本文是一篇法律论文，法律是由享有立法权的立法机关（全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会）行使国家立法权，依照法定程序制定、修改并颁布，并由国家强制力保证实施的基本法律和普通法律总称（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
优秀法律专业论文范文篇一
一、 未注册商标法律保护概述
（一） 未注册商标的概念和特征
对于未注册商标的概念，不论是在理论或立法中，都很难给它下一个准确、完整的定义。国内对其表述不一，其中比较有影响的是：（1）与注册商标相对应，未注册商标是指经营者已经使用并能够起到与其他商品或服务相区别的未向国家商标主管机关申请注册的商标。1(2)未注册商标是指自然人、法人或其他组织实际使用而未申请注册或申请注册未被商标主管部门核准以及正处于申请注册程序的商标。2（3）与注册商标相对应，未注册商标是指虽未履行现行《商标法》的注册登记程序，但能够区别不同经营者商品或服务的商业标记。《商标法》第10 条有关于商标的禁止性规定不仅适用于注册商标，对未注册商标也同样适用。既是禁止性规定，则任何单位和个人均不得违反。综上所述，由于我国目前关于商标的法律未能给未注册商标一个准确的定义，导致出现各种不同的表达方式。不过根据我国《商标法》对注册商标的定义，可以推出未注册商标是指未经商标主管机关注册的商标。2.未注册商标的特征区分不同商品或服务的不同生产者和经营者，是一个商标的主要功能，从这一点来说，它是产品的识别标记。未注册商标作为一种商标，自然具有商标的信息性、显著性和从属性的特点，这些特点使得商标成为附属的商品或服务的一种权威的印记，3再加上未注册商标本身独有的特点，未注册商标具有以下四个特征：该信息是生产经营者与消费者之间的沟通桥梁，通过商标所蕴含的商品或服务的来源、质量、价格等信息，消费者进行自由选购。在这种方式中，生产者或经营者所赋予商标的价值才能显现。消费者通过商标代表的信息能够快速掌握所需购买商品或服务的内容，节约了时间和成本，获得预期商品。生产经营者业能够推销自己的产品，获取利润，达到“一标两得”的目的。
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（二） 未注册商标法律保护的必要性
近年来，我国商标的注册量大量增多，已超过美国跃居世界第一位，但是这个数量对于未注册商标的数量来说，仍然是少数。目前我国的商标法主要是对注册商标的保护，未注册商标只能保护的很少。因此，未注册商标的保护势在必行。商标是商品信誉的象征，商标在使用过程中凝聚了一定的商业价值。这些成为区别商品或服务的主要原因，能够在很大程度上影响消费者的购买，很多消费者都是认牌购物。商标所代表的商誉能够使企业提高竞争力，在优胜劣汰的市场经济制度下，一些企业通过仿冒、假冒他人商标的方式搭便车，获取不正当经济利益。这种行为不仅损害了其他竞争者的合法权益，也损害了消费者的利益，使消费者不能买到目标产品或浪费更多时间辨认产品，严重扰乱了市场秩序。不论注册与否，商标都凝结了企业的商誉，是企业的无形资产。与注册商标的强有力的法律保护相比，未注册的知名和驰名商标在市场经济中受到不正当侵害的反映更大。因此，应对未注册商标进行法律保护维护市场竞争秩序。商标是企业的财富，如果仅因为其没有注册便不予保护，放任他人随意使用，必然会导致恶意抢注及其他不正当竞争事件的发生。即是任意他人侵占企业商品或服务的商业信誉，谋取暴利，这显然违反了公平、正义的市场竞争机制。
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二、 两大法系对未注册商标法律保护之考察
（一） 英美法系国家（地区）对未注册商标的法律保护
