优秀法律专业论文精选十篇

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论文字数:**** 论文编号:lw202314228 日期:2023-07-16 来源:论文网

本文是一篇法律论文,法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系和英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法律论文,供大家参考。

优秀法律专业论文精选篇一

引 言

1.1. 选题的背景和意义

财政分权制度是我国宪法和财政法的基本组成部分,其关系着一国财政制度的构建,政府职能的履行和公民权利的保障。宪法的核心在于分权与制衡,而作为现代民主制度发展的重要根源,公共财政制度的法制化同样离不开对财政权配置的规范。良好的财政分权制度有利于提高一国社会的整体效率,促进经济发展,保障公民权益,因此对于这一论题的研究具有正大的理论意义。我国目前中央和地方关系存在比较严重的冲突,而这一冲突的核心即是中央和地方财政关系的失衡。自 1994 年分税制改革之后,中央与地方财政间收支倒挂现象日益严重,地方政府收入增速远低于中央政府,但另一方面又日益承担着越来越沉重的公共支出义务,层级较低的地方政府财政状况恶化严重,许多乡、县级地方政府财政濒临破产,这些问题突出反映了我国在财政分权的模式、内容、程序方面都存在着法律的缺失和不规范之处。我国当前正处于经济改革的攻坚阶段,每一项改革基本都与财政金敏相关,从预算、税收到义务教育、医疗保险、社会保障等等,这些改革背后都有财政分权制度改革的需求。因此合理界定各级政府间的事权,建立健全同事权相匹配的财税体会,对于完成我国现阶段的改革具有重要的意义。笔者将在本文中通过研究,为完善我国财政分权制度的法制建设提出一些可行性建议。

1.2. 研究思路和方法

本文主要从四个部分对财政分权问题进行介绍,通过对理论层面的基本阐述,对各国经验的比对介绍,我国现状的反思以及对解决制度弊端的可行性建议,来试图理顺我国中央和地方间财政分权关系。第一章主要对财政分权的一般理论进行解析,以财政分权的价值分析作为起点,通过多角度,包括经济学角度,政治学角度和法学角度的阐述,回归其与法律的内在关联,指出财政分权所体现出的权力制约与权利保障,是宪法所追求的价值目标。本章同时还对财政分权体系中最重要的分税制制度加以介绍,延续上文关于地方自治的理论阐述,对财政分权在实际操作中的具体表现进行阐释。第二章主要采用比较分析的手法,介绍各国财政分权模式的类型、操作方法以及对我国的借鉴。以国家政体为标准分为联邦式财政分权模式和集权式财政分权模式。对各国制度分别从财政收入、支付的划分以及区际财政争端解决模式两个方面入手进行解药介绍,并在不同政体的模式后对各国财政分权体制的优势与弊端进行总结。第三章主要采用实证分析的方法,对我国中央和地方财政分权制度以及其中存在的严重问题进行剖析。通过对财政数据的列举、分析以及对这些问题成因的追寻,从法律角度指明我国财政权限配置不合理,财政转移支付均等化程度低、财政协调与争议解决机制缺位等问题,找出问题的核心,并在下文针对性解决。第四章在前三章的基础上,对我国财政分权的立法选择提出了笔者自己的可行性建议。建议包括宏观和微观两个层面,宏观角度对整个制度的立法选择进行了阐释,搭建了框架性的法律结构,同时从微观着手,对财政收益权、财政支出责任以及财政转移支付制度法制化三个角度进行立法建议,以期对我国财政分权制度的改革有所促进。

2. 财政分权理论概述

2.1.财政分权的一般理论

政府间财政关系不仅仅是组织管理关系,从利益关系考虑,它可以说是治理国家的政治经济学中最重要的内容之一。政府间财政关系问题所涉及的是各级政府的利益。而政府在追求自身利益的过程中,由于其拥有超越市场交易的行政手段,甚至其某些行为被赋予了一定的政治意义,因而对政府间财政关系的研究需从多个角度加以关注。作为政府间财政关系最基本的处理方式,财政分权是指中央政府给予地方政府一定的税收权和支出责任范围,允许地方政府自主决定其预算支出规模和结构。其核心是地方政府有一定的自主权。①自 20 世纪以来,财政分权已经成为世界各国的普遍现象。发达国家大部分实行财政分权,而在人口超过 500 万的 75 个转型经济国家中,84%的发展中国家也将权力下放作为政治体制改革的主要潮流。由于不同国家所面临经济环境、政治体制、民主程度等具体国情存在不同,其表现形式也呈现各自的特点。一是经济联邦主义,强调收支在上下级政府间的划分应依据效率原则进行,尽量避免外部性。收入和支出均不对应地界定给某一级政府,不同层级的政府无论收入或支出之争,都分别按照成本最小或受益最大的标准进行划分。二是协作联邦主义,强调上下级政府之间的协调。三是民主联邦主义,重在财政收入过程中个人权利的保护。②由此可见,财政分权的价值是多元化的。本节对财政分权一般问题进行研究,从财政分权的价值分析开始,透过对其多层次、多视角的价值内涵解析,回归其法学内涵,对财政分权的内外部逻辑关系进行剖析。

3. 中国财政分权现状........ 11

3.1. 地方负债...... 14

3.1.1. 显性债务...... 14

3.1.2. 隐形负债...... 15

3.2. 权力失衡...... 15

3.3. 权力失控...... 17

3.4. 本章小结...... 18

4. 中国财政分权制度改革的立法建议.... 19

4.1. 财政分权的立法选择.... 19

4.2. 财政分权的权限配置.... 20

4.2.1. 财政收益权的划分........ 20

4.2.2. 财政支出的划分...... 24

4.3. 财政转移支付的法定化...... 25

5. 结论........ 26

结论

中央与地方财政分权问题,不仅是法律问题,更是涉及国家治理的政治问题,而我国在当前实践中所累积的经验以及面对的问题,是确定我国财政法制发展的依据。本文旨在通过对财政分权的基本法理、各国做法,我国现状进行逐一梳理,提出一些浅薄的思考,从法律角度对调整中央与地方间财政关系,厘清不同层级间政府事权和财权等问题提出建议,以期更好的为全体国民提供公共服务,促进社会和谐稳定快速发展而服务。通过研究笔者认为,当前我国财政分权方面立法严重缺失,笔者在文中所提到的针对性问题,都很难在现行法律中找到对应规定。而各级政府视财政公开如虎,动辄以涉密等理由对公众推诿数据公开,更对笔者对该问题的探讨造成了很大阻碍。我国作为社会主义国家,政府承担了更多的宏观调控职能,财政作为政府宏观调控的重要手段,其管理与支付能否跟上经济和社会发展的节奏,决定了攻坚阶段的改革是否能够成功走下去。财政分权制度改革势在必行。财政分权的改革必须遵循法定原则、财力与事权相适应原则、地方享有适度自主权原则、因地制宜区别对待原则等原则,以上述原则为指导,从财政立法权、收益权、征收权、支出权、预算权等方面在中央和地方间进行合理配置,选择适合我国的财政分权模式,并完善财政转移支付制度,健全事前规划事后监督机制,推进中央和地方各级政府财力与事权的相对应。

参考文献

[1]杨灿明,赵福军.财政分权理论及其发展述评.中南财经政法大学学报,2004,4

[2]时红秀.财政分权、政府竞争与中国地方政府的债务.中国财政经济出版社,2007:221

[3]葛克昌.统筹分配税与地方自治.月旦法学.2002,5

[4]阿克顿著.侯健、范亚峰译.自由与权力.商务印书馆,2001:342

[5]杰佛瑞 布伦南,詹姆士 布坎南著.冯克利等译.宪政经济学.中国社会科学出版社.2004,:213

[6]秋风.立宪的技艺.北京大学出版社,2005:270—271

[7]L.F.Basta.地方分权——比较的视角.中国方正出版社,2009:113

[8]财政部财政国际比较课题组.英国财政制度.中国财政经济出版社,2009:4—304

[9]亨克 范 马尔塞文,格尔 范 德 唐.成文宪法:通过计算机进行的比较研究.北京大学出版社,2007:63

[10]王广谦.中央银行学.高等教育出版社.2006:16

优秀法律专业论文精选篇二

第一章绪论

1.1问题的提出

1.1.1美国微软垄断案

美国司法部一直没有放弃对微软公司的继续跟踪调查。1997年10月,司法部再次起诉微软,指控微软违反了双方于1994年达成的和解协议,将Windows操作系统与IE浏览器捆绑销售,企图将Windows操作系统的市场垄断地位延伸到〗浏览器领域。1998年5月,美国司法部和19个州对微软提出了新的反垄断诉讼,称微软滥用其市场力量削弱竞争。2000年6月,杰克逊法官做出了对微软垄断案的正式判决,命令把微软公司一分为二,其中一个负责生产和销售Windows操作系统软件,另一个生产和销售应用软件等其他产品。同月,微软公司正式提起上诉,要求撤销分割微软的判决。2001年2月,经过上诉法院的激烈辩论,推翻了原判决,并于6月发回重审。最终,微软和美国司法部达成了妥协。根据这项协议,美国司法部放弃拆分微软。作为代价,微软将不得禁止PC制造商在其生产的电脑上安装其他操作系统或者非微软应用软件。同时,微软将幵放部分源代码,从而使竞争对手能够编写Windows环境下运行的应用软件。至此,持续四年之久的微软垄断案终于在美国告一段落[']。

