一、引论：由英国普通法窥法的“形式之德”
现代西方法治是以法的形式性为前提的。在马克斯·韦伯那里，抑或在一些讨论法的形式性的经典论述中，法的形式性的经典模板是在欧洲大陆特别是在德国，英国法似乎难以被视作法形式性的典型形态，甚或在以欧陆法为经典参照之下其直接被认为是缺乏形式性的。但事实上，与欧陆法的立法主义道路所呈现的经典形式化样式相对，英国法的司法主义道路同样充斥着丰沛的形式性要素，这就是由严格乃至繁复的程序、高度发达的司法技能和纯熟运用程序和技术的法律职业共同体所共同铸造的法的形式性。经由历史考察，我们发现，在英国普通法的发展进程中，司法主义道路所呈现的法的形式性与王权之间存在着非常富有意味的一种关系，这种关系对于我们认识法的形式性之于法治的意义，认识法的形式性之于作为法治核心的权力制约的意义，具有特别的说服力和解释力。这或许是本文所以有此引论的原因所在。
作为近代法治发祥地的英国，其法制进程的演进与王权的进退得失可谓关系密切，可以说，王权与法之间的重重矛盾正是其生命力之所在。英国法学家密尔松就曾说过:“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。”可恰恰就是这“副产品”最终却反过来又制约了王权，那么这一副产品究竟是如何形成？又如何独立于权力，且拥有了“形式之德”的抵制与对抗的呢？笔者认为，个中精神，只有置于历史进程中去考察，方能获得清晰而全面的认识。
（一）作为王权副产品的普通法的形式化之路
诺曼征服后，巩固王权、加强中央集权成为了历任统治者们的首要目标。但王权的集权化不能采用纯粹的政治手段来进行，如直接剥夺贵族与教会的权利,也无法采用立法,尤其是针对实体性权利与义务的立法的方式，因为作为异族入侵者的威廉，其王权的合法性和稳定性本身面临着强大的挑战，这对当地人的不满情绪只会起到推波助澜的作用。可以说王权的集权化阻力重重但己势在必行，这直接促使英格兰的集权化步入了与欧陆不同的进程，即以司法的统一来实现政治的统一。对英格兰国王来说，一旦其王室法庭的司法管辖权泽被全国，国王便是全英格兰实际上的主宰者了。这种渐进又保守的方式使得对世袭贵族与教会的权利的剥夺得以顺利实现，但同时又避免了与他们的直接冲突。正是这种出于对国王权威的强化和宣示的权力博弈进程，对英格兰的司法制度产生了重大影响。而其中，巡回审判制度、陪审制度与令状制度共同构成了这一司法制度的核心。
1. 巡回审判制度
诺曼征服后，在具有较高自治性和独立性的地方司法权面前，王权管辖范围受到了很大限制。为改变这一现状，英国国王设计了一套“巡回官员下乡巡回地方”的系统，由国王授权“巡回官”到全国各地巡回探访民情，代理国王行使其职权、为其争取利益。频繁的巡回审使得“诉讼人免去了前往威斯敏斯特的麻烦，也避免了总巡回审之间较长的间隔”，因而很快受到诉讼人的欢迎。这就产生了两方面的效果:
一是，凭借着有形的法庭技术，巡回审使中央王室的形象得以真实地展现于基层社会的治理之中，从而作为媒介，为王室势力向地方的渗透创造了条件。巡回法官到地方的市镇时，不仅要受理各类民刑事案件，还会对郡长等地方官员展开调查。对于那些曾经遭受地方官员或贵族压迫的民众来说，这无疑是一条直接诉诸王权的渠道，这就使国王获得了底层民众的认同与效忠。
二是，巡回审为王室法官了解地方习惯法提供了便利的途径，推动了具有统一性、普遍性的规则的形成。国王派遣的巡回法官在四处巡审案件时，往往先要对地方法院适用的习惯法进行调查和了解，在完成审判后，即回到威斯敏斯特厅，对这些了解到的习惯法及其判例进行讨论、加工、整理以及汇编，相互认可各自形成的规则，并取长补短，这样循环往复便形成了一套为他们所共同认可的具有普遍约束力的规则，这在某种程度上使王室法律获得了确定性和权威性，且促成了“类似案件类似处理”的普通法精神和法治秩序的生成，同时这一过程也使法官的法律思维和裁判技术得到了有效的训练。
（二）普通法的“形式之德”相对王权的独立和抗衡
制度的形成在很大意义上具有偶然性，其出现往往超越于决策者的预见水平和能力。如前所述，巡回审判、陪审、令状这三大具有形式性特征的制度显然不是国王为了促成普通法的形成而有计划地设计的，这些措施不过是为了应付新情况而采取的“权宜之计”，但恰恰就是这些形式性的、程序性的、技术性的力量使得法逐渐独立于权力，且拥有了“形式之德”的抵制与对抗。最终法律至上原则得以在英国确立，同时权力得到了最有效的制约。
1. 陪审制与外压防御