英国对商标采取的是混合原则，即可以通过使用获得或注册获得。在先使用权是英国对未注册商标权人进行保护的主要手段，也就是说，根据在先权利以及使用在先的原则，未注册商标使用人可以对其使用的商标请求确认具有法律效力，并保护其权利不受侵犯。1862 年，英国颁布了《商标法》，这是英国首次关于商标的成文法，1905 年英国又颁布了《商标注册法》，注册成为另一个在英国寻求保护的途径。只要在先使用人能够提出证明自己最先使用商标的证据，就能对其未注册商标赢得法律保护。英国对未注册商标的保护，在普通法上主要是通过与商标制定法相并行的“假冒”之诉来进行的。1994 年英国颁布的现行《商标法》规定将“假冒”之诉所保护的未注册商标所有人应当获得的权利是“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的绝对理由”之一。因此，即使在英国推出了商标注册制度，普通法和衡平法仍然对未注册商标给予法律救济。
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（二） 大陆法系国家（地区）对未注册商标的法律保护
日本在 1884 年颁布了《商标条例》，此后随着经济社会的发展不断完善。其《商标法》第 32 条明确规定，不是由于不正当竞争的原因，在日本注册与他人相同或近似的商标，在申请之前，已经被相关消费者所知晓作为识别商品或服务的标记，那么在先使用者继续在其原有的商品或服务上使用该商标专用权，业务继任者也同样如此。另外，法律还规定，对他人未在日本注册的驰名商标刻意进行复制、模仿或翻译并使用在与之相同或相类似的商品或服务上，容易引起消费者混淆的，那么该商标将不能被核准注册并对其禁止使用。由于商标法律不能对未注册商标进行较好的保护，日本又颁布了《反不正当竞争法》，该法规定，使用与他人周知商标、名称、产品容器或包装和装潢相同或相似的标识，或出售、出口确定的商品或服务，使商品与企业的联系混乱的，那么利益受损害的商标持有人可以要求停止该行为。在这里，周知商标通常是指在本地知名的商标。因此，日本对未注册商标的保护采用双轨制，一方面通过《商标法》的在先使用权维护未注册商标使用人利益；另一方面对当地知名的未注册商标又通过《反不正当竞争法》进行有效保护，维护市场竞争秩序。
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三、 我国对未注册商标法律保护的现状 ......11
一）对普通未注册商标的法律保护..........11
1.立法现状.....11
2.司法实务中的情况..........12
（二）对有一定影响的未注册商标的保护.........12
1.有一定影响商标的界定.........12
2.对有一定影响的未注册商标保护的法律规定........14
三、 我国对未注册商标法律保护的现状 ......11
（一）对普通未注册商标的法律保护..........11
1.立法现状.....11
2.司法实务中的情况..........12
（二）对有一定影响的未注册商标的保护.........12
1.有一定影响商标的界定.........12
2.对有一定影响的未注册商标保护的法律规定........14
（三）对未注册驰名商标的法律保护..........14
1.对未注册驰名商标保护的法律规定..........14
2.司法实务中的情况..........15
四、我国对未注册商标法律保护的完善.........16
（一）我国对未注册商标法律保护存在的问题........16
1.未注册商标在商标法上尚未有独立的法律地位....16
2.对未注册驰名商标的保护程度不够..........16
3.相关法律中许多规定模糊，操作性差......17
4.《商标法》和《反不正当竞争法》的关系没有融合互补.........17
（二）完善未注册商标法律保护的建议......18
四、我国对未注册商标法律保护的完善
（一） 我国对未注册商标法律保护存在的问题