1.1.2微软垄断案分析

微软垄断案争议的焦点主要集中在对微软垄断行为的制裁方面,即对微软的拆分是否合理。当时的微软占据着全球电脑操作系统市场90%以上的市场份额[2],又多次实施打击竞争对手的垄断行为。按照美国反垄断的一贯做法,微软有极大的可能性被一分为二。以至于当时就有学者笑侃,“当年的美国电话电报公司拆出一家骨干企业和7个‘小贝尔’。如今的微软有可能拆出一窝‘小比尔’”。然而,事实的进展并没有像人们想象的那样,微软最终顺利地逃过了被拆分的厄运。微软垄断案的审判折射出一种现象,即世界范围内反垄断淡化的趋势。日本虽然采结构主义的反垄断规制模式,反垄断立法极其严格,但日本至今无一企业因达到垄断状态而被裁定拆解;而我国不久前发生的电信联通遭反垄断调査案,最终也以电信联通申请中止反垄断调查、发改委称依法审理不了了之。与反垄断淡化相伴而生的是反垄断规制模式的转变,由结构主义的规制模式变为行为主义的规制模式,规制力度有所减缓,制栽手段更加丰富。另一方面,学界的观点也在支持着反垄断淡化的趋势。垄断不再被认为是低效率的代名词,"竞争与垄断相连时,竞争才达到最佳状态”,“垄断企业是在激烈的市场竞争中获胜而留下的有效率的企业”,哈耶克如是说。垄断也不再被认为必然会产生阻碍创新的结果。熊彼特“创造性的毁灭”观点认为“垄断是创新的先决条件”,“经济发展的本质在于技术创新,而实际上垄断是资本主义经济技术创新的源泉”。垄断似乎不再非法,而以一种全新的姿态出现在人们面前。实际上,反垄断的淡化只是一种表象,这种淡化现象也仅仅发生在特定领域,而且淡化趋势并非及于该领域的全部,这个领域就是微软所处的ICT产业。微软垄断案隐藏的深层次背景是专利标准化的客观趋势,而微软垄断案不同以往的处理结果只不过是反垄断法应对这种客观趋势所做的必要调整。同样,“淡化”也仅是对ICT产业垄断结构的放松管制,放任像微软这样的超级企业存在和发展,因为ICT产业的健康发展需要适当垄断。与反垄断的淡化趋势相反,反垄断法不仅没有“淡化”对ICT领域的管制,反而格外关注这个领域,只不过相应的反垄断制裁没有采取极端的拆分措施,而是选择了较为缓和的其他处理方式。微软反垄断案中,微软尽管没有被一分为二,它却受到了来自政府其他方面的反垄断制裁。著名的法经济学家波斯纳法官针对微软案指出,传统的反托拉斯法执法的制度性结构不能处理在新经济产业背景下产生的由产品及服务的技术复杂性引发的极为困难的问题[4]。微软反垄断案提醒我们关注专利标准化带来的新特性对反垄断相应政策的影响。在专利标准化时代,ICT产业的反垄断政策将面临哪些挑战,是否应该针对这些挑战作相应变化,如何变化。这是微软垄断案带来的深层次问题,也是本文研究的重点内容。

第二章基础理论介绍

本章将对创新点论述过程中必不可少的基础理论进行简要分析。通过对相关概念的介绍,厘清关键词的内涵和外延,以便于准确把握本文的论述对象;通过对反垄断政策和反垄断法关系的介绍,划定本文所属的学科范围,是法学领域的研究而非经济学领域的研究;通过知识产品特征的介绍和技术标准网络效应的说明,为下文分析专利标准化垄断的特征,进而分析ICT产业反垄断政策应做的调整做好理论铺垫。总之,本章属基础理论章节,对全文的分析至关重要。

2.1相关概念分析

2.1.1标准和技术标准

根据TBT协议《附件1:本协议名词术语及其定义》的规定,所谓标准是指出于共同和反复使用的目的,由公认的机构核准的,用以规定产品、相关生产过程以及生产方法的规制、指南和特征的非强制性文件。而技术标准,根据国内学者的观点,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或^入市场的要求技术标准可以划分为不同的种类。根据标准制定主体的不同可以将标准分为法定标准和事实标准。根据标准是否被强制实施可以将标准分为强制性标准和推荐性标准。根据标准适用的不同层级可以将标准分为企业标准、地方标准、行业标准、国家标准、区域标准和国际标准。其中,法定标准和事实标准的分类是技术标准最重要的分类方式。所谓法定标准,是指由政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。而事实标准是指由单个企业或少数具有垄断地位的企业联合制定的标准。在ICT产业中,事实标准是主要的标准形式。

第三章专利标准化垄断.......... 16

3.1专利标准化垄断的形成机理......... 16

3.1.1标准网络效应的主导作用......... 17

3.1.2知识产权保护的基础作用......... 17

3.2专利标准化垄断呈现的新特征......... 18

3.3对专利标准化垄断进行反垄断规制的必要性......... 19

3.4本章小结 .........22

第四章专利标准化时代发达国家......... 24

4.1再议“微软垄断案”.........24

4.1.1行为主义天下......... 25

4.1.2国家利益至上......... 26

4.1.3技术创新为首......... 27

4.2发达国家ICT产业反垄断政策.........28

4.3本章小结......... 29

第五章传统反垄断法面临的挑战及应做的调整......... 30

5.1传统反垄断利益平衡内容面临的挑战.........30

5.1.1传统反垄断利益平衡机制的内容......... 31

5.1.2传统反垄断利益平衡内容面临的挑战......... 32

5.1.3传统反垄断利益平衡内容应做的调整......... 32

5.1.4小结......... 33

5.2传统反垄断政策目标面临的挑战......... 36

5.3传统反垄断政策内容面临的挑战......... 39

结论

本文围绕“专利标准化时代,ICT产业的反垄断政策应作何调整”这个核心命题展幵论述,依次分析了专利标准化垄断相较于知识产权垄断的新特征、传统反垄断利益平衡内容适用于ICT产业反垄断政策时应做的调整、传统反垄断政策目标体系适用于ICT产业反垄断政策时应做的改变、我国《反垄断法》具体规定在面对专利标准化垄断问题时应做的调整、ICT产业反垄断政策整体调整趋势及其原因,共计五个方面的创新点。得出的结论为:(1)专利标准化垄断相较于知识产权垄断具有扩大专利许可范围、延长专利保护期限、通过标准支配地位控制标准相关网络的全新特征,在此基础上,标准垄断企业收取的“垄断租”将远远超过其作为专利权人本应该获得的利益界限。过于强大的垄断力量是专利标准化垄断的实质;(2)将利益平衡机制引入反垄断法,以庞德的利益分类为基础,进一步将利益划分为微观层面的利益和宏观层面的利益。认为在专利标准化时代,国家之间的利益冲突(宏观层面的利益冲突)己经上升到主要层面,故主张反垄断的利益平衡机制应更多地从宏观角度考虑对外经济贸易中国家利益的保障;(3)主张建立“以保护技术创新为首要目标”的ICT产业反垄断政策目标体系。认为我国《反垄断法》的具体规定没有紧跟时代节奏,充分重视技术创新的反垄断政策目标。在ICT产业,保护技术创新就是在保护竞争,通过技术创新带动其他反垄断政策目标的实现,并有效地平抑知识产权法和反垄断法之间的冲突;(4)从有利于我国ICT产业整体发展的角度出发,分“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“经营者集中”三大模块详细讨论我国《反垄断法》在适用于ICT产业时将面临哪些挑战以及应该如何做出调整。并总结出ICT产业反垄断政策调整的整体趋势:“力度不均”和“纵横颠倒”。“力度不均”是指ICT产业反垄断政策对三种垄断行为的规制力度是不一样的,与传统反垄断法规制的重心同样不一致,而“纵横颠倒”是指传统反垄断法更加重视横向规制而非纵向规制,ICT产业反垄断政策却恰好相反,更加重视纵向规制而非横向规制;(5)发达国家行为主义天下、国家利益之上、技术创新为首的反垄断立法指导思想同样适用于我国,这些立法指导思想彼此之间相互促进、并行不悼,而发达国家其他反垄断立法趋势则应辩证看待,不能笼统照搬。

通过本文的研究,希望能够进一步揭示专利标准化垄断的实质,明晰反垄断法在规制专利标准化垄断时不可或缺的地位。提醒专家学者们在制定ICT产业反垄断政策时应考虑到国家之间利益冲突的事实,将维护国家利益的思想贯穿ICT产业反垄断政策全文。在对ICT产业反垄断政策内容进行调整时,应当考虑到ICT产业的实际情况,而不拘泥于传统反垄断法的规制思路。

参考文献

[1]蒋岩波.网络产业的反垄断政策研究[M].中国社会科学出版社,2008.

[2]李嘉.国际贸易中的专利标准化问题及其法律规制[D].华东政法大学博士学位论文,2012.

[3]方兴东主译.微软罪状[M].中国友谊出版公司,2000.

[4] See Richard A.Posner, Antitrust in the New Economy, pp 2-10

[5]张文静.关于交织于技术标准的专利权滥用导致垄断的案例分析[D].兰州大学硕士学位论文,2010.

[6]赵兴贵.技术标准化下专利权问题研究[D].西南政法大学硕士学位论文,2007.

[7]郭静.技术标准中知识产权滥用与反垄断[D].吉林大学硕士学位论文,2006.

[8]黄幕石.论知识产权领域内智力成果的标准化[D].湘潭大学硕士学位论文,2005.

[9]李菊丹.竞争法视角下的知识产权保护:以技术标准为例进行考察[D].中央民族大学硕士学位论文,2007.

[10]毕颖.网络型基础产业法律规制研究[M].清华大学出版社,2010.

