引言
第一节 选题的背景和意义
性欲同食欲一样，维持人类繁衍生息千年至今，不论是什么民族、什么文明、发展到何种程度，性欲在保持着人类动物性的同时，也在社会层面受到诸如道德、礼法的诸多制约，二者在相互掣肘的过程中保持着某种动态平衡。淫秽物品作为性欲表达的途径之一，历经原始人的“生殖崇拜”、近现代的“渐进繁荣”再到当下的“花样百出”，借用张明楷教授在其《刑法的基本立场》一书中对中国刑法学界现象的描述——寻求新热点比研究旧问题时髦的语境，淫秽物品既是老问题，其实也是新热点。传统淫秽物品的贩卖、传播行为借助现代愈加发达的通讯技术手段开始改头换面趁势而发，诸如淫秽视频、裸聊、指向淫秽网站的超链接等层出不穷，游走于刑法规制的边界，引人关注。然而，对这些新问题的分析解决依赖于根本问题、传统问题的解答，本文着眼于对淫秽物品类犯罪中特定个罪——贩卖、传播淫秽物品牟利罪的研究，从其所保护的法益出发回应在社会整体性行为观念发生巨大变化的情况下所出现的诸多问题，既不诚惶诚恐、避之不及，也不大胆放开、不计后果，而是以一种理性的态度，在不违背刑法原则的基础上通过解释的方法适时调整，无甚建树，只求在本罪及相关涉性法律规制的完善方面能有毫厘引玉之功。
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第二节 文献综述
关于淫秽物品类犯罪，绝大多数域外国家和地区均有所规定，从各自的刑法体系上来看，主要认为其属于危害公序良俗或者道德（公共道德、性道德）的犯罪，如日本、新加坡、俄罗斯等，也有部分国家和地区从性自主决定权出发，认为其是对不愿接触淫秽物品的权利的侵害，尤其是未成年人，如德国、波兰等。以波兰为例，其刑法典规定，任何人以他人不愿意的方式向其展示色情资料的应予入罪，对涉及未成年人的色情资料的行为加重处罚，甚至对持有行为本身也规定了很重的刑罚。我国的通说认为淫秽物品类犯罪所侵犯的客体属于复杂客体，包括社会风尚与社会管理秩序。持结果无价值论的学者张明楷教授认为，法规范违反说导致刑法目的和违法性的实质相分离，其并未言明犯罪的本质属性。周祥、齐文远等学者主张应借鉴德国相关犯罪的立法思路，淫秽物品类犯罪所保护的法益应是个人的不愿接触权。日本刑法学家日高义博提出刑法的脱伦理化与性表现的自由化，认为性风俗环境的适当性维持应解释为本罪之法益，这在日本部分判例中亦有所体现。在对贩卖、传播淫秽物品牟利罪其他争议问题方面，学界已经形成了一定量的研究成果。其中，对淫秽物品的判断标准，张明楷教授在对绝对淫秽说、相对淫秽说、利益衡量说等不同学说细致分析的基础上，提出的判断三原则——整体性原则、客观性原则和关联性原则，具有一定的建设性意义。针对当前司法实践当中遇到的热点、难点问题，如裸聊、提供超链接、快播公司的“传播”等行为，学界关注较多，观点差别较大，就裸聊而言，认为构成传播淫秽物品牟利罪、聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪等观点均有论者支持。而就贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准、法定刑配置等问题，也有论者提出了自己的完善意见。
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第一章 贩卖、传播淫秽物品牟利罪保护法益的界定
第一节 关于保护法益的各种观点之梳理
说支持无被害人说的学者认为，贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一种没有直接受害者的犯罪，应该将其非犯罪化。自由主义者认为，个人是理性的存在，完全有能力在社会互动的意见碰撞中去伪存真做出更好的选择，进而铺就人类获取真理的道路，而非依靠国家权威直接规定真理，而为了真理的最终显现，所有的意见必须公平地，或者说在同等程度上获得被听取的机会。在对待淫秽物品的态度上，自由主义者在个人与社会的双面向中站在个人的立场，主张性表现直露的言论是人类具有自然性别的结果，而性的相关意见的自由流动可能有助于人们实现其作为个体的全部潜能，并且认为：“如果人们能自由获取关于性的全方位的信息，他们便能够（在他们的文化的界限以内）理性地选择对自己而言恰当的性行为。