我国对商标权取得采取注册制度，对未注册商标的使用，《商标法》实行不禁止的措施。在保护注册商标的同时，也对有一定影响和驰名的未注册商标给予有限的保护。但是这种保护没有通用的原则规定。即使是《反不正当竞争法》也对未注册商标的保护有知名度的要求，通用的原则规定同样缺失。而对于未注册商标侵权人来说，他们正是看到了未注册商标，特别是普通的未注册商标在法律领域中没有独立的法律地位这一弱点，肆无忌惮的对未注册商标实施仿冒、抢注等不正当侵权行为，并且屡试不爽。因为在商标法和反不正当竞争法上没有规定专门的关于未注册商标的保护，当然也就不会产生与之对应的法律责任，这样侵权人的违法成本较低，自然也更加无所顾忌的实施侵权行为了。因此，总体上来说，未注册商标独立的法律地位并未被确立。
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结 语
在市场经济的今天，已经从过去的纯粹物力、人力、资金的竞争转变为以智力、知识和信息等无形资产的竞争，无形资产的价值已得到越来越多的重视。商标无论是注册商标还是未注册商标作为企业的重要无形资产，已经越发成为市场竞争中决定胜败的主要因素，如何防止恶意竞争者对未注册商标实施的侵害是商标的一大进步。目前我国对未注册商标的保护非常有限，我们应该在法律现有的基础上充分发挥作为商标法的兜底法—反不正当竞争法的充分作用，弥补单纯的商标法保护的不足。相关国际组织也有所建议，要想彻底解决法律保护中的一些问题，外部环境很重要，因此应为商标的使用创造一个良好的法律基础。我国目前对未注册商标所做的努力是值得肯定的，随着市场经济的发展，法律内容的完善将会为我国的商标制度发展提供较多的支持。商标制度的发展，使得未注册商标使用人的利益得到足够的保护，为其提供强有力的后台保障。本文从未注册商标保护的角度探讨了一些与未注册商标有关的法律因素，但是由于本人能力和时间有限，有些问题还有待更进一步的讨论，比如普通未注册商标是否保护的问题、驰名未注册商标保护范围的问题。本文对未注册商标法律保护问题的研究仅仅是市场经济前提下的一个开始，它是在分析和借鉴了有些国家立法和司法经验基础上的一个结论。在探讨未注册商标存在的合理性、功能以及我国目前在法律保护上的现状之后，得出我们应当提高对未注册商标的关注度，加大力量构建一个与现代市场相适应，并能够为将来可能遇到的问题提供依据的完善的法律保护体系。由于本人学识有限，有些漏洞在所难免，只在于抛砖引玉之效。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇二
1 流域水污染防治的一般理论
1.1 流域水污染的界定
1.1.1 流域水污染的概念
流域水污染是随着水污染事件频发而逐渐被提出的概念。它是在水污染概念的基础之上，将水污染以流域为单位进行阐释。流域水污染具有水污染应有的所有特点，但基于其流域的特性，它又具备一般水污染所不具备的流域整体性。因此，在对流域水污染的概念进行界定之前，必须对水污染这个上位概念进行界定。韩德培先生在《环境保护法教程》一书中将水污染定义为：由于人类的生产和其他活动，使污染物或者能量进入水环境，导致水的物理、化学、生物或放射性特性发生改变，造成水质恶化，影响水体的有效利用，危害人类健康、生命安全或者破坏生态的现象①。根据这一定义，结合流域水污染的整体性，可以对流域水污染做这样的界定：由于人们的活动，使危害水安全的物质或能量进入流域水环境，导致流域水质整体下降，危害整个流域水环境的现象。流域水污染的流域整体性决定了对其防治必须从整个流域入手，将流域的上中下游、左右岸、干流和支流作为一个整体的系统，统一采取适当的保护和污染防治措施，避免按行政区域分段进行防治。我国丰富的水资源主要集中在各大江、河、湖中，这些江河湖在为我国提供丰富淡水资源的同时，也为沿岸地区经济的发展做出了巨大的贡献，其重要地位是不言而喻的。而流域是这些江河湖存在的基本形式，因此可以说，流域水环境质量直接关系着我国的水环境安全和经济的发展。以珠江流域为例，珠江流域是仅次于长江流域的一大流域，并且流经经济发达的珠江三角洲地区，珠江流域在给沿岸地区带去繁荣富饶的同时，也承担了巨大的人口压力，并且面临着各种严重的水污染。2005 年 12 月，由于部分企业违反法律规定向粤北北江排放含镉的污水，导致了严重的镉超标水污染事故，造成直接经济损失上百万元，并且直接威胁到下游韶关、清远、英德三个城市的饮用供水，影响了当地社会稳定。由此可见，流域水污染是不容忽视的问题。人们在强调最大程度利用流域水资源的同时，同时也必须认识到保护流域水环境的重要性，否则，损失的可能不仅仅是经济的繁荣。