优秀法律专业论文精选篇三

一、 我国建设工程法律关系中的权利冲突

(一) 权利冲突的概述

所谓权利冲突,是指两个或两个以上的权利,由于法律未对它们之间的关系进行明确地界定从而导致该等权利边界的模糊性及不确定性,由于这种模糊性及不确定性的存在而引发在该等权利之间产生一种不和谐的、甚至矛盾状态。而这种不和谐状态的前提在于法律对发生冲突的权利赋予了同样的行使依据,使该等权利都具有合法性,在行使的过程中都能获得法律上的支持并可以对抗其他权利。若数项权利之间,只有一项权利具有合法行使的依据,而其他各项权利都因欠缺法律上的依据时,所谓的权利冲突便不会存在。因而,究其本质,权利冲突其实是一种合法利益的冲突,这种冲突来自于法律对利益边界界定的模糊性。权利冲突的这一本质使其具有以下特征:权利客体的同一性,权利主体的多元性,权利本身的合法性及权利实现上的矛盾性。权利客体的同一性是指在数项冲突的权利中,不同的权利都指向同一客体,若不同的权利指向不同的客体,也不会引发权利冲突。权利主体的多元性,是指针对同一客体的数项权利归属于不同的主体,如果在行使权利的过程中,该项权利都由同一主体行使,只需该主体自行决定数项权利的实现顺序即可,也不会引发与其他主体之间的冲突。权利本身的合法性是指由不同主体对同一客体行使的数项权利都来自于法律的规定,能获得法律上的支持,相互之间可以对抗其他方。权利实现的矛盾性是指,在数项权利中,权利实现的程度是此消彼长的关系,若一项权利得以全部实现,其他权利可能就无法全部实现或是根本无法实现,换言之,一项权利的行使必定会对其他权利的行使构成障碍或造成阻碍。根据不同的分类标准,权利冲突可分为不同的种类。按照发生冲突的权利是否是属于同一类型可分为同类型的权利冲突和跨类型的权利冲突。比如各个抵押权之间的权利冲突、各个债权之间的权利冲突便为同类型的权利冲突。而抵押权和留置权之间的权利冲突便为不同类型的权利冲突。按照发生冲突的权利是公权利还是私权利,可分为公权利之间的冲突和私权利之间的冲突。公权利之间的冲突是指由公法所界定的权利之间的冲突,私权利之间的冲突是指由私法所界定的权利之间的冲突,公权利和私权利之间的冲突是指由公法所界定的权利与由私法所界定的权利之间的冲突。前文所述债权之间或抵押权之间的权利冲突都为私权利之间的冲突,而公民隐私权及言论自由权之间的冲突则为公权利的冲突。按照发生冲突的权利是基于法律的规定而产生还是基于当事人的约定而产生,可分为法定权利的冲突和意定权利的冲突。比如各类债权均因当事人的约定而产生,则此类权利之间的冲突便为意定权利的冲突,而各项物权均因法律的规定而产生,则此类权利之间的冲突便为法定权利的冲突。

(二) 我国建设工程法律关系中的权利冲突

在我国建设工程实务中,就建设工程本身而言,由于其体量巨大的原因,通常需要大额的资金支持才能保证工程的顺利完工,这种资金额度的巨大需求对开发商来说既是一种考验,也是一种实力的体现。为保障项目的资金需求,开发商往往通过与银行合作的方式来达到融资的目的,获取建筑工程所需资金。这种合作对建筑工程而言则表现为开发商在开发初期将拟开发的建筑工程所在地的土地使用权抵押给银行,银行按约定的数额向开发商发放贷款。开发商用银行发放的贷款投入建筑工程,在建筑工程正式开工并达到一定条件后,再按银行要求办理以银行为抵押权人的在建工程抵押。在楼盘建成并成功销售后,用销售款来偿还银行的贷款。在此种安排下,该建筑工程上先设立了银行的抵押权。在建筑工程建设的过程中,有时候为了融资的需要,也会对正在建设当中的楼盘进行预售,或是楼盘建成后,对楼房进行现房销售,但无论是期房销售还是现房销售,前提条件都是都购房人向开发商支付全部或部分房款。在工程建设的过程中,如果资金运转顺利的话,在房屋成功出售后,房屋出售所得价款,既可以用来偿还银行的贷款,也能为开发商带来丰厚的利润。但有时候因为市场运作或是管理不善或是政策等方面的原因,无法实现资金畅通流转的商业目的,从而出现开发商资金链断裂的情形。在这种情况下,开发商可能既无法按期偿还银行的到期贷款,又无法按期支付建筑承包商的建筑工程款,同时,还要按期向已支付房款的购房人交付住房。

二、银行债权与承包人债权之间的冲突及解决

(一) 银行债权与承包人债权冲突的解决

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第二百八十六条的规定,在建设工程中,作为发包人的开发商如果未能按照合同约定向承包人支付工程款且在承包人催告后仍未在合理期限内予以支付的,承包人可以主张将承包建设的工程进行折价或拍卖,并就拍卖所得价款优先受偿。在合同法第二百八十六条的意图下,即使银行的债权设有抵押权进行担保,建设工程的承包人也可不经抵押权人的同意而主张对该建筑工程进行拍卖并就拍卖价款进行受偿。换言之,该条在对银行设有担保的债权和承包人无担保的债权进行衡量比较时,赋予了承包人债权优先于银行债权的法律效力,且将承包人的该等权利命名为工程款优先受偿权。从法理而言,这无异于与物权优于债权的理论相违背,但法律的这种考虑,更多的是出于法律公平与正义的要求。相较于作为发包人的开发商而言,建设工程的承包人处于弱势地位,尤其是与同样作为债权人的银行相比,建设工程的承包人对于权利主张的呼声显得更加微弱。因而,法律通过倾向性规定,赋予承包人优先于银行的权利。当然,这一权利的行使也必须满足如下条件:(1)承包人依照承包合同的约定履行完相应的义务,即工程按期完工,质量合格并通过竣工验收。如果因为承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格,承包人无权主张建设工程款优先受偿权;(2)发包人未按承包合同约定的期限支付价款,经承包人催告后,在合理期限内仍然未支付工程价款。换言之,建设工程承包人主张拍卖前必须已经对开发商进行催告。若不行使催告权,而直接主张对建设工程进程拍卖的,该主张将无法得到法院的支持;(3)建设工程在性质上允许折价、拍卖。如果建设工程在性质上不宜折价、拍卖的,承包人不得行使优先权。建设工程承包人权利无法实现时,并非对所有的建设工程都可以主张折价或是拍卖。首先,承包人只能对其参与建设的建筑工程主张该等权利;其次,学校,幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施及其它设施,不在优先受偿的范围之内。

二、银行债权与承包人债权之间的冲突及解决.......6

(一)银行债权与承包人债权冲突的解决.......6

(二)银行债权与承包人债权冲突解决中存在的问题.....7

(三)银行债权与承包人债权冲突的案例分析.........12

三、承包人优先受偿权与购房人债权之间的冲突及解决.......16

(一)承包人优先受偿权与购房人债权冲突的解决.......16

(二)冲突解决中存在的问题.....16

(三)工程款优先受偿权与购房人债权冲突的案例分析.....21

四、我国建设工程法律关系中权利冲突的立法论思考.....24

(一)比较法上的优先权制度.......24

(二)我国法律中关于优先权的规定.......27

(三)优先权制度的设立.........28

结论

本文以解释论的方法作为主要分析方法,通过对合同法第二百八十六条及相关司法解释进行分析,得出以下结论:

第一,合同法第二百八十六条及司法解释中关于承包人工程款优先受偿权与购房人债权优先受偿的规定与担保法中规定相矛盾;

第二,合同法第二百八十六条及相关司法解释应当对承包人及购房人权利行使的程序、期限进行进一步明确;

第三,我国应当在物权体系下设立优先权制度,并将承包人的工程款优先受偿权与购房人的债权均认定为优先权,以实现化解合同法及相关司法解释与现行法规定的不统一的问题;

第四,在设立优先权制度的前提下,应当进一步完善我国担保物权制度,以解决抵押权、质押权、留置权及优先权并存状态下不同类型的担保物权发生冲突时各自效力所遵循的原则。

参 考 文 献

1. 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),中国政法大学出版社 2005 年版。

2. 王泽鉴:《民法物权》(1)台湾地区三民书局 1992 年版。

3. 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000 年版。

4. 崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册),清华大学出版社 2011 年版。

5. 崔建远、申卫星主编:《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社 2005 年版。

6. 梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版。

7. 杨立新、刘德权主编:《物权法实施疑难问题司法对策》,人民法院出版社 2008 年版。

8. 徐杰、赵景文:《合同法教程》,法律出版社 2000 年版。

9. 杨立新主编:《中华人民共和国合同法解释与适用》,甘肃人民出版社 1999 年版。

10. 江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社 1999 年版。

优秀法律专业论文精选篇四

1 引 言

1.1 研究目的及意义

1.1.1 研究目的

公司是根据一定的模式和相应的制度规则组织起来的营利性组织,资本制度是公司的核心制度,公司的设立是为了实现社会资源的优化配置和投资收益的最大化,而股东出资制度又是公司资本制度的基础和起点。在知识经济繁荣的当今社会,知识产权是一种重要的知识资源也是一种经济资源,但是知识产权出资制度在我国并不是很完善,知识产权资本并没有完全发挥其应有的功能,因此,知识产权制度的运用很重要。“我国既是一个传统的发展中国家,更是一个新兴的工业化国家,通过制定和实施国家知识产权战略,有效利用知识产权这种先进的法律制度,是我们提高国家核心竞争力、缩小与发达国家差距、实现跨越式发展的战略抉择。”①知识产权运用制度的完善是实施知识产权战略的核心,知识产权出资制度的构建将有助于这一战略的实现。

1.1.2 研究意义

对知识产权出资法律问题的研究具有实践的意义。知识产权由于其客体的非物质性决定其出资很复杂。因此,从公司接受知识产权出资入股的实践中可以看出,应该有一套科学、严密的知识产权资本出资的运行机制与其配套,以防范接受出资的公司的风险,也可以保障出资人财产权的有效利用。然而我国的公司制度或知识产权制度只是对知识产权出资进行了原则性的规定,对于知识产权怎样出资,对其具体的方式、条件和程序的规制法律都缺乏系统规定。本文从知识产权出资的理论、实践要求、现行法律法规的缺陷、完善建议等方面,探索知识产权出资的法律体系。这对公司法律制度和知识产权法律制度的立法完善,还有出资人入股的实践都有重要的现实意义知识产权出资是对知识产权理论的丰富和发展,知识产权的出资更充分发挥了知识产权的作用。由于知识产权客体的特征,使其进入生产的过程与实物资本相比要复杂。只有企业法对其出资进行原则规定不能很好的规制其出资的过程,维护各方权利人的根本利益。本文对知识产权的可出资性考察、知识产权出资的主客体的适格性阐释等,对丰富我国现有知识产权理论有一定的意义。

1.2 国内外研究现状

1.2.1 国内研究现状

目前关于知识产权理论研究,与本题有关的研究成果颇多,这些成果从不同的角度进行分析如:关于知识产权的概念。知识产权是一种无形的财产,它不同于传统民法上的财产所有权,但也具有财产价值。(苏)E•A•鲍加特赫认为,“所有权原则上是永恒的,随着物的产生与毁灭而发生与终止;但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬间时间内只能属于一个人(或一定范围的人——共有财产),使用知识产品的权利则不限人数,因为它可以无限地再生”。①目前还有以下几种观点:美国学者阿瑟•R•米勒等认为,知识产权传统上包括专利、商标和著作权三个法律领域。②沈大明学者认为,“专利权、商标权与著作权等一般结合在一起称之为知识产权”。③也有观点认为,知识产权是民事主体依据法律的规定,支配其与智力活动有关的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利。还有观点认为,知识产权是人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记和信誉依法享有的权利。公司知识产权出资主体。有学者主张,“根据《公司法》的规定,④我国不允许发起人以外的认股人以实物、无形资产出资,但在公司合并时当属例外。”⑤也有学者提出了不同的观点:“无论是有限责任公司还是股份有限公司,其发起人以非现金形式出资自然是常例,但至少从理论上讲发起人以外的股东也应当有权以包括知识产权在内的非现金财产出资。”⑥《股东知识产权出资的法律问题研究》的作者程晓燕认为:“从法律条文的字面上确实只能看到对公司设立时出资的规定,但这并不能推理出公司设立后其他出资人加入时的出资方式应受到更多限制这样的结论”。

