导 言
一、问题的提出
银行破产问题早在银行制度诞生时就存在。据考证，世界上最早的银行类金融机构是 1272 年和 1310 年在意大利佛罗伦萨建立的巴迪银行和佩鲁齐银行，但是这两家银行存在的时间并不长，均因债务问题于 1348 年倒闭。1而在现代经济中又凸显其了一个现实与急迫性，不由得发人深省。为什么这个问题没有解决，原因有很多，其中有一个外在的评价可能是存在的，也是有一定说服力的，那就是：必然存在着两个对立的观点和立场，使得这个问题得不到解决。至于具体是哪种立场对立，抑或是何种主张对抗，在激烈的争辩中已显不出比问题自身还具有的分量。正如早在 1873 年沃尔特?白哲特就指出的那样：“援助一家现存的坏银行就是阻止建立一家未来的好银行。”换句话说，“坏银行”应当被淘汰。这句话在学术研究中被广泛引用2，然而结论却会因人而异，因时而异。可以说，任何对此的激辩，无非是展现了这个命题的“剩余价值”。问题依然存在，然而回首我国的社会实践却急需厘清问题。这不仅意味要尝试回答如何建立相关制度，还要回答为什么“是”如此的“制度”问题。换而言之，在呼吁相关具体法律制度的问题中，应该首先回答“为什么”的问题。在此，如果我们直入主题去论述构建制度的问题，那么，这样的研究立场无疑是已经将法律当作了一个给定的“参数”。这样的探索即使在答案在有着“当下”的正确性，也会因为社会实践的发展而逐渐丧失其“正当”的“外在载体”——正义法律的具体规则形式。这是毋庸置疑的。因为“问题依然存在”，这一方面表明了人类社会实践的发展，另一方面也提示我们要去追问关于引发这个“问题”争论的问题意识。
美国学者博特赖特说：“金融所涉及的是别人的钱，既然是别人的钱，那么它就会引起一些不道德行为。”3从伦理学的角度，法律成为防范金融不道德行为的伦理底线。如果储户认为钱存在哪儿都有政府在保底，从而疏忽行使属于自己的权利，那么市场就无法向人们传递出正向的信息。其结果是，对于银行业来说，即使银行机构的准入再严格，银行也可能沦为操纵者手中的掠夺工具。而目前，就我国建国后银行发展实践而言，存在如下情形：一些金融机构已经具备“传统”的破产条件，但是由于没有相应的破产法律制度及支撑这些制度的完备理论，导致问题银行迟迟进入不了破产程序。而现实的紧迫性导致中央和地方政府不得不花费大量的金融资源去维持金融的稳定，进而濒临破产的银行财务状况不断恶化，继续损害着存款人和投资人利益，无谓地消耗国家金融资源。另外，即使进入破产程序的金融机构在市场退出处置中，仍然会有许多法律问题常常困扰着银行、相关债权人以及金融监管者和司法审判机关，致使银行市场退出机制不断在行政与市场手段之间摇摆。在这种局势下，研究者往往会迫不及待地直奔主题，发出这样的诘问：“我们需要银行破产法律制度吗? 我国的商业银行目前是否已到了不通过破产就无法生存的境地了吗? 这是银行破产法研究中无法回避的命题，任何不正确的主观臆断都是有害的。如果仍沉迷在“银行太大不会倒 ”和国有银行坚如磐石的理论中幻想危机破产银行的自我涅磐，如果以我国从没有进行过银行破产的实践而得出银行破产法律制度建设并不紧迫的结论的话，最终将在破产银行带来的经济灾难中自食其果。”1然而，一如前述，问题太直接，这样热情淹没的不仅是理性，更为糟糕的是，它因为过于执着而跳过了理应的争论，从而变成了感召式的主观论调，最终失去应有的尊重。
出路在哪里？我们不能任由现实的磨难继续，而又无法无视纷争的立场。实际上，将法律与特定的经济现象作为两个需要加以理解的关键“变量”，就是本文研究所力图摆脱这种困境的一个尝试，并提出构建一套充分考虑银行破产特殊性的法律框架。质言之，银行破产制度的研究，既是我国金融现状的实践呼唤，也是进一步深化金融改制，促进金融发展、完善金融法治体系、维护金融稳定的理论需求。什么样的银行破产法律模式与当前中国的金融改革相适应、与转轨时期经济发展相契合？银行破产的立法思考应秉承如何的思路？具体的法律构造采用什么样的原则、程序、结构以及可能达到的效果？这些问题都没有现成的答案，并且在理论界和实务界还存在着很多分歧。
第一章银行破产概念和制度的一般原理
任何的建议与探讨都应来自于对已有的资料与立场的缜密梳理，这个思路决定了研究需要从似乎已然脍炙人口的“概念”与“原理”出发。唯有经过对“自然而然”的再探讨，方能提出有根据的自我立场。随着银行破产广为人知，银行破产问题也更多地被纳入到学术研究的视野。亚洲金融危机后，在众多的国际论坛上，银行破产的话题也被频频讨论。2001年春天，巴塞尔委员会及其金融稳定论坛（FSF: Financial Stability Form）的计划中，组建了一个特别任务组（Task Force），并委托该任务组制定处理“问题银行”的指引。该特别任务组研究了对“问题银行”进行监管的前提以及有助于查找问题的监管技术，并分析了挽救“问题银行”的相关矫正措施。
2002 年 2 月，世界银行、国际货币基金组织、国际清算银行、金融稳定学会、巴塞尔银行监管委员会、金融稳定论坛等组织发起成立了全球银行破产动议。该计划的主要目标是：确定法律的、制度的、监管的体系，以应对银行破产问题，在国际上增进对该体系的认同和接受，为一国银行破产制度的评估提供指引，为在国际金融组织与各国间就这一问题进行政策对话提供平台，向希望改进本国立法和监管体系的国家提供技术支持上的便利。2000 年，十国集团（GIO）建立了国际金融体系法律和制度基础联络组（Contact Group on the Legal and Institutional Underpinnings of the International Financial System）。该联络组考察了各国间正在进行的、致力于把国家间合作正式化、以及在跨境破产中减少法律不确定性的多方面努力。同时，该联络组还分析了国际司法合作在跨境破产中扮演的主要角色，其主要目的在于鼓励对话，促进各国间在破产立法与程序方面的互动。尽管金融服务业发生了许多变化，但是银行在一国的经济中仍然扮演着非常重要的角色，由于银行的特殊功能及其与公共利益之间的牵连，因此首先必须要明确的是银行和非金融机构的区别，并探究这些区别与设计处理“陷入困境银行”问题法律规制之间的关系。