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1.2 流域水污染防治的理论基础
流域水资源的自然特性决定了流域水资源具备公共资源和流动资源的双重属性。这两种属性决定了流域水污染的防治问题在以法律角度为出发点的同时，还要兼顾生态学、经济学的相关原理。“大地伦理学”由美国利奥波德提出，他认为“土地伦理是要把人类在共同体中以征服者的面目出现的角色，变成这一共同体中的平等的一员和公民，它暗含着对每个成员的尊重，也包括对这个共同体本身的尊重”。①这种思想强调从整体上把握人与生态系统的关系，避免单方的片面局部性。挪威学者奈斯提出了“深层生态学”，他认为生态系统不仅享有天赋权利，而且拥有自己的存在价值，并且这种价值不会以人类的意志为转移。生态危机的根源在于我们现有的社会机制、人的行为模式和价值观念，因而必须对认定价值观念和现行的社会体制进行根本性改造，把人和社会融入自然，使之成为一个整体，才可能解决生态危机。②“自然价值论”是由美国哲学家罗尔斯顿提出，他指出，生态系统具有其独特的价值，这些价值是客观存在的，尊重这些价值是维持人类与生态系统关系的长久之道。这三种理论构成了生态整体主义的基础，即其核心思想是：生态系统和人一样，也是享有天赋权利的，应该受到平等的对待，人类在对其利用时，必须尊重其固有的价值和属性，而不能盲目的以满足自己的利益为终极目标。
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2 国外流域水污染防治立法例及评价
2.1 国外典型流域水污染防治的立法例
泰晤士河、塞纳河、墨累—达令河、密西西比河等流域都是国外具有代表性的大河大湖，也是跨地区流域的典型代表。伴随着当地经济的发展和工业的兴盛，这些流域也都经历了先污染后治理的发展道路。由于政治体制、经济水平和文化传统等方面的差异，国外流域水污染治理主要有两种不同的模式：以美国、加拿大、澳大利亚为代表的流域一体化治理与行政区域管理相结合模式，和以英、法等欧洲国家为代表的流域一体化治理模式。本文从这两种模式中选择对我国具有借鉴意义的几个国家流域防治经验进行介绍。泰晤士河发源于英格兰的科茨沃尔德山，全长 402 公里，流域面积 13000 平方公里，是英国的“第二大河流”，沿途流经牛津、伦敦等 10 多座城市。泰晤士河不仅促进了英国经济的发展，还哺育了 “灿烂的英格兰文明”，因此被亲切的称为“母亲河”。19 世纪前，泰晤士河水质清澈、鱼虾成群、风景秀丽，是著名的鲑鱼产地。随着工业革命的兴起，大量未经处理的工业废水和生活污水直接排入流域内，导致水质迅速恶化，成为世界上污染最严重的河流之一。英国政府先后采取了一系列措施对泰晤士河进行治理，开始了英国水管理的“现代革命”。
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2.2 国外流域水污染防治立法的评价
2.2.1 建立以流域为单位的水资源保护法律体系
纵观各国水污染防治的成功经验，虽然各国采用的水管理体制各不相同，但是健全的水资源保护法律体系和确立以流域为单位的污染防治模式却是不谋而合的共通之处。以流域为单位，进行水资源开发利用和污染防治已经成为世界各国的共识。无论是泰晤士河流域还是墨累—达令流域治理的成功经验，都告诉我们必须遵循水污染的流域性特征，从流域整体出发进行污染的治理工作。以澳大利亚为例，在《墨累—达令流域协定》达成前，流域内各州都大量人力物力进行污染防治，但效果微乎其微，流域污染情况依旧严重；协定达成后，不仅水资源利用得到了合理的分配，减少了州与州之间的用水纠纷，还在一定程度上恢复了流域的水质，促进了州与州之间的合作。所以，以流域为单位进行污染防治是国际水污染防治的大势所趋，也是实实在在的可用之举。