2 知识产权出资的理论分析

在当今社会中,企业盈利的动力基础不再是资本性资源而转向了知识产权。企业曾经靠购买和管理大量的自然资源和先进的生产设备获取行业内的优势,但是现在曾经在行业内获得优势的企业却还在为自己的生存而奋斗。而新兴的企业不再靠大量的自然资源或有形的资产来创造新的产品和服务,却是依靠知识产权。知识产权在人们的社会生活中占据了特别重要的地位。知识产权出资是顺应时代发展的必然结果,知识产权出资也有其产生和存在的根据。

2.1 知识产权出资的概述

2.1.1 知识产权出资的含义

知识产权,由英文 Intellectual Property 翻译而来,它产生于 18 世纪的德国。20 世纪 60 年代由于《成立世界知识产权组织公约》使用了“知识产权”这一概念,此后许多国际条约和国际组织都纷纷采用。现在对知识产权的含义一般是采用列举范围或概括的方式来定义的。主要有以下三种:(1)知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。①(2)知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利 。②(3)知识产权是民事主体依据法律的规定,支配其与智力活动有关的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利 。③虽然对知识产权含义的表述各不相同,但是,对于知识产权含义的定义应包括以下几点:首先,对知识产权的主体应该明确其是民事主体还是私权主体。其次,对知识产权的含义的定义应该明确包括知识产权客体的范围。最后,知识产权是一种法定的支配权。总的来说,知识产权是民事主体对其智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的支配权。

3 知识产权出资人的适格性......14

3.1 企业法上知识产权出资人的适格性.......14

3.1.1 公司用知识产权出资的适格性.......14

3.1.2 个人独资企业用知识产权出资的适格性.........15

3.1.3 合伙企业用知识产权出资的适格性.....16

3.2 知识产权法上知识产权出资人的适格性.....16

4 知识产权出资客体的法律选择....19

4.1 知识产权出资客体的国内外立法.....19

4.1.1 股东出资形式的选择.....19

4.1.2 知识产权出资客体的域外立法.......20

4.1.3 我国对知识产权出资客体的保护选择.......21

4.2 知识产权出资客体的可出资性分析.......21

4.2.1 知识产权出资具有确定性.........21

4.2.2 知识产权出资具有有益性.........22

4.2.3 知识产权出资具有可兑现性.....22

4.2.4 知识产权出资具有可转让性.....22

5 我国知识产权出资现状及完善....23

5.1 知识产权出资制度的缺陷.....24

5.2 完善知识出资中的相关规定.......25

结论

知识产权通过出资成为知识资本的重要组成部分,因为知识产权客体的非物质性,决定了其出资比用有形的财产复杂。因此,不但是为了保护知识产权出资人的权益而且也为了保障接受知识产权出资企业的安全运营,需要有一套科学、严密的知识产权出资的法律规制体系。知识产权出资制度跨越了知识产权法和公司法两大法,所以在设计制度时不但要考虑知识产权法对知识产权的特别规定,还要考虑到公司法的关于知识产权出资的一些要求。正是因为此原因,本文以公司法和知识产权法两大法律为基础,综合两个学科的理论,对知识产权出资进行了全面的分析。我国的知识产权出资体系还不成熟,需要不断发展。

本文在现有的法律制度基础提出了一些完善知识产权出资的建议,如对知识产权出资的主客体的审查、知识产权出资程序中的公示制度、评估体系和知识产权价值变动后的约定等建议。因为本身能力和文献收集等原因,论文会有很多的不足的地方,比如没有及时的收集到国外关于知识产权出资制度的最新规定及司法实践等方面的材料;论文论述的广度也有欠缺;一些比较特殊知识产权出资也缺乏相关的案例,有的问题论述的不够深入等等,因此需要进一步学习、研究。

参考文献

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[10]赵玲.企业知识产权出资问题研究.企业知识产权管理[J].2009.3.

优秀法律专业论文精选篇五

一、网上购物合同法律特征的分析

(一)网上购物的特征和模式

1、网上购物的界定

比尔.盖茨曾说过21世纪要么是电子商务,要么无商可务。网上购物随着信息技术和电子商务的发展而产生,如今早已成为当代电子商务的重要内容之一。所以了解“电子商务”的含义是认识网上购物的前提。电子商务(E-Business)这一术语是美国IBM公司在1997年第一次使用,电子商务有广义与狭义之说,广义的电子商务涵盖范围极广,WTO在《全球电子商务宣言》中将电子商务定义为通过电子方式实现的货物和服务的生产、分配、销售和交付活动。目前国际上一般比较认同这一定义。狭义的电子商务也可以称为在线交易,仅仅是指不同主体之间通过互联网完成的交易活动。上述电子商务的定义对理解何为网上购物颇有帮助。网上购物的定义也有广义和狭义之分,前者主张网上购物指利用网站站点进行商品或者服务的购买活动,不要求所有的交易环节比如交付款项都在网上完成。?后者主张网上购物是指所有的交易环节都在网上完成,如有学者认为网上购物是指“在网络平台基础上直接进行在线交易,用户为完成购物或与之有关的任务而在网上虚拟的购物环境(虚拟商场)中浏览、搜索相关的商品信息、通过精美的网页、商品的图片,详尽的文字说明,并形成系统、全面的参照系为购买决策提供所需的信息,并实践决策和购买的过程。” ?如果只将后者定义为网上购物的话,那么采用类似货到付款这种交易方式的网上购物就被排除在外,可它们也明显不是传统购物,日后如果发生购物纠纷很有可能遇到适用法律困难的问题,所以这一定义并不尽合理。并且从国际上通行的电子商务的定义以及促进我国电子商务的发展来看也不适宜将网上购物界定的过于狭窄。因此一般来说,网上购物也称在线购物,应当指购物人为了生活需要,通过网络购买某种商品。

2、网上购物的特征

作为一种全新的购物模式,其最大的优势是其便捷高效性,海量的商品通过搜索引擎可以任消费者在任何时间任何地点搜索出相对价格最低,销量最好,信用最高的商品。对于商家来说,网上购物的启动成本低廉,商店库存小,并且相比实体店而言,网店的服务范围极广,其服务范围往往跨省甚至为全国。另一方面,网上购物相对传统购物的劣势也是不容忽视的,由于无法直面商品,网络购物人所有对商品的感受来自商家自己对商品的描述。购买过程中常受制于商家自己制定的“购物须知”,其中不乏一些不公平的格式条款,甚至有时候也会产生网店受制于网上购物的第三方即网络服务平台商的不公平格式条款制约的情况。在网上支付环节、商品配送环节也存在一些风险。但是随着科技的进步,网上购物的劣势将会被进一步的消除,其优势会变得更加明显。

3、网上购物的模式

网上购物主要有3种模式,即企业对企业的销售(BtoB)、企业对个人销售(B to C)和个人对个人的销售(C to C)。B是指Business(商家),C是指Consumer(消费者),本文所论述的网上购物是指后二种。B to C是指企业与个人之间作为商家与消费者订立商品买卖合同。在广义上,所有企业利用网络直接向消费者销售商品或提供服务均属于B to C业务,包括了网上直销和中介模式。本文中论述的BtoC中的格式条款即是从广义上定义的。网上直销是指企业建立一个专属的网站,提供商品和服务。中介模式是由商家委托一个网站代理,网站作为中介提供给买卖双方一个交易平台,目前这种模式越来越受企业青睐,更多的会选择这种模式,也即是我们很熟悉的淘宝商城、一号店这种交易平台。CtoC是指通过为买卖双方提供一个在线交易平台,使卖方可以主动提供商品上网拍卖,而买方可以自行选择商品进行竞价,淘宝网、拍拍网就是CtoC。

二、规制网上购物合同的理论依据

网上购物合同属于格式合同中的一种类型,格式条款的相关理论也适用于网购格式条款。对于格式条款人们常会提出疑问:格式条款中是否存在当事人的合意?格式条款的最大理论难题是如何为其拘束力寻找根据,也就是说,当事人为什么要受在严格意义上说并不存在意思一致的契约条件的影响呢?对此有以下几种理论。

(一) 网上购物合同与契约自由原则

虽然说网购合同的发展是违背了契约自由原则的本来意义,但是有学者认为包括网购合同在内的所有格式合同的理论基础却是契约自由。原因在于契约自由原则主张契约是双方合意达成的协议,属于公认的私法领域,哪怕双方当事人之间利益并不衡平,那也是双方自由协商的结果,任何人不得干预。?契约利益的私人性和相对性是契约自由的基础。双方当事人当然可以用约定的方式排除合同中任意性规范的适用。就像JOSEPH说,契约当事人被认为是自己利益最好的裁判者,如果他们自由的缔结契约,则法律的唯一作用就是使之发生效力。至于当事人一方明显占据垄断地位,在双方的交易中其明显在经济中占有强大的讨价还价的地位,那是无关紧要的。如果经济强势的一方对自己的责任进行限制或免除,甚至限制或者剥夺对方相对人的权利,而一旦他方接受它们,那么对于双方所同意的就会给与完全的效力。③依照此理论,网上购物合同便是如此,双方用约定的方式排除了任意性规范的适用,并且内含的全部条款均不具有可协商性,一旦相对方概括的接受网购合同提供方提供的契约,这份契约就是双方自由意志的体现。