倘若失去了自由发现的权利，社会和个人就被剥夺了关于性和性行为的道德真理”①，因此，无关他人的私人行为或基于各方自愿的行为，均属于个人自由，社会无权以道德之名对其不当限制和剥夺，除非它造成某些个体的权利侵害后果，比如福柯就认为，一般来讲，涉性的任何立法都是不应当的，只有涉及到强奸或者儿童的时候才能例外。”②我国性学家李银河教授认为，我国刑法中关涉淫秽物品的相关规定与我国宪法关于言论自由等的规定存在冲突，有人据此根据下位法不得与上位法抵触原则，主张对相关刑法规制加以修改甚至取缔。另外有一部分学者认为社会风尚说以及管理秩序说都无法完美地解决贩卖、传播淫秽物品牟利罪的诸多问题，因此更加支持无被害人说。
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第二节 对保护法益的各种观点之评析
有人认为社会风尚说与管理秩序说均存在无法解决的问题，于是主张贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一种没有直接受害者的犯罪，从自由主义的角度等论证将其出罪的合理性，但是在笔者看来，这是值得商榷的。任何一种行为被界定为犯罪，都是由于其侵害①到了一定的法益，也就是说，没有侵害任何法益的行为不会被规定为犯罪，同样、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一定是侵害到了某种特定法益，不然没有办法解释为什么世界上大多数国家将其规定为犯罪。在自由主义者看来，意见的自由流动对发现真理至关重要，但是他们忽略了极为重要的一点——意见的流动是否真的“自由”。首先，面对淫秽物品，人的理性在与感性角逐中是否总会处于优势地位，从而保证选择是在理性条件下的自由。雅赛在《重申自由主义》中认为，在选项差别巨大的情况下，某一个选项为人所偏爱，当事人就无所谓真正的选择自由。因此，在淫秽物品强烈的感官召唤下，个体还能否成为一个隔断诱惑、欲望、金钱的理性人，并在此基础上进行自由选择，这是存在疑问的。其次，即使作为个体的选择是基于“理性”的自由，但社会经济的发展导致人们掌握生产资料的不同，从而产生不同的社会阶层，于是，意见的自由流动俨然会变成一场力量悬殊的话语权争夺，一部分个人和团体因为占有足够优势的生产资料而成为这场话语权争夺战中的佼佼者，他们的意见更有可能为多数人所接触进而成为主流意见，但他们意见的制定往往只是为了满足自身的利益，而不是所谓的真理。所以，表面上放任所有意见在一个“公众面”自由流动平等探讨，实际上却是权威主导下的意见垄断。这一点并不难推敲，如果你现在想经营一家报纸、电台、电视台或者通讯社等有影响力的媒体，就可以清楚地知悉这一点。另外，意见市场在不断地被意见领袖吞噬、其所占有的“市场份额”不断扩大的情形下，社会中与此意见相左的沉默的大多数因意见流通的成本加大而愈加沉默，沉默的螺旋不断扩大，于是所谓的“意见的自由流动”在不断的社会意见整合过程中成为了某些意见领袖的“一言独大”，如此，所谓的对真理的发现也只是残酷和愈加不平等的现实的显像而已。
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第三章 贩卖、传播淫秽物品的行为界定........33
第一节 贩卖淫秽物品的行为界定.....33
第二节 传播淫秽物品的行为界定.....35
一、传播的含义......... 35
二、传播的对象要求............ 36
第三节 涉嫌贩卖、传播淫秽物品的行为性质.......39
一、网络裸聊的行为性质....39
二、互联网刊载淫秽信息行为性质..........41
三、快播“传播”的行为性质.......45
小结...........48
第四章 贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准..........49
第一节 现有司法解释所确立的定罪量刑标准述评.......... 49
一、现有司法解释确立的定罪量刑标准.............49
二、对现有司法解释确立的定罪量刑标准的评析........54