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3 我国流域水污染防治现状及存在的问题 ......... 18
3.1 我国流域水污染防治立法现状 ...... 18
3.1.1 环境保护法中的相关规定 ..... 18
3.1.2 污染防治法中的相关规定 ..... 18
3.1.3 自然资源法中的相关规定 ..... 19
3.1.4 专门性的流域水污染防治规定 ....... 19
3.2 流域水污染防治中存在的问题 ...... 20
4 我国流域水污染防治的法律对策 ......... 26
4.1 制定统一的《流域水资源保护法》 ........ 26
4.1.1《流域水资源保护法》的主要内容..... 26
4.1.2 各流域制定具体的实施条例 ......... 28
4.1.3 促进相关法律之间的协调 ..... 28
4.2 重构流域水污染防治管理体制 ...... 29
4.2.1 确立以流域管理为主的管理模式 ..... 30
4.2.2 成立全国流域水资源保护委员会 ..... 30
4.2.3 各流域设置流域水资源保护委员会和保护局 ....... 31
4.2.4 明确流域管理机构和区域管理机构的分工 ......... 31
4.3 建立跨省的流域生态补偿机制 ...... 32
4.3.1 明确跨省流域生态补偿的补偿性质 ......... 32
4.3.2 细化跨省流域生态补偿的具体内容 ......... 33
4.4 严格流域水污染防治的法律责任 .... 34
4 我国流域水污染防治的法律对策
4.1 制定统一的《流域水资源保护法》
流域水资源管理和水污染防治统一立法的模式已经成为世界性的趋势，无论是英国的泰晤士水务局，还是法国的塞纳河流域委员会都采取了统一的立法模式，并为流域水环境的恢复作出了巨大的贡献。然而，由于我国采取自然资源法和环境保护法分立模式的现实，处于其下位的水事立法也只能采用这种分立的模式。虽然水事立法的分立模式存在缺陷，但本文是针对流域水污染防治展开论述的，主要研究的是流域水污染防治的问题，而流域水污染防治本身又是水事立法的下位概念，这就决定了不能为了居于下位的流域水污染防治而改变上位法分立的立法模式。然而，一层不变的遵循分立的立法模式又实在不利于流域水污染的防治。因此，为了更好的实现对流域水污染的防治，对流域水污染防治立法模式的选择，更多的应该倾向于采用统一立法模式，但是又要注意做好同上位法分立立法模式的协调工作。
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结论
刑事责任是对违法行为最严厉的处罚方式，也是合法权益最后的一道保障，因此，必须完善刑事责任制度，加大对违法行为的处罚力度。为了改变我国现行《刑法》对水污染行为处罚力度不够的现状，提出了以下两方面建议：首先，增加水污染刑事危险犯罪名。对危害结果的过度强调，不仅缩小了入罪行为的范围，也纵容了危害结果的发生，因此在水污染的刑事责任方面，必须考虑纳入危险犯的规定，将那些虽然没有产生直接的损害后果，但对环境和人体健康构成很大威胁的行为纳入到刑罚的制裁之下。一方面，由于污染后果尚未发生，危险行为的实质威胁程度还难以确切判断，同时鉴于刑法的谦抑性，就不能一刀切直接将其定罪，因此，建议将行政处罚作为这种危险犯成立的前置条件。另一方面，考虑危害后果尚未发生，对危险犯的法定刑期限也应低于结果犯。综上，在提高现行结果犯法定刑期限的前提下，建议将该罪名构成规定为：行为人因水污染行为经过行政机关处罚后，仍不改正，继续排污并可能造成水环境污染后果的，处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇三
1.人公司债权人利益保护的概述
1.1 一人公司的内涵及特征