三、网上购物合同典型案例分析.......... 13

(一)侵犯网上购物消费者权益的典型条款.......... 13

(二)其他典型网上购物合同条款分析.......... 20

(三)网上经营者与交易平台间合同案例评述 ..........21

四、网上购物合同法律规制的比较 .......... 25

(一)国内网上购物合同法律规制的现状及缺陷.......... 25

(二)国外网上购物合同法律规制的现状及经验.......... 26

五、我国网上购物合同法律规制的完善.......... 29

(一)建构网上购物合同法律规制体系.......... 29

(二)网购格式合同相对方权利的完善.......... 33

结论

随着当前我国电子商务的发展,网上购物的发展势头也很迅猛。但是网上购物中充斥着大量的格式条款虽然它带来了缔约的高效与便利,但其中有很多是明显不公平的格式条款损害了格式合同相对方的利益。如何完善我国网购格式条款的规制,使得各方利益得以相对平衡,创造一个良好的网购环境,是本文探讨的目的。为此,本文先论述了相关的基本概念与理论,再以实际案例评述典型的网购格式条款,在借鉴国外经验的基础上提出完善我国网购格式条款的法律规制体系的建议。

参考文献

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[8]林文著:《消费维权操作实与诉讼指引》,法律出版社2009版。

[9]齐爱民著:《电子商务法》,东北财经大学出版社2009年版。

[10]【日】金泽良雄著:《经济法概论(修订本)》,满达人译,中国法制出版社2005年版。

优秀法律专业论文精选篇六

一、建立我国公职人员财产公开法律制度的必要性和必然性

(一)公职人员财产公开法律制度概述

1.公职人员财产公开的概念

针对公职人员财产公开的概念,世界上各国都做出了不同定义。在这里,我们通过对公职人员和财产公开法律制度的界定来进一步理解公职人员财产公开的含义。

(1)公职人员可以从两方面来界定,一方面从工作性质来界定,公职人员具体指在我国国家机关中从事公务的人员;另一方面是从身份上来界定,即公职人员既得是在我国国家机关中从事公务的人员又得是具有“国家干部”这一专有身份。但针对我国公职人员的实际情况来看,应该将在我国国家机关中从事公务但并非是“国家干部”的这类人员也划拨到财产公开范围中来,以免放纵那些位不高但权重的人,使得他们在外面贪污、腐败,损害国家和人民的利益。因此,公职人员的定义如何界定,直接影响着公职人员财产公开法律制度的功能能否发挥到极致。公职人员有广义和狭义之分。从狭义上来说,公职人员特指通过严格的选拔程序被录用并在我国国家机关中从事公务的人员。从广义上来说,公职人员是指从事公务的人员,具体包括在国家机关(是指在国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检查机关和军事机关)、政党组织、人民政协、事业单位、国有和集体所有企业等工作的人员以及由国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员。

(2)财产公开法律制度又称公职人员财产公开法律制度,是指在法律规定范围内的国家国家公职人员及其近亲属在一定的时间内,以一定的方式将其财产及其来源申报到有关部门,并由有关部门向社会公布,接受社会各界的审查与监督的制度。该制度被世界各国誉为“阳光法案”,是针对腐败的事前预防措施,并且经过多年的实践证实是一项行之有效的反腐利器。在国外,财产申报既包括财产的申报又包括公开于众,而在我国则将申报与公开分开来说,但是笔者认为,单单仅规定财产申报而不予公开这一做法不具有透明度,公职人员的行为仍得不到社会各界的监督,并不能有效的防止腐败的发生。要想达到目的,必须有决心有力度,财产既要申报也要公开,力求在阳光下接受全社会各界的监督,真正达到遏制腐败的效果。

2.我国目前针对公职人员财产公开法律制度的相关立法

权利要想制约国家公权力的前提是必须保证公众的知情权得以实现。如果公众连知情权都没有,更何谈对权力的监督与制约。目前公众最为关注的知情权就属对公职人员财产状况的了解。随着矛盾的激化,制定一部适合于本国发展的“阳光法案”已经是势在必行的事了。为了预防、遏制腐败,我国政府早在上世纪 80年代就已经关注,自从 1994 年第八届全国人大常委会正式将《财产申报法》列入立法规划以后,我国政府已经制定了一系列的公职人员财产申报制度的政策性文件,其中包括 1995 年由中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,2001 年由中共中央纪委、中共中央组织部联合发布的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》,2010 年由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》2。但是在实践中,由于这些政策性文件既在申报对象和申报范围方面的界定过窄,又在申报方式上始终停滞不前,从财产申报到财产公开一直是一条不可逾越的鸿沟,导致本应属于“阳光法案”的反腐效力并没有发挥出来。

二、建立我国公职人员财产公开法律制度的试点状况

(一) 公职人员财产公开法律制度

在我国的实践 公职人员财产公开法律制度在我国的启动和推进,早期来看,主要依靠于中共机构出台的一些自上而下的政策性文件,是从理论上推进的。然而随着社会发展的需要,对于公职人员财产公开法律制度的推进更应该落实到实践,所以后期,我国政府就将制度的建设重心转移到地方各级的试点上。近些年来,我国地方各级试点正积极探索和落实公职人员财产公开法律制度,进行了一系列的实践创新,积累了大量的宝贵经验。新疆阿勒泰地区公职人员财产公开试点的实践情况 2008 年 5 月 25 日,我国新疆阿勒泰地区出台《阿勒泰财产申报规定》,并于2009 年元旦率先在全国实行财产申报制度。同年 9 月 16 日,阿勒泰地区又正式开通了“新疆阿勒泰地区廉政网”,将申报的内容公布在廉政网上,这一系列的创举被外界一致誉为是我国财产公开制度的“破冰之举”。阿勒泰这一创举率先走上了实践的道路,预示着我国公职人员财产公开制度又往前迈出了关键性的一步。对于第一个吃“螃蟹”的新疆阿勒泰政府来说,被质疑、被担心是在所难免的。外界一些人较为担心阿勒泰此举是否也会想其他政策性文件一样,雷声大雨点小,没有任何效用,甚至是仅仅是一张废纸。但是,值得欣慰的是,新疆阿勒泰地区经过半年多的实践,交给全国人民的答卷还是令人欣慰的,其在中央出台的规定的基础上,也做了一些创新的改革,使其更具有实用性和可操作性。首先,新疆阿勒泰政府敢于将公职人员财产申报的结果公布在网上,公开接受全社会的监督。该种行为,实现了我国从公职人员财产申报到财产公开的跨步。只有将公职人员财产公布在“阳光”下,才能够好的接受人民群众的监督,才能实现财产申报的价值。其次,相比于中央出台的政策性规定,新疆阿勒泰地区出台的规定,扩大了公职人员财产申报的主体和申报的客体。正如新疆阿勒泰地区纪委书记吴伟平所说:“当下我国申报制度主要以收入申报为主,而非财产申报。然而,收入只是公职人员财产的一部分,最主要、最应该申报的则是那些隐形的,见不得阳光的收入。”再次,规定的公职人员财产申报形式趋于完善。规定了三种申报形式,分别为:初任申报、年度申报和离任申报,并将离任申报的时间延续到退休后的三年止,进一步健全完善了公职人员财产申报的种类。最后,创造性的建立了“139”廉政账户,这将大大的降低了公职人员的心理压力,减少他们的抵触情绪,使得工作能够顺利开展。

三、美韩两国实施公职人员财产公开法律制度......10

(一)美国公职人员财产公开法律制度发展概况 ...... 10

1.美国公职人员财产申报法律制度的实施进程 ......... 10

2.美国公职人员财产公开法律制度的基本内容 ......... 11

3.对建立我国公职人员财产公开法律制度的启示....... 11

(二)韩国公职人员财产公开法律制度发展概况 ...... 12

1.韩国公职人员财产公开法律制度的实施进程 ......... 12

2.韩国公职人员财产公开法律制度的基本内容 ......... 13

3.对建立我国公职人员财产公开法律制度的启示 ....... 14

四、建立与完善我国公职人员财产公开法律......14

(一)在立法上完善我国公职人员财产.... 14

(二)我国公职人员财产公开法律制度........ 15

1.公职人员财产公开主体的确定........ 15

2.公职人员财产公开范围和方式的确定...... 15

3.公职人员财产公开程序与时限的确定...... 15

4.公职人员财产公开的受理机构的确定...... 15

(三)完善相应的配套制度....... 16

(四)建立有效的监督机制....... 16

1.建立有效的专门机关的监督 ......... 16

2.加强媒体舆论监督机制......... 16

3.提高公众参与的积极性......... 17

结论

论文写到这里已经接近尾声了,通过对公职人员财产公开法律制度的研究,在理论上已经对该项制度有所了解。公职人员财产公开法律制度被誉为“阳光法案”,已经被世界上一百多个国家成功实行,并取得了显著的效果。它就像是一把“利器”,其遏制和预防腐败的作用是无可厚非的。这样一个被世界各国都推崇的制度,在我国却连实施的机会都没有,可以说这是一种悲哀,也是对于我国这样一个政治、军事、经济大国的讽刺。在笔者看来,相比于制度的不成熟,治理腐败的决心才是关键。不要再拿国情复杂做借口,究竟要有多复杂才使得一个制度在经历十多年的斟酌、研究还没有制定实施;究竟要有多复杂才能忍心看着人民一次次的在希望与失望的漩涡中徘徊。任何一个新的制度都是需要经历各种各样的考验和挫折,我们应该坚定信念、勇往直前。在这里,笔者也想尽自己的微薄力量,呼吁党和政府,尽快将公职人员财产公开法律制度纳入到立法层面,让这部“阳光法案”照亮整片中华大地。

参考文献

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优秀法律专业论文精选篇七

第一章世界上关于外层空间的理论和领空的概念

第三次科学技术革命使人类的外层空间活动能力大大增强,自此,人类的足迹不再限于底层大气,而延伸到了高层大气和外层空间。所以,分析空间权的有关理论,明确空间权的含义和确定各个主权国家和地区的领空范围是利用空间的前提。本章将简略介绍空间权的有关理论和领空的属性,并以此确定领空和外层空间的界限。