首先，陪审制通过对司法权的制约最终限制了其背后的政治权力。陪审团负责对案件的事实进行审理，而事实的认定正是案件适用法律的基石，对案件的结果具有决定性作用。司法腐败和枉法裁判的出现，往往是因为法官的行为引起的，因为作为法官，其性情、喜好、价值观念、宗教信仰、个人品德等方面极易受外界影响，从而会导致错误的或不准确的判决或裁定。而陪审团不同，陪审团是由众多陪审员组成，陪审员们来自不同的岗位，且具有不同的社会地位，性情爱好也不尽相同，而且还可以互相监督制约。“陪审团之评议案情，使法理、人情均得兼顾，且积多数人组成陪审团之智慧与意见，本于良知而为公正之判决，较之法官囿于法律之成见，可减少偏私无端之裁决。”从这个意义上说，陪审制增强了司法制度对外界压力的抵御能力，在一定程度上限制了法官的自由裁量权，避免了司法的恣意和擅断。而在当时的英国，存在行政权力与政治权力对司法操控干预的情况下，陪审制表面上限制了司法权，实际上却是对司法权背后这两种权力的制衡。
其次，陪审制本身具有自控功能。陪审团本身也是权力主体，“权力导致腐败” ，但陪审制自身有效地防止了这种情况的发生。陪审员的任选具有随机性，包括时间上的临时性和人员范围上的任意性。陪审员的随机性克服了权力的垄断，因为它是任意组成和临时性的，当其循私舞弊的路径和惰性尚未形成，权力还没固化的时候，就已完成了使命，面临着权力的更替，这从根本上克服了垄断的基础，使权力没有了垄断的可能。
二、正论：法形式性之于法治的意义
法治的精义在于权力制约，法律的形式性之于法治的意义在根本上体现为对于权力制约的意义。英国的权力角逐与斗争史也是法律制度的形成史，正是这一博弈与妥协的历史向我们生动地展示了形式的发展是如何使法律一步步脱离王权，并与政治分离，继而赢得自治与独立，最终实现了对权力的制约的。从理论的角度来看，这恰恰有力地展示出了法律的形式性的魅力所在。所以，此部分有必要对这一理论进行系统、深入的探讨。
（一）法律形式性界说
1. 所谓“形式”
要清晰地理解法律形式性的概念，首先有必要对形式进行一个界定。根据《牛津现代高级英汉词典》的解释，形式是指事物的外形、式样或事物内部的结构。但在此所说的形式并非指这种抽象的一般概念，而是指法律的形式。对法律的形式，从不同角度、不同层面来看，具有不同的意义。在《布莱克法律词典》中，“formality”一词指“关于方法、命令、安排、技术性表达的运用、特定行为的履行等等这样一些条件，在订立合同或进行财产转让或在提起法律诉讼时要求依法具备这些条件，以保证它们的有效性和条理性(regularity)。这一术语相对于‘实质’(substance)一般意指‘程序’。”而在中文版《牛津法律大辞典》中，“Formalities”译为“法律手续”，是指“在不同的情况下须做出、说出的特定行为、言词、各种文件或程序步骤。这些都作为一些法律行为的有效条件……”上述两本词典的解释基本上都将“法的形式”界定为判断法律行为效力的事实要件，与本文所讨论的法形式性中所指的形式虽然有所联系，但却不尽相同，前者仅仅是后者内涵的一部分。
韦伯所称的法的形式合理性之中的“形式”，指严格依照法律的规定运作，即“使用内在于法律制度的决断标准”，以此来衡量法律制度的自治性。也就是说，如果作出法律决定的裁判标准本身是从法律规定之中推导出来，并将其作为主要的判断依据，那么这种裁判方式在韦伯看来就是“形式的”；反过来讲，如果裁判标准是由法外尺度所决定的，如基于政治的、经济的、伦理道德的、宗教的等等其它非法律因素来判断，那么这种裁判方式在韦伯看来就是“实质的”。或者用波斯纳的话说就是：“形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界，就像形式正义和实质正义的差别一样。”
（二）法的形式化要素分析
法律的本质是形式化、规则化的，那么在法律形式化的过程中，最重要的因素是什么？制度化的基石又是什么呢？
据韦伯分析，近代法治的发展仰仗了法律程序以及遵从法律技术进行思维的法律家这两大基本要素。韦伯说，“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的，因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一，就出现不了近代法律体系。”概括说来，正当程序以及职业共同体是法律形式化的两大要素，也是建构现代法制的基石。
1. 法律程序
法律的本质是形式自治的，其所表达的内涵主要是：法律是由法律产生的。这个过程是法律系统以程序的形式进行的自我组织、自我运行，能够最大限度地过滤、消减或者屏蔽各种非法律因素对自身的侵蚀，从而内在地生产出一种自治的法律运作机制。它就像一架自动控制的机器，程序一旦启动，将沿着自己特有的规则和要求去运行。整个过程是一个相对封闭的系统，与法律之外的一切因素均无关系。所以从这个意义上说，正是因了程序，法律的形式合理性才得到了最充分、最彻底的体现。法律的生成和实现都有赖于严格的程序，无论是立法还是司法，其法律的实质内容也都是通过程序选择和确定的，其结果的权威性也来自于对形式正义原则的满足，即依照程序展开事实和作出决定，可以说，现代法律正是通过程序的参与机制才实现了自身的合法化，维持了法律系统的功能自治。