一人公司专指一人股东需要支付公司所有出资或者唯一的股东拥有公司所有的股份。学界中对此种特殊类型公司的内涵的界定不同的学者有不同的观点和争论点，有的学者把一人公司称为独资公司，有的学者将一人公司定义为“如果一名股东所投入到公司的资本已经占据这个特殊类型公司注册资本的95%的比例的时候，那么这个公司实际上就相当于是一人公司了”。而本文指的一人公司包括原生型的一人公司也包括衍生型的一人公司，可以为自然人设立的公司，也可以是法人设立的公司。在我国的公司法中的一人公司仅仅指一人有限责任公司在现有的公司法的理论中，关于公司的特征有不同的观点，但是成立的法定性、经营过程中的营利性和股东的有限责任性三种通说的特征被大多数学者所赞同。尽管有些学者们在一人公司内涵的表述上有不同的观点，但是都同意一人公司是一种特殊的公司形态，而这种特殊性指的是该公司是由一个股东所拥有的。一人公司既与个人独资企业有不同之处并且与平常我们所熟知的有限公司也大相径庭。归纳起来这种与一般的有限公司旳差异性主要有，一人公司的股东仅为一个人，这里的一人包括自然人也包括法人，这个是一人公司与普通的公司较为重要的区别。在传统的公司法的理论中，大多数学者认为，公司的成立在股东人数上的要求应当是两人以上，大多数国家在本国的法律中也规定了公司的股东数量必须为复数，同时还规定了当公司的股东人数低于法律规定的人数的情况相关部门就应该要求一人公司必须退出市场经济的运行当中。但是这种特殊的公司形态股东的人数却是一个人，这种状态下一般公司的特定理论在一人公司面前其作用无法发挥。更重要的是大多数国家因为此种原因极力反对在本国设立一人公司。
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1.2 一人公司下债权人利益保护的必要性
由于一人公司股东的单一性，股东缺乏监督和制约，一人公司股东对公司的运行具有绝对的决策权，从而常常出现人格混同的现象此种状况下最大的受害者就是公司的相关利益人，因为一人公司的股东很可能利用法律的这种漏洞来侵害公司利益人的权利。因此，只有进一步完善我国一人公司相关制度，才能使债权人的利益得到保护，才能保证公司的财产充分而且能够有效的利用，同时更有利于公司规模的扩大从而以谋求更好的发展，才能够使得一人公司的设立有利于经济的发展和社会的稳定。在普通的公司实践运营中已经总结出了许多保护公司债权人利益的的制度，包括资本充实原则，资本不变原则等制度、公司内部的组织结构制约机制等一系列配套制度。然而在一人公司中，由于一人公司股东的唯一性，缺乏多数股东之间的相互制约，所以在普通公司中有效的保护公司债权人利益的制度在一人公司中很难实施，同时在一人公司这种特殊形态的公司中股东承担责任是有限额的即自己的出资额为限，这样股东的投资风险会大大降低，债权人利益受到侵害的可能性就大大提高了，一人公司股东的权力和获得的利益与一人公司债权人所面临的风险是严重不平衡的。在普通的公司中股东的人数是多个代表不同利益追求自身利益最大化的股东就自发的对其他的股东进行制约和监督，但是显而易见的是在特殊形态的一人公司中股东的人数是一个人也就不存在制约其他股东之说了，而且对于股东的财产和公司的财产的区分标准在实践中也是不容易衡量的。
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2国外对一人公司债权人利益保护的立法及对其的评价
2国外对一人公司债权人利益保护的立法及对其的评价
一人公司在英国的法律中得到了认可并取得合法的地位后，实践中运营的一人公司就巳经出现了对公司的债权人利益造成损害的情况，于是英国对一人公司债权人的利益保护规定了相应的保护公司债权人利益的条款包括：（1)创设了“揭开公司面纱”的制度。这个制度是在公司的实际运营中非常重要的能够确保公司正常运营的制度，起源于英国的“萨洛姆诉萨洛姆有限公司”案件，这个判例产生的直接后果就是公司法人人格否认理论诞生，当然各个国家也对此制度进行了高度的关注和探讨。这一制度在保护公司债权人利益方面的优点越来越得到了证实基于此种情况相继的各个国家在立法中将此制度引入，在各个国家的司法实践中也运用了此制度进行审判从而使得这一制度得到了很好的良性发展。（2)对公司成立时的最低资金进行了规定。英国对一人公司的成立规定了较高的资本金制度，这种较高的资本金在大多数国家中也是很少见的即设立一人公司最低的资本要求至少要5000英镑，这是成立公司的最低要求也是必要条件。（3)以公司成立的期限确定责任。英国立法规定如果一人公司的股东设立和连续掌控公司的期限足足达到了 6个月以上的，这种情况下该名股东就要对公司所负的债务无条件的承担责任。
