导 言
一、国内外研究现状
地役权起源于罗马法的役权。古往今来，法（史）学家对罗马法的役权制度研究从未停止过，尤以后世的《学说汇纂》为蓝本。古罗马法对役权的科学分类、抽象的整理归纳成为现今学者研究役权的起点。今天，世界各国的立法、司法审判以及法学研究的开展仍沿用了古罗马法中的役权概念、役权类型以及从罗马法中抽象出来的役权原则。根据罗马法的立法体例，役权分为地役权和人役权二种，人役权又分为使用权与用益权，在古罗马法中，用益权隶属于人役权，与地役权没有种属关系，这点与现今绝大多数大陆法系国家对于地役权与用益物权的种属划分有很大的不同。如今使用用益物权法律术语的国家，其外延雷同于古罗马中的役权，较之于古罗马法中的用益权范围大大扩张。地役权分为乡村地役权和城市地役权。乡村役权又包括通行役权、水权、畜牧役权、采掘役权等等；通行役权进一步细分为步行于他人土地的步行役权；以及运输役权以供货物运输、与驾驶驮兽。水权包括导水权、引水权、平水权。导水权系于供役地设置水管（包括修缮水管）用以导水、排水之权利，平水权系保持供需役地水位均衡之权利。采掘役权系于他人土地上掘取原料、并寄放邻舍之权利。城市役权较多的是建筑役权，利用邻人墙壁搭建房屋是搭梁役权或支撑役权；供役地产权人允许地役权人将建筑阳台与屋檐伸入邻人上空的权利为建筑物突出役权，是现今空间役权的雏形。像一些禁止建筑物加高役权、被视作最早的采光役沿用至今，并蜕变为今天的太阳能役权。其中的排烟役权、污水排放役权可视作最早的环保役权。罗马法役权种类繁多，形式多样而丰富，尽管承认役权法定这一原则，优士丁尼时期的法学家在《学说汇纂》中第八卷的第 1 节中对役权做了一般规定，为役权的非类型化留足了空间。
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二、我国地役权实践之情况
农村地役权之司法案例集中在通行役权方面，一是农民对其它地役权还没有概念。二来我国农村是集体经济组织，农村灌溉、用水、排水、放牧都是通过集体组织协调解决的。三是走司法途径解决纠纷需要花费较高的诉讼成本。四、地役权的替代制度民事风俗在日常实践中发挥作用。（比如“除留坟禁”制度，占用他人土地保留祖坟）。城市不动产纠纷的司法案例较多地体现为相邻关系纠纷，城市地役权典型司法判例不多。这是由于城市土地大多由行政部门来掌控与分配资源，公法干预较多，私法发挥余地小。利益方会通过信访、上访而非民事诉讼程序来表达诉求，一部分关于不动产的社会矛盾游离于司法程序外难以规范化地得到解决。另一方面，我国在经历了上世纪 80 年代的草原土地资源分配（以土地承包经营权的方式）后，草场质量不均，资源很难分配均匀，牧民生活差距日益增大，由于牧民人口较多，个人使用草场的面积狭小，草场的使用率无法降低，无法避免过度放牧的情形，草原地役权因此被学者建议公共地役权，作为政府对禁牧区牧民的补偿制度。与各国形式多样、内涵丰富的地役权实践和司法审判相比，我国地役权纠纷案例集中在通行役权与役权合同的解释方面，在整个法院审判案例所占的比例如此之小，远远低于相邻关系案件中的数量。地役权未如立法预期发挥其应有的作用，无论在都会还是乡村，房地局地役权登记情况的信息寥寥无几。
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第一章我国地役权概念解析及其功能定位
第一节地役权之定义
我国《物权法》第 156 条第 1 款规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益。”我国物权法出台是几经修订，数次审议，地役权部分亦不例外。梁慧星学者在编纂的《物权法草案》一次送审稿中，将地役权界定为邻地使用权，理由如下：第一、地役权大多发生于相邻不动产之间，第二、地役权在适用范围、适用对象、以及功能定位方面与相邻关系基本一致。第三，基于上述两点理由，为保证法律概念准确，所以地役权应当被界定为邻地使用权。有学者在审议过程中，提出地役权概念已为大陆民法学界所熟知，自罗马法时期就有，术语改变不易学术交流还颇费普法成本；第二，地役权的供需役地不必相邻。第三、用益物权类型在不断扩张，社会资源日趋紧张，为提高利用效率，对物之利用提供稳定性保护。各种不动产利用关系能利用地役权概念获得法律承认与物权保护。邻地使用权的概念反倒限缩了地役权本身的适用范围。邻地使用权又回复到地役权术语中，且在修订过程中，列举式的不动产需求：比如通行、采光、排水，不再列入地役权概念中。事实上，地役权表现为一系列类似权利的一般模型。这种观念早在优士丁尼时期的法学家们学说汇纂的编写体例中就有所体现，比如：该书第八卷第 1 节与第 4 节对役权做了一般的规定，并在第 5 节与第 6 节对所有役权的保护程序与消灭论述。这种观点很具有前瞻性，至今仍指导着各国立法与司法实践。地役权定义的立法过程反映了地役权不再仅限于固定的几种类型成为相邻关系的延伸，它还构建着一般用益物权的模型。
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第二节地役权之特性及其保护