1.1关于外层空间的理论

外层空间相对于地球大气层来说虽然是虚无的,但也非不存在任何物质,其中包括密度极低的宇宙尘埃和氢元素,还有各种福射等。在现有理论上,除了上述可见物质和能量外,还包含暗物质和暗能量。外层空间与地球大气层之间没有明显的界限,因为大气的密度随着高度的增加逐渐减小。在国际法上,一个重要的问题是,能否根据罗马法“谁拥有土地谁就有土地上方的无限空间”的原则,认为国家主权范畴及于外层空间。在历史上曾有学者提出领空无限的主张,但是根据现实状况和可预见的未来,这种主张的影响力正在逐渐较小。现多数学者认为国家主权范围中的领空应当有一个上限,认为将国家主权向空间无限延伸没有实际意义。我国法学界将外层空间定义为“地球大气环境外的所有空间部分。所谓大气环境指覆盖地球的所有气层”。联合国和平利用外层空间委员会科学和技术小组委员会指出,目前还不可能提出确切和持久的科学标准来划分外层空间和空气空间的界限。目前,人类探索外层空间以及数以千计的飞船、人造卫星、航天展等围绕地球轨道运行的事实也表明国家的主权范围不能由地表向上无限延伸。1963年,联合国通过了《各国在探索与利用外层空间活动的法律原则的宣言》(《外层空间宣言》),确立了外层空间可由任何国家探索利用及任何国家不得将外层空间据为己有这两条原则。

1.2国家主权范围内的领空范畴

关于领空和外层空间的分界问题,存在有两种相对立的主张:空间论和功能论。空间论主张以空间的某种高度来划分领空和外层空间的界限,以确定两种不同法律制度适用的范围。功能论认为应根据飞行器的功能来确定其所适用的法律,如果是航天器,则其活动是航天活动,应适用外空法;如果是航空器,则其活动为航空活动,应受航空法的管辖;整个空间是一个整体,没有划分领空和外层空间的必要。就空间论而言,划分领空和外空的方法大致有如下几种意见:以航空飞行器的升限作为领空的极限高度,约30千米至40千米的高度。目前,人类航空史上飞得最高的的航空器是美国的SR-71 “黑鸟”高空高速侦察机,拥有三万米以上高度的飞行性能。以不同的空气构成作为领空和外层空间的界限。地球大气可分为对流层、平流层、高层大气,由此也产生了以数十千米、数百千米、数千千米的高度作为领空的主张,甚至有人认为只要是空气分子存在的地方就应当属于领空的范围。以人造地球卫星能够安全运行的最低轨道高度作为领空的上限,约100千米至110千米的高度。1975年,意大利外空委员会主张以海拔90千米的高度作为外层空间的底限;1976年印度尼西亚、巴西、哥伦比亚、扎伊尔、肯尼亚、乌干达、厄瓜多尔、刚果等八个国家联合发表《波哥大宣言》,主张各个赤道国家上空的那段地球静止轨道(约36000千米的高度)属于各该国的主权范围,这几个国家提出的主权要求使得外层空间的划分问题进一步复杂化;1976年意大利、比利时、阿根廷提出以100公里高度为准的主张;1979年,前苏联建议以海平面以上100千米至110千米的高度作为领空和外空的界限,并提出了各国将航天器送入轨道和返回地表有使用其他国家领空的权利;美日英等国则认为领空和外空的分界问题仍然非常棘手,根据各国的科技能力,划分领空和外空界限的时机仍不成熟。目前,外层空间和地球静止轨道的法律地位仍在联合国和平利用外层空间委员会的审议之中。

第二章现行外层空间法律制度概述和分析

2.1联合国制定的外层空间法律制度概述和分析

1958年,为了规范各国探索利用外层空间的行为,联合国成立了和平利用外层空间委员会,简称外空委员会。外空委员会先后制度了几个外空条约和协定,确立了一些利用外层空间的基本法律制度:(1) 1966年《关于各国探索和利用外层空间包括月球和其他天体的活动的原则条约》(简称《外层空间条约》);(2)1968年《营救宇航员、送回宇航员和归还发射到外层空间的物体的协定》(简称《营救协定》);(3) 1972年《空间物体造成损害的赔偿责任公约》(简称《责任公约》);(4) 1975年《关于登记射入外层空间物体的公约》(简称《登记公约》);(5)《指导各国在月球上和其他天体上活动的协定》(简称《月球协定》)。或创立在南极洲的任何主权权利。在本条约有效期间,不得提出对在南极洲的领土主权的任何新要求或扩大现有的要求8”。《联合国海洋法公约》规定“公海是不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域以内的全部海域9”。因此,《外空条约》和《联合国海洋法公约》具有相似的宗旨,《外空宣言》赋予各国对其领土上空一定高度以下的空间具有领土主权,但是除此以外的空间就具有国际空间属性,即外层空间。在《外空条约》第一条规定之下,明确了外层空间是全人类的共同财产而非个别国家的私有财产,确立了各国利用外空的基础。事实上,《外空条约》的这一共同利益原则在现实中不能得到有效的贯彻执行,究其原因是因为各个国家的经济发展水平和科技力量严重失衡。发达国家如美国、俄罗斯、西欧诸国,其太空能力一直走在世界的前列,而广大发展中国家,特别是一些落后国家,如非洲和拉丁美洲诸国,经济和科技严重滞后于发达国家,其外空活动能力甚至不存在。人类的外空活动首先是以地球为基地,由近及远向深空开拓,由于发达国家数十年间已将近地空间资源占据,发展中国家的太空活动能力也受到极大钳制。从这里可以看出,共同利益原则和自由探索原则在现实中不可执行,只能有赖于落后国家的快速发展和缩小南北差距。

第三章现行国际外空法的主要缺陷和不足.......... 15

3.1国际外空法中的基础概念存在的问题........ 15

3.2缔约国国内立法和国际条约........ 16

3.3外空利用商业化带来的新问题........ 17

3.4外空法中环境保护条款的缺陷和不足........ 19

3.5外空法中有关外空军事化规定的片面性........ 20

3. 6外空法中责任条款有关环节的缺失........21

第四章国际外空法完善的举措........ 23

4. 1加强联合国在外空立法领域主导性地位........ 23

4. 2联合国五大外空法的完善和修订........ 24

4.3各国国内外空立法和国际外空立法协调........ 25

4.4保障国际外空法有效执行的措施 ........26

第五章联合国和各国外空立法 ........27

5.1我国目前外空立法现状和分析........ 27

5.2联合国和各国外空立法对我国的积极作用........ 28

5.2.1我国外空立法的主体和基本框架........ 28

5.2.2我国外空立法的主要内容........ 29

结论

外层空间法学作为一门新兴的法律科学,出现的时间很晚。但是,数十年来,各国外空活动频繁,对外空的利用呈现出多样化态势。因此,人类丰富的外空实践活动,为外空法学的研究提供了良好的素材。从外层空间国际立法和国内立法以及有关法律适用来看,外层空间法中的空白区域还有很多,具体的立法工作远远未达人们预期。尽管如此,有几点仍可确认:第一,外层空间法学作为法学领域的后起之秀,可以借鉴其他部门法学数十年乃至数百年来积累的文化成果,对促进外空法的完善和修订具有十分重要的作用;第二,在现阶段,国际外空法中虽然有很多空白,但是在当前国家国内空间立法迅猛发展的今天,明显地前后两者己形成一种相互促进、相互弥补的趋势;第三,伴随各国航天事业的蓬勃兴起,外空法也正在朝着更深的层次和广度发展,在未来也必将成为国际法中一个重要的法学分支,指导各国在外空活动中的秩序。

外空法自从产生之日起便将人类的法律适用区域延伸到了外空,从而将法律规制的区域由二维变成了三维。但是,在外空这一不属于任何国家拥有主权的区域,想要建立起良好完善的行为秩序,实属不易。空间科技的进步使得人们利用外空的行为越来越呈现出多样化趋势,以往的空间立法早已不能适应当前的需要。并且,对于涉及核心利益的事项,以签订国际条约的方式确保各国利用外空的秩序,至少在当前还是一个遥远的目标。所以,外空立法及实践仍任重道远。各国外空立法和国际外空立法为我国的空间立法提供了宝贵的素材和经验。尽管我国的外空立法现在仅停留在理论阶段,但是我国目前蓬勃发展的空间产业状况和有关立法,无疑为我国的外空立法提供了现实基础。最后,笔者相信,通过对当前空间立法的分析研究,指出其中存在的问题,并提出相应的对策,可以发现,外空利用法律化趋势正在成为事实:首先,有关立法工作正在有序进行,法律规制的对象和保护的法益正在具体化、细节化;其次,外空活动的频繁和行为方式的多样化趋势,也为人们实施外空立法增添了动力。所以,笔者也相信我国的外空立法也会彰显出自己独有的特色。

参考文献

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[10]张乃根.国际法原理[M].北京,中国政法大学出版社,2002年12月1日

优秀法律专业论文精选篇八

引言

随着人们生活水平的不断提高,人们对于环境污染的关注程度越来越高。近年来公益性环保组织越来越多,学术界对于环境保护立法的讨论也从未间歇。然而现实是人们关注的视点总是集中在对其生活环境产生直接影响的事物上,例如饮用水污染、大气污染等,但是对于农业用地土壤污染这一间接影响其生活质量的环境污染呼声不是太高,相当一部分的民众对农业用地土壤污染甚至没有清醒和基础的认识。当前我国农业用地土壤污染问题已经相当凸出,污染形势不容乐观。西安晚报在2012年12月份曾经就土壤污染做出专题报道,在报道中对我国当前的污染形势做出了总体上的描述:“目前我国有2000万公顷耕地受到重金属污染,约占耕地总面积的五分之一”。?由此可见,当前我国农业用地土壤污染的形势已经相当的严峻。但是,国内并没有专门针对防治土壤污染的法律,对于土地污染的法律规制散落于一些其它法律中,这些法律规制针对的对象主要是固体废弃物、水体、大气等,因而不能很好的解决土壤污染这一重要的问题。我们放眼向外,日本早在1970年就制定了相关法律,很好的解决了土壤污染这一新问题。据上所述,完善我国农业用地土壤污染防治法律制度对于当前保护农业用地土壤具有积极的意义,同时也符合国际环保发展潮流。环境保护资源委员会已经在04年两会期间,向全国人大常委会提出了土壤污染防治工作建议。尽管当前土壤污染立法工作尚未启动,但是这一事例已经证明对农业用地土壤污染问题己经开始关注和重视。完善我国农业用地土壤污染防治法律制度不仅事关“土地”的安全,保障作物生长所需土壤的安全,同时也对其它环保工作有着不可忽略的积极意义。