3 银行破产法律制度的实证研究.................... 19-30
3.1 域外银行破产法律制度历史沿革.................. 19-21
3.1.1 域外银行破产法律制度的产生阶段.................. 19
3.1.2 域外银行破产法律制度的提高阶段.................. 19-21
3.1.3 域外银行破产法律制度的完善阶段.................. 21
3.2 域外银行破产法律制度的分析.................. 21-23
3.2.1 美国转让定价法律制度评价.................. 21-22
3.2.2 OECD转让定价准则评价 ..................22-23
3.3 我国银行破产法律制度历史沿革 ..................23-25
3.3.1 我国银行破产法律制度的探索阶段 ..................23
3.3.2 我国银行破产法律制度的完善阶段.................. 23-25
3.4 我国银行破产法律制度存在的问题 ..................25-30
3.4.1 立法上的不足.................. 25-28
3.4.2 实践中的不足.................. 28-30
4 应对跨国公司滥用转让定价的法律制度建议 ..................30-34
4.1 银行破产法律制度在立法领域的完善 ..................30-32
4.1.1 对关联企业认定的完善 ..................30
4.1.2 灵活运用调整方法 ..................30-31
4.1.3 下调企业所得税税率 ..................31
4.1.4 统一税收优惠政策.................. 31
4.1.5 具体转让定价调整方法的完善.................. 31
4.1.6 其他事项的完善.................. 31-32
4.2 银行破产法律制度在实践领域的完善.................. 32-34
结论
论文以破产与银行特殊性这两个基本立足点，通过分析这两条基本线索及这两者之间的相互缠绕的影响关系，以构建特殊的银行破产法律制度，并希望这个法律制度能充分体现对以上关系的充分思考。有几个能够指引我们设计出最优银行破产法律制度的基本原则或基本思路。
首先，我们需要有一个独立的银行破产法律制度，这是银行的不透明性及它的失败所带来的负外部性所要求的。当然，银行运行过程中的资产替代问题以及它的流动性供给功能也提出了这个独立的法律制度的需求。传统的公司破产法律对于银行失败的系统性冲击关切不够，这种冲击是通过对整个金融体系的剧烈反馈而施加到实体经济层面之上的。普通公司破产法仅仅是关注普通公司债权人的请求、以价值最大化为目标。而就银行而言，单个的银行问题能通过系统迅速的散播到其他银行身上。因此，监管权威就应该能够采取迅速的行动限制这样的传染性效果，他们需要适合的工具来完成这个使命。为了防止失败银行中的资产替代问题，银行监管机构就应该拥有撤销现存管理层和股东以及能够对银行的运营施加相应的限制。
其次，应该设立一个前破产阶段。这个阶段对于银行破产而言，应该是完善而透明的触发机制。一旦一个银行不能满足监管者的监管要求，银行监管机构就将启动破产程序，以期对失败银行的重建工作得以展开。那么，这样一个程序就必须由明晰的目标所掌控。也就是，要使整个金融体系的稳定得到保障，以消除一个银行失败所引发的外部性问题，同时要降低公共基金的成本，还要用较低的成本保护所有权。
第三，启动银行破产的义务也应该明晰化。这个问题在很多情形下，例如，当银行的营业活动是由不同的监管者以不同的监管目标加以监管之时，是非常重要的。在不同监管机构之间分享监管信息、不同监管结构在前破产阶段的协作，以及在破产解决程序之中的义务分担，都应得到实质性的履行。
参 考 文 献
1.[瑞士]艾娃.胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社 2006 年版。
2.[美]博特赖特：《金融伦理学》，静也译，北京大学出版社 2002 年版。
3.[英]马歇尔：《货币、信用与商业》，叶元龙、郭家麟译，商务印书馆 1985 年版。
4.[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社 1988 年版。
5[美]舒贝克：《货币和金融机构理论》（第一卷），王永钦译，上海三联书店、上海人民出版社 2006 年版。
6.[美]哈威尔.杰克逊、小爱德华.西蒙斯主编：《金融监管》，吴志攀等译，中国政法大学出版社 2003 年版。
7.[美]小约瑟夫.辛基著：《商业银行财务管理》（第 6 版），黄金老译，中国人民大学出版社 2005 年版。
8.[日]奥村洋彦：《日本“泡沫”经济与金融改革》，余熳宁译，中国金融出版社2000 年版。
9.[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版。
10.[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》，郑秉文等译，中国物资出版社 1998 年版。