在程序中，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。”概而论之，程序是把决定的作出和纠纷的解决建立在“一般化”和“结构化”的制度之上，法律依程序而自成一体运作，只承认程序内的信息，排斥程序外其他因素的考量，不允许决定者个人离开程序来作道义、政治或功利方面的权衡。决定只要是严格依照规则和程序作出的，我们就有理由相信其是正当的。即“经由过程本身的正当来实现结果的正当。”程序的这种“过程的完整性”或“自成体系的正当性”正是法的独立性之所在。
三、比较论：在中西法律形式性传统之间..............................21
（一）西方法律：形式问题压倒一切........................21
1. 形式法治作为原初形态................21
2. 实质法治的补正与纠偏.........................22
（二）中国法律：形式要素十分稀薄.......................23
四、对策论：形式化锤炼与中国法的现代化.....................27
（一）现实个案审视：“能动司法”与法的形式理性........27
1.“能动司法”的现实操作.......................27
2. 能动司法的形式合理性审视................29
四、对策论：形式化锤炼与中国法的现代化
如前所述，在英格兰加强王权、司法统一化的进程中，具有形式性特征的普通法的形成与具有专业法律技术的法官的孕育可谓同时进行着。可以说，如果没有训练有素的职业者的存在,普通法的实施与延续也就无从谈起；反之，如果没有高度形式化的法律的存在，法官也就不需要专业的法律技术与法律思维的训练，就不会有能够与专制王权抗衡的法律职业体的产生，更不会有司法的独立。也就是说，这两个因素是互为因果、互为作用的。正是得益于二者的相互强化才使得英国法的形式化含量不断增加，最终实现真正的法律之治。就拿当下英国的高级法官来说，所有的高级法官都曾是资深的出庭律师，虽然据规定，高级法官须执业担任出庭律师至少10年，但事实上，被任命为法官的人，执业出庭律师生涯不在 20-25年或以上的很少79。这一数字本身就足以清楚地说明在英国法官都具有什么样的资质了。了解了英国法官的职业化程度，对英国当下的法律形式化程度以及法治的现状自不用多说。再审视一下我国，法治的现代性还只是以萌芽的、碎片的、枝节性的状态出现在法律运转中。西方国家法的现代化在韦伯看来即是一个形式性与合理性不断增长的过程，而对于中国这样一个法形式性传统稀缺的国家而言，在其现代化过程中，关注法的形式合理性及其在当代面临的问题，其意义尤为重要。
结 语
法律的本质是形式性的，法治是形式化、规范化的治理，换言之，形式性是法律安身立命的内在属性，是法律之为法律的应有之意，它能够最大限度地过滤、消减或者屏蔽各种非法律因素对自身的侵蚀，从而内在地生产出一种自治的法律运作机制，就像是一架机器一样自主运转，这样才使得法律具有了确定性、可预见性和权威性。法的形式性要求法律成为自洽系统、自足系统与自治畛域，只有这样才能真正树立起法律的权威，才是真正意义上的法治。正如科特威尔所言，“其实，法律的被接受，仅仅因为法律构建了一个可预见的规范体系，它是通情达理的和包罗万象的。由于这些规范存在，使个人能够实现目标合理的社会行动。更简单地说，法律可以使个人以合理的方式，实现他或她的自身利益。”
但检讨一下我国，在我们的法律思维中，已经有过多的这种合乎情理、伦常，兼顾民意、大局的实质因素，如果再过度强调追求实质正义，再不加强对形式性思维的锤炼，法律的权威和作用就很难得到强化，法官的职业化和法律的形式化就会离我们越来越远，其结果只能是有治法而无法治。
因此，只有严格坚守法的形式化的锤炼，以此来约束失控的权力，改变传统的实质思维倾向，同时，通过形式性的思维训练提升法律人运用法治手段解决问题的能力，真正的法治才有望实现。法律的形式合理性是法治的基础，没有法律的形式化不可能有法治。法治建设需要尊重法的技术性、形式性、程序性、逻辑性，在法治的各个环节渗透法律的因素。只有在人心向法、奉行法的形式性的基础上，才能较好地实现人们对实质正义的需求。
参考文献（略）