我国《物权法》将地役权置于用益物权编目之下，并列于用益物权的最后章节编，具有物权特性。地役权具有支配性、能够直接支配、使用供役土地，并且能够提高需役地的效用。地役权正因为有上述特征，因而具有财产特征。古罗马法时期地役权已被视为财产，对地役权之诉属对物之诉，具有继承性与让与性并沿袭至今。我国地役权属于用益物权，对该类役权提供较为周到的保护，地役权权利人不仅可以向供役地财产继受人主张其权利，享有物权保护请求权，在役权受侵害以后，权利人可以适用侵权责任法来利用侵权法来保护。侵权责任法第二条明确规定：侵害民事权益、应当依照本法承担侵权责任。在该法的第二款进一步明确用益物权属于民事权益范围内。供役地产权人必须容忍需役地产权人按照约定以一定方式使用其土地；或者抑制供役土地效益。如上文所述，美国与法国都认可竞业禁止的地役权，需役地产权人可以要求供役地使用人不得经营与之竞争性业务。这类役权原先是不受认可，原因在于该役权是根据权利主体的主观需求而定的，而非根据需役地与供役地特性来决定的。地役权随地转移的特性会不合理地限制供役地产权继受人的土地利益。但是，随着观念的改变，用益物权的存在是为了提高土地利用效率，确保使用价值的支配，两个理性经济人达成的关于不动产利用的协议应受到尊重，因为需役地人所支付的经济代价对于供役地产权来讲，很有可能是最高的土地经济效益产出。
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第三章我国地役权之实践与发展 .......35
第一节 役权定义之必要性——我国不动产资源利用矛盾........35
一、业主隐性利益常受侵......35
二、部分占有（包括租赁形式的占有）亟须获得物权性的保护.....35
第二节 现有民事制度之缺位分析......36
一、建筑物区分所有权制度适用之局限..........36
二、买卖不破租赁制度适用之范围....37
第三节 目前我国地役权之实践..........37
一、不动产租赁获物权保护.........37
二、当事人意思自治保护......38
三、地役权制度之展开适用.....39
第四节 我国地役权征收制度探讨......40
第三章我国地役权之实践与发展
第一节役权定义之必要性——我国不动产资源利用矛盾
我国城市经常会出现不动产资源利用纠纷、业主权利受损的情况。常见诸于新闻报道，比如在北京上海别墅区域出现的别墅楼顶违章搭建。或者开发商为了获取高额利润，将部分住宅楼售出后，违背销售承诺（明示在售楼广告宣传中、所附的设计图纸中），在后续开发中，推翻原先规划设计，擅自更改规划方案，重报行政部门审批，侵害业主购房时的合理期待。同时，政府部门的一纸批文常常不顾虑既定行政行为的公信力，任 “以公共利益”为借口改变原已设定的规划格局，从而引发了开发商与业主的纠纷。例如 2003 年北京回龙观地区某一商品房小区绿地被改建成高层住宅商品房出售，上海杨浦区政文花园小区商品房售出后，规划格局变更，住宅楼区域要改建设高压变电站影响居民身体健康，杨浦区双辽新村居民区附近拟建 12000 伏变电站。上海海上硕和城小区开发商擅自更改规划方案、更改建设用地性质，将商务楼拟改建成预设有 1200 个临终床位的关怀院。该小区紧邻杨浦区示范中心幼儿园与小学，建造之初，开发商即对购房者宣称该该地块为居住、办公、商业三者综合之用途，在存档的规划图与售楼文件中明确标注该地块用于商业办公。拟建的关怀院将带来呼啸而过的救护车与源源不断的哀嚎声，对小区居民与附近的儿童身心健康带来巨大影响，致使房产价值大大降低。上述这些案例都引发了大量的群众向行政部门的信访与群访。当事人之间因不动产资源利用引发的纠纷未能通过规范的民事诉讼途径以及民法予以解决。
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结 语
我国《物权法》关于地役权概念的界定条款亦是几易其稿，几经审议，由”邻地利用权人因通行、排水、取水、通风、采光、铺设管线等需要，有权利用他人土地以提高自己土地的便利效益。”修订为今天物权法中的条文，该条文赋予当事人役权设定的自由。探究其立法原意，其实开放了地役权的功能定位与适用范围，适应了社会发展需求、顺应了历史潮流。现今绝大数国家在立法与司法实践中均采用了上述役权概念，即在不违反公序良俗的前提下，当事人自主约定役权内容，并可根据实际需求对一些类型化的役权补充与调整，从而得到法律承认与保护。大陆法系与普通法系的地役权制度都是起源于古老的罗马法，虽然法律的表现形式、发展方式上有所差异，但是判例所抽象出的地役权原则与大陆法系的地役权制度具有趋同性。另一方面，大陆法系各个国家的经济发展与文化背景呈现差异，但在地役权立法与实践却出现惊人一致。造成这种现象与其说是因为频繁的学术交流，不如说是人性的趋同造就了人类社会生存与发展所面临问题的相似性，能有效解决社会问题的社会规则经历漫长的岁月与各国实践的检验而富有生命力地留存下来。无论从役权的历史沿革与当今世界各国的司法实践来看，役权内容呈现出开放性、包容性、弹性与社会需求的适应性，地役权的基本属性与相关规则随着社会的发展不断突破，并在与现实情况的协调下不断成熟与发展。
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参考文献（略）