我国学者已经从许多方面对土壤污染问题进行了探讨,其中王伟在《从国外土壤保护立法看我国土壤保护立法》一文中指出要借鉴英国、日本的相关法律制度,从立法方面来阐述如何构建我国的防治土壤污染法律。浙江农业科学院农产品质量标准研究所的于国光在《关于我国土壤环境标准的思考》文中,论述了完善我国土壤环境标准应考虑土地利用方式及地域的差别。梁剑琴认为由于土壤环境是不断变化的,应当根据土壤的利用目的来制定土壤物质含量的标准,而不应当以先前的标准来整治。这些学者的建议对于我国完善农业用地土壤污染防治法律制度具有借鉴意义。本文主要主要是从预防、构建我国土壤污染整治法以及完善监管制度和相关法律责任方面论述如何构建我国农业用地土壤污染防治法律制度。作者在拜读他人著作以及相关法律的基础上,且在导师的指导下写作本文。在逻辑结构上,依次为当前土壤污染现状、国外相关法律的规定、现行法律的规定及对其反思、完善相关法律制度的建议。

一、农业用地土壤污染基础理论研究

(一) 农业用地土壤污染的概念

农业用地土壤污染的概念尚无明确的定论,笔者在查阅有关学者对土壤污染概念解释的基础上进而总结其概念。陈怀满在《环境土壤学》一书中,详细的阐述了他对土壤污染的理解:人为因素有意或无意地将对人类本身和其他生命体有害的物质施加到土壤中,使其某种成份的含量高于原有含量,并引起现存的或潜在的土壤环境质量恶化现象。?也有学者将土壤污染解释为“进入土壤中的有害物质超出土壤的自净能力,导致土壤的物理、化学和生物性质发生改变,降低农作物的产量和质量,并危害人体健康的现象。”②以上两种观点可以说代表了如今关于土壤污染内涵的两个主要观点。第一个观点认为,人类的活动改变了其中原有的物质元素,导致土壤环境质量恶化;第二个观点在第一个观点的基础上更进一步的认为物质元素的改变导致生长在此的植物受到其消极影响,产生对植物或者植物通过食物链对周围环境造成危害的结果。这两个观点都承认土壤物质元素的改变,差异在于物质元素的改变是否会会对人或者动植物造成危害。笔者认为土壤污染的含义应当包括两个方面,一个方面是人类的活动引起土壤物质元素种类、含量的增加或者减少;另一个方面是物质元素的改变会导致周围生态环境的恶化或者恶化的危险系数增加。因此,农业用地土壤污染可以定义为,人类在从事生产、生活等活动的过程中产生的污染物进入种植业所需的土地疏松层即土壤中,污染物的数量和增长速度超过了土壤自身的净化速度,导致农业用地土壤中物质元素的改变,原先的生态平衡被打破,致使农业用地周围生态环境发生变化、植物发育生长异常乃至人类的身体健康受到危害。

(二) 我国农业用地土壤污染的现状

伴随着我国人口总量的持续增长,城镇化、工业化进程的加速,科学技术的突飞猛进,人类活动产生的废弃物不断增加,人类活动对环境的影响也越来越大,环境污染形势日益严峻。在这样一个环境污染大背景下农业用地也难逃被污染的命运。当前污染的现状主要表现在以下几个方面:我国农业用地土壤被污染面积如何、程度怎样,我们可以通过官方数据来了解。而从2010年以来,环保总局并没有对外公布相关数据,因此笔者在查阅相关文献时,只能从2004年的数据来进行分析。“我国受镉、砷、铬、铅等重金属污染的农业用地面积近2000万公顷,约占农业用地总面积的1/5,其中工业‘三废’污染农业用地1000万公顷,污水灌概的农田面积已达330多万公顷。”①从2004年公布的数据看,我国已经遭到污染的农业用地面积较大,占据全部农业用地的五分之一,同时随着工业产值的逐年上升且治理措施的缺失,我国遭受污染的农业用地面积可能会逐年上升。大面积的农业用地遭到污染已经成了不争的事实,在一定程度上说明我国农业用地被污染的面积有着增大的趋势。

二、国外对农业用地土壤污染防治的法律规定.......... 7

(一)对日本《农业用地土壤污染防治法》的考察.......... 7

(二)对美国土壤污染防治法律制度的考察及借鉴.......... 9

三、我国法律对农业用地土壤污染的规定及反思.......... .11

(一)我国农业用地土壤污染防治法律制度的现状.......... 11

(二)对我国农业用地土壤污染防治法律制度的反思.......... 12

四、完善我国农业用地土壤污染防治法律制度..........16

(一)农业用地土壤污染预防法律制度构建.......... 16

(二)构建农业用地土壤污染整治法 ..........18

(三)构建农业用地土壤污染监督管理制度.......... 20

结论

在我国,农业用地土壤污染是伴随近现代工业化发展、传统农业向现代农业转变的过程中逐渐凸显的环境污染问题。由于,在防治农业用地土壤污染方面无相关法律可以依据,治理农业用地土壤污染实际上处于无法可以依的状态。当前,人民越来越关注自身周围生活环境的好坏,同时对于食品安全的要求也越来越高,为此,防治土壤污染无论是从改善居民生活环境来说还是从提高食品安全角度讲,都有其必要性和现实性。我国应当在借鉴国外相关国家在这一方面的立法经验基础上,且结合我国的实际情况,尽快构建和完善我国的农业用地土壤污染防治法律制度。笔者由于能力知识有限,对于我国农业用地土壤污染防治法律制度完善的设计有许多不足之处,希望越来越多的志士仁人能够在这一领域深入研究,不断完善我国农业用地土壤污染防治法律制度。

参考文献

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[10](美)埃克霍姆(E. P. Eckholm),《土地在丧失》,黄重生译,科学出版社1982年版。

优秀法律专业论文精选篇九

第一章李阳离婚案案情简介及争议问题

1.1案情简介

1999年,李金从美国來到中国。1999年4月李阳与第一任妻子在广东协议离婚,但是2000年5月李阳与第一任妻子又在广东办理复婚。与此同时,李金幵始在李阳创立并经营的李阳疯狂英语教育学校担任美籍英语主编,与李阳开始共同的工作生活。2002年5月,李阳与李金的第一个女儿在美国的宾夕法尼亚州出生;2006年11月李阳与前妻在广东再次协议离婚。2006年、2008年,李金先后在北京为李阳生下两个女儿。在二人共同生活期间,李金与李阳分别于2005年和2010年在美国内达华州和北京先后两次登记结婚。从1999年到2011年这12年间,李金不但在李阳创立并经营的疯狂英语教育学校参与对学生的英语培训工作,而且还为学生以及培训学校录制了大量的英语音像制品,甚至在怀孕期间还不停地撰写英语培训书籍。但是如此美满爱情也遭遇了滑铁卢。李金2011年8月31日在微博上陆续曝光了一系列的受伤照片,声称遭到来自李阳的家庭暴力。2011年9月9日,李阳与妻子李金在团结湖派出所签订了一份和解协议。和解协议的内容包括:1、李阳做出公开道歉;2、承诺不再发生家庭暴力;3、为某妇女协会象征性捐款1000元;4、接受心理咨询师帮助。随着舆论谴责的加剧,李阳随后于2011年9月10日在微博中第一次公开承认实施了家庭暴力一事,并在微博上公开向妻子李金和三个孩子道歉。随后,双方决定离婚,但是并未达成协议。2011年10月24日,李金向法院提交诉状,起诉离婚。2011年12月15日,李阳离婚案一审在北京市朝阳区法院开庭。2012年3月22日,案件二审开庭。经过法院调查,李阳名下房产达2.2处,存在隐匿财产的嫌疑。2012年8月10 1=1,李阳与李金的离婚诉讼案件在朝阳区法院第三次JT?庭审理。李金要求追加5万元精神损害赔偿。2013年2月3日经过四次开庭审理,这场漫长的跨国婚姻在朝阳法院奥运村法庭终于有了定论。法院判定夫妻双方感情已破裂,准许离婚。李阳的三个女儿继续由李金抚养,但是李阳需要为三个女儿每年支付30万元的抚养费,直到三个孩子年满18岁;李金另外分得1200万元的财产折价补偿。而分别位于广州、深圳的10套房产及房屋贷款归李阳所有。另外,此次法庭还认定李阳构成家庭暴力,并最终导致婚姻破裂。李金当庭拿到有效期三个月的人身保护令。

第二章案件所涉及争议问题的法律分析

2.1李阳的行为能否被认定为家庭暴力

2. 1. 1对家庭暴力的概念、成因、特点与危害进行分析

家庭暴力的表现形式多种多样,主要体现在身体或者精神方面的摧残或者伤害。相当一部分人会采取殴打、捆绑、限制人身自山等方式。家庭暴力与虐待又有着一定的区别。虐待是家庭暴力长期作用的结果。法律规定长期的家庭暴力构成虐待。家庭暴力表现形式的多样化是人们难以估计的。有些家庭暴力的施暴者会使受害者感到精神上的威胁,使受害者处于一种不自由的氛围中,更多的家庭暴力的施暴者会使受害者的身体受到伤害。由此可见,家庭暴力带来的结果不仅会使受害者的身体遭受摧残,更可能会降低受害者的人格尊严。法律条文将家庭暴力的范围限定在家庭成员之间,一般认为家庭成员包括由于婚姻、血缘、收养关系而生活在一起的人群。例如己婚的男性对女性、父母对年幼的子女、成年子女对年迈的父母等,就像李阳离婚案件一样,家庭暴力的受害者多数为女性或者年幼的子女,但是并不排除年迈的老人、少数的男性或者残疾人也会成为家庭暴力的受害者。在原始时代,野蛮是人类的一项特征,相比之下家庭暴力本身具有一定的生物性,在社会和生物因素共同的作用下,家庭暴力这种丑陋的现象屡见不鲜。但是家庭暴力毕竟是一种野蛮的行为,家庭暴力会造成受害者的死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦,所以我们要釆取行动坚决抵制。自人类组成家庭以來,就伴随家庭暴力的发生。在引起家庭暴力的诸多因素之中,心理因素和生理因素无疑是最主要的两个方面。家庭暴力作为长久存在于婚姻家庭中的一颗毒瘤,在我国其成因主要有以下几种:(1)封建男权思想的影响。我国经历了长期的封建社会,期间在婚姻家庭的伦理道德上形成了敬老爱幼、执子之手与子偕老的传统美德,但同时父权、夫权、男尊女卑的思想也在孕育中发芽。作为中国几千年封建思想的残余,封建男权思想并没有随着社会形态的更替以及人类文明的发展而消失,至今仍然是影响家庭和谐形成家暴的一大因素。(2)工作压力过大。正如李阳离婚案件中一样,李阳曾在采访节目中明确的表示自己工作压力很大,甚至有时无法控制自己的情绪。随着现代社会市场经济的快速发展,社会竞争愈加激烈,人们生活节奏越来越快。为了城里的一套房,为了加薪,为了不被円益高标准的岗位所淘汰,夫妻一方或双方不得不付出大部分的时间与精力,与此同时对家庭付出或照顾的减少便不可避免。一个家庭的和谐是需要双方经营的,当矛盾积累到一定程度而愈加尖锐时,家暴便很有可能发生。笔者认为,家庭暴力的实施者至少在当时就存在心理障碍和品德问题。(3)夫妻感情危机。夫妻感情是维系婚姻稳定的关键因素,随着社会发展,在各种诱惑之下,曾经的山盟海誓不再.坚不可摧,夫妻感情面临严峻的挑战,一段没有感情的婚姻勉强的维持,家暴也很有可能会发生。