第二节 合理的定罪量刑标准之确立............59
一、定罪量刑标准之一：数量.......59
二、定罪量刑标准之二：非数量情节...... 59
小结...........60
第五章 贩卖、传播淫秽物品牟利罪法定刑配置的反思......61
第一节 现有法定刑配置存在的问题............61
一、法定刑偏高.........61
二、协调性不强.........67
第二节 合理法定刑的重新配置.........68
第五章 贩卖、传播淫秽物品牟利罪法定刑配置的反思
第一节 现有法定刑配置存在的问题
根据刑法第 363 条第 1 款之规定，不考虑附加刑的情况下，贩卖、传播淫秽物品牟利行为根据情节不同法定刑分为三档，主刑除了死刑之外均有配置。而所谓的加重情节，按照相关司法解释的规定和司法实践，一般是淫秽物品数量达到入罪基本数量的若干倍数，而该数量并非行为人的实际卖出量或实际传播面。司法实践中较为常见的情况是，行为人持有大量的淫秽物品，达到“情节严重”或“情节特别严重”的数量标准，但是只卖出极少数淫秽物品，按照司法解释的规定，针对行为人的宣告刑只能适用中高档法定刑。我国刑法规制的涉性犯罪主要有走私淫秽物品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人聚众淫乱罪等 18 项罪名，只有第 152 条走私淫秽物品罪符合加重情节，最高无期徒刑；第 236 条强奸罪出现特定的恶劣情形，可处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；第 358 条组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪，情节严重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。详见表 5.1。由表 5.1 可以看出，虽然贩卖、传播淫秽物品牟利罪不比强奸罪等严重暴力犯罪，但是从法定刑配置上来看，立法者显然将其视为严重犯罪之一，因为其法定刑只低于强奸罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等，甚至高于猥亵儿童罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等。那么，是否因为贩卖、传播淫秽物品牟利罪之牟利要素而使得刑法要对其严厉打击呢？
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结语
长期以来，我国对非法涉性活动一直予以严厉打击，数次扫黄打非专项整治活动的成果成为政府的政绩之一，而在社会层面随着改革开放带来的价值多元观点，民众对性的认识在潜移默化中发生着重大变化，从相对保守到相对开放，从三缄其口到性学作为一门学科的独立，社会整体性风俗环境已然随着国民的认识变化而变化，而任何一部法律是对当下行为的规制和调整，刑法也不例外，如果紧紧守着三十几年前的观念而不加以调整势必无法解释和解决司法实践中遇到的诸多问题。本文主要就贩卖、传播淫秽物品牟利罪若干争议问题进行研究。就该罪的法益入手，紧密结合我国当下的立法实际和社会实际，对无被害人说、社会风尚说、管理秩序说、不愿接触说进行了研究探讨后认为，该罪所保护的法益是社会性风俗环境，而从该罪的法定刑配置来看，不论是在刑罚体系内部，还是与域外相关犯罪的法定刑对比来看均较重，与犯罪的社会危害性等存在明显的失衡，在此情况下，为贯彻罪刑均衡原则，有必要对犯罪行为等进行缩小解释，以提高入罪门槛，防止打击面的过分扩大，“以刑释罪”的方法也为相关司法解释及司法实践提供一种思考的维度，当然，针对未成年人的保护，应予特别强调。限于笔者的理论功底不深、学术水平有限，对学界观点的梳理也难免疏漏，对诸多问题也未展开讨论，诸如社会性风俗环境这一精神层面的抽象危险如何把握以面对功能主义法学派的质疑批判，就传播面而言，究竟何种程度为传播淫秽物品牟利罪所要求的“多数成年人”等，在此提及，望能有一丝抛砖引玉之功。
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参考文献（略）