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2.2对国外一人公司债权人利益保护立法的评价
法国为加强对一人公司债权人利益保护而确立的财务会计监督制度值得我国借鉴。从法国的相关立法中我们可以看出，法国对一人公司的会计监督制度进行了较为详细的规定，对会计监督人的选任以及会计监督人所制作出的表册的合法性问题都作了细致的规定，当然对一人公司的财务监督主体也进行了特殊的规定。法国一人公司的财务监督主体的主要职责是保证公司财务会计的准确合法同时向公司的监事会披露董事的一些违法的行为或者相关的会计文件的不合法的记载情况，同时会计监察人对公司的大的事务进行表态的时候与公司的高管人员意见不一致的时候，这种情况下就可以在公司召幵股东大会的时候出席会议从而能在会议上表述自己的观点，这样也能更好的促进公司的发展。同时对于公司的财务会计准确性具有重大保障作用的专业人员，会计监察人制度从公司内部监察方面保障了一人公司债权人的利益免于遭受损害。这种制度的存在也为公司债权人与公司交易的风险大大的降低了。会计监督人由董事从公认的会计师中选任，不允许一人公司私自委托会计师进行会计监督，同时还规定公司的财务监督主体要把自己作出的账簿在公司的公开薄上记载。法国通过这种设立会计监察人的方式对一人公司的财务会计进行监督，不仅对一人公司的健康运行具有重大的作用，而且对一人公司的债权人利益的保护也是非常有益的。这一点非常值得我国借鉴。
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3利益保护的立法现状及存在的问题.......... 12
3.1利益保护的立法现状.......... 12
3.2利益保护的规定存在的问题.......... 13
4完善我国一人公司债权人利益保护 ..........19
4. 1完善一人公司设立阶段的资本制度.......... 19
4. 2规范衍牛型一人有限责任公司 ..........19
4. 3完善一人公司运营阶段的信息披露制度.......... 20
4.4规定严格的财务监督制度.......... 21
4.5建立一人公司特殊的组织结构 ..........22
4. 5. 1明确董事对公司债权人的责任.......... 22
4. 5. 2赋予主要债权人决策执行中的监督权.......... 23
4. 5. 3完善监事制度 ..........24
4.6完善一人公司人格否认制度.......... 25
4.6. 1明确一人公司人格否认制度的适用条件.......... 25
4. 6. 2规定人格否认制度的具体情形.......... 27
4.6.3引入深石原则 ..........28
4完善我国一人公司债权人利益保护旳法律对策
4.1完善一人公司设立阶段的资本制度
对于公司设立之时的资本的数目如何设置要考虑如下的因素：投资者的资产是否充足、资金投入到公司后如何利用、一人公司和其他有限责任公司相比所承担的义务是否相平衡等。我国公司法对普通的有限责任公司的资本限额是三万元，而对于一人有限责任公司的资本限额是十万元，从有利于公司债权人利益的保护方面看，我们应该完善一人公司这种最低资本额和缴纳方式的强制性规定，因为如果一人公司的准入限制过高，会使得一人公司的设立者想尽各种办法去规避现有法律的规定先去成立普通的公司然后再通过其他的途径律将普通的公司转化为一人公司，这将给公司的债权人利益的保护会带来更多的困难。那么为了防止此种情况的发生我们可以降低一人公司成立的最低资本限额和强制性的缴纳方式，就像德国、法国等国家允许一人公司分期缴纳出资但是要提供相应的担保。另外，在一人公司资本的分期缴纳制度是否适用的问题，只要财会制度能够健全，监督体系完善，也不存在加大威胁债权人的风险。
