的效果。但是社会影响无法在法益的规范含义以及犯罪论体系中寻求合理的定位问题，只是“确不合理，但是一时难免”的结果。若是将社会影响的适用推向极致，成为兜底性条款，其必定是以牺牲法治国为成本，交换维稳的成果。至此，回到笔者开文所言的，刑法作为国家中最严酷的一种法律，刑法应当“既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。故而，社会影响不应当也无法作为定罪因素予以考虑，即使在量刑方面适用社会影响，其正当性也是值得质疑的，在法治不断发展过程中，对社会影响的适用理当是严格限制以及慎重，直至慢慢拒绝。
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参考文献（略）