第二章案件所涉及争议问题的法律分析.......... 3

2.1李阳的行为能否被认定为家庭暴力......... 3

2.1.1家庭暴力的概念、成因、特点与危害......... 3

2. 1. 2李阳对李金的行为是否构成家庭暴力......... 7

2. 1.3李阳对孩子长期的不闻不问......... 7

2.2家庭暴力举证责任由谁承担......... 9

2.3本案离婚双方的财产应当如何分割......... 11

2. 3. 1双方同居期间的财产能否作为夫妻的共同财产......... 11

2. 3.2家庭暴力导致离婚无过错方能否.........12

2.4因为使用家庭暴力导致离婚对子女抚养权有何影响 .........13

第三章本案引发的思考:如何完善家庭暴力......... 14

3.1制定专门的反对家庭暴力法 .........14

3. 2完善我国反对家庭暴力的社会组织预防机制......... 15

3.2. 1现行法律规定的家庭暴力社会组织预防机制......... 16

3. 2. 2现行法律规定的家庭暴力社会......... 16

3. 2. 3家庭暴力社会组织预防机制的完善......... 16

3.3建立审理家庭暴力案件的专门法庭......... 17

3.4建立设施完善的受害者庇护所......... 18

3.5建立民事人身保护令制度......... 19

3.6建立家庭暴力医务人员报告制度 .........19

结论

近代资产阶级革命以来,人权被置于凸显的地位,妇女的人权也随着妇女运动的蓬勃发展而被置于社会公众的关注点上。越來越多的社会公众开始重视家庭暴力问题,有关案例一再被暴露在各大媒体的重要位置。家庭暴力已不再是私人领域的事情,这种社会现象理应得到法律的注视,受法律调整,以便给家庭暴力增加法律制约机制。笔者认为,反对家庭暴力,从法律的角度而言,是一个庞大的系统工程。但从社会的角度来看,法律防控只是社会综合治理的一个重要组成部分。对抗家庭暴力,应在加大立法、执法力度的同时,还需要全社会付出共同努力。笔者希望通过反对家庭暴力体制的建立,能够从根本上达到男女平等的状态,携手共创和谐社会。

参考文献

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优秀法律专业论文精选篇十

1. 关于劳动就业权概述

农业社会中劳动者主要依赖自给自足,现在工业社会的劳动者则是通过社会劳动来获的劳动报酬而生活的,现代工业社会促进了劳动就业权的产生。那么,现代社会就必须向劳动者提供其基本生活来源即为劳动者创造就业机会使其获得劳动收入来保障其生活。劳动就业权在现代社会中属于一项基本人权,是经济社会权利中的核心,是实现个人全面综合发展所必备的权利,国家对于劳动就业权的重视就是对人权的重视在一定程度上就是对人的尊重、社会的公平以及和谐社会的构建的重视。

1.1. 劳动就业权的定义

法学界众多的学者对劳动就业权有不同定义。关怀教授认为所谓“劳动就业权”是诸多劳动权利里边很最重要的权利,“也可称为就业权或工作权,指有劳动权利能力与劳动行为能力的有劳动愿望的劳动者依法从事有劳动报酬或经营收入的劳动的权利等等包含了平等就业权和职业选择权,是指劳动者享有的使自己劳动力与物质生产资料能够相结合实现职业劳动的权利”。林嘉教授则认为劳动权即工作权是个人的一项基本权利,即在宪法和劳动法的保护下,公民获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利。劳动就业权是劳动权中的一种权利,它还包含了狭义劳动权,主要有职业获得权、工作自由权、就业平等权、就业服务权、失业保障权等。因此,按照其本质特性所在,劳动就业权应被界定为是劳动者得向国家和雇主主张的、以获得和保持职业工作机会为核心利益,从而实现其生存与发展目的的劳动权利。就业权包括平等的就业权、工作的自由权、解雇时的保护权和失业时获得保障权利等项方面,这囊括了自由、利益、权能、赦免等权能因素,是一座新兴的权利,是兼工具性和目的性为一体的权利。

1.2. 劳动就业权的性质

就业权的性质在不同的社会制度下具备不同的特征。对于这种差别,日本劳动法学家石井照久教授提出了完全和限定劳动权的主张。他所说的完全劳动权主要是指具备劳动意愿和能力的公民享有要求属于自己的劳动机会的权利;而限定劳动权则主要是说具有劳动的意愿和能力的公民不可以在私营企业就业时且国家不可能为其提供劳动机会条件下,享有要国家支付一定的生活费用的权利。他的这一看法有助于区分在计划经济下和市场经济下就业权的性质差别。就业权于具备一般法律权利所当有的各个要素之外,还有一些别致的特质即就业权对于立法与司法实践的学理特质,特别是就业权的理论研究方面。其一,就业权是一种复合性的权利而非单一的权利。准确而言,它是通过工作的机会来获得和维持的一种权利群亦或者是权利族的总称。那么,我们可将就业权的内容具体分为一些单个的权利。就业权的这种复合性能够给就业权造成很大的影响。由于就业权中各项具体权利的性质与效用上的差异而难以从整体上划分就业权的性质和效力的具体情况,这些子权利也可能由于其属性上的交叉难以进行定位和归类,比如失业保障这项权力就不仅可以划分为于就业权范畴,还能归属到劳动法以外的社会保障权的范畴。其二,就业权具有工具性和目的性双重属性。一般而言,目的性权利的认定主要是指实体法上的一些权利却指向终极的实在利益,相反工具性权利则主要是说程序性权利。那么,就业权在法学上就是实体法上的一种权利,然而由于它并未指向终极的实在利益,因此从终极利益指向的角度来说它就是一种工具性的权利。在远古时代,劳动还不是人们生活的第一需要的时候,就业本身并不具有目的性,它只是一种维持生存与发展所必备的劳动报酬。然而这种劳动权的工具性和目的性是相对的,相对于团结权就业权就具有目的性,而相对于劳动报酬权来说就具有工具性。其三,就业权是一种新兴的权利,相关的法律制度也是新的,且到目前为止还处于不断持续发展中。所以,就业权的定义还不够成熟,权利的划分也不完全明确。目前比较成熟的民法、刑法等较早完善的法律基本不存在这种现象,而很多新兴的法律,诸如社会法、人权法等法律则还是比较常见的。当然,这正是相关领域之学术理论研究所应该努力予以澄清和阐明的现象和问题。

2.劳动就业权的具体内容

2.1 劳动者的自由择业权

市场经济条件下,所有的经济活动都处于某种市场关系中,市场机制则是推动生产要素的流动和资源优化配置的一种基本机制,在市场这只“看不见的手”的作用下,劳动市场这种最基本的市场要素对劳动资源的优化配置具有非常重要的作用。在法律上,市场机制主要指的是意思自治或者说是契约自由,而劳动就业权所体现的就业关系本质上是一种市场关系,应当适用民法上的契约自由原则,劳动就业权是劳动者基于拥有与适用于劳动者个人领域,劳动者在什么时候什么地方被什么人使用劳动力是其自由决定的事,也就决定了在市场经济的前提下,就业机会的提供与取得都是按市场机制的要求进行。首先在自由市场经济的原则下,劳动者可以通过个人的手段经过本身的自主努力来获得其就业的机会,这属于劳动者个人的自由的范围,主要依靠劳动者的自我判断,是一种个人的自我行为的。因此,劳动者具有自主择业权,这是劳动者自身人格独立和意志自由的法律体现。

3. 我国劳动就业权的现状及其原因 .........10

3.1 我国转型时期劳动关系的现状及问题 .......10

3.2 我国劳动就业权的立法现状......12

4. 国外劳动就业权保护制度及实践 .........13

4.1.美国劳动就业保护制度 ...........14

4.1.1.美国保护劳动就业权的主要内容 ......14

4.1.2 美国外贸法保护劳动就业权的特点.........17

4.1.3 美国外贸法保护劳动就业权对我国的启示 ....20

4.2.英国反就业歧视法的法律救济 ......22

4.2.1 英国经验与中国反就业歧视法的完善 .........23

5. 完善我国劳动就业权的一些建议 .........23

5.1 从立法上来保障劳动者对的劳动就业权......23

5.1.1.宪法就业政策条款对劳动就业权....24

5.1.2 我国禁止就业歧视规范的法律完善 ....26

5.2. 通过加强劳动执法....27

5.3 通过司法制度的完善来从司法........28

5.4 通过采取不同的劳动关系调整模式........29

结论

无论在哪个国家,公民劳动就业权都是一种基本人权,在我国来说,它是一项宪法性的核心权利。本文通过对我国当前劳动力市场现状的分析,落实对我国公民劳动就业权的保护,应当从社会保障立法、劳动就业立法、劳动司法制度、各个方面予以加强和完善。相信经过一系列的规范、合法的劳动者就业政策和政府协调的机制以及规范的执法工作体系的建立,我国劳动者的就业问题和执法人员的执行工作将得到强有力的法律后盾的支持和保障,这对今后我们来解决中国就业问题这个大难题一定可以发挥巨大的推动作用,这些对实现我国经济的稳步增长和扩大我国劳动者就业的良性互动上,对构建我国新时代的社会主义和谐社会将做出更大的贡献。

参考文献

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