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结语
一人公司在实际的运营过程中有其存在与发展客观条件和必然性。由于一人公司确实容易侵害公司债权人的利益，我国的公司法在确认一人公司的合法地位的同时，也对它无论是在设立阶段还是在运营阶段包括在其解散的时候都明文规定了许多的规制办法，这样的主要目的是让一人公司股东的利益和公司债权人利益的平衡。虽然在我国的公司法中为了保护一人公司的债权人的利益规定了很多的从公司成立到公司运营后的很多保护措施，但是仍然还有许多的不完善的地方。这些问题主要表现在一人公司的组织治理结构是不完善的、公司的财务监督制度不够严格以及一人公司的人格否认制度较为笼统和实践性不强，缺少对衍生型一人公司的规定，一人公司信息披露制度不够完善等等，这些都为一人公司在实践的运营中损害公司债权人利益留下了很大的空间。所以，在分析和借鉴了国外先进的一人公司立法的实践经验后，总结出了适合我国实际情况的相关的完善我国一人公司债权人利益保护的具体措施。这些措施包括：加强一人公司的财务监督力度、完善一人公司的组织治理结构、确认和规范衍生型的一人公司、完善一人公司的法人格否认制度及引入深石原则等完善建议。一人公司的法律地位得以确认的时间不长，作为近年产生的新兴事物，在其发展的过程中必然会遇到种种不同利益主体之间的矛盾。当然，只有在种种困难的情况发展，一人公司的立法和实际的运营才能在社会实践中得到提高，并逐步走向成熟。因本人的学识和实践的经验所限，本文关于一人公司债权人利益法律保护的研究和看法，肯定会存在一些疏漏和不足之处，还需要在以后的日子里更加努力的学习继续深入探索和研究。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇四
1 民间借贷风险监管的一般法理
1.1 民间借贷的涵义
1.1.1 民间借贷的含义
民间借贷是自古以来就存在的一种信贷形式，它既包括直接融资行为，也包括金融中介行为，还包括具有互助性质的资金融通行为。民间借贷一直以来都是国内外学术界关注的热点，但是对于民间借贷的含义，无论是国内还是国外，一直都没有一个确切的定义。国外学者对于民间借贷概念的界定一般是相对于正规金融而言的，多称为非正规金融（informal finance），是指未经政府相关职能部门批准并监管的、游离于金融法规边缘的金融活动①。Krahene 和 Schmidt 还指出:正规金融活动通过社会法律体系来执行交易，而民间借贷活动的交易执行则无需依靠社会法律体系②。由此可见，国外学者对民间借贷概念的界定主要是依据其是否处于相关职能部门的监管范围之内或金融活动是否依靠社会法律体系进行判断的。我国学者大多是从民间借贷的法律特征以及金融监管的角度出发来定义民间借贷的。例如，张书清认为“民间借贷是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场”③。凌峻岭则将民间借贷定义为“非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间以还本付息为内容的融资活动。④”孙昌兴认为“所谓民间借贷是指正规金融体系之外的不受政府监管和控制的，未受法律有效保护的各种投资和资金信贷活动。⑤”因此，民间借贷又被很多学者称为草根金融、地下金融、非正规金融、灰色金融、体制外金融等等。
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1.2 民间借贷的生成逻辑
首先，由资本逐利性引起的对潜在利益的追求是民间借贷得以生成的根本原因。中国人民向来就有储蓄的习惯，所以居民手中有着大量的闲散资金。另外，近十几年，随着市场经济的不断深化，民营经济蓬勃兴起，得到了快速发展。目前，民营经济已经成为我国经济增长的主力军，为我国 GDP 的增长贡献了卓越的力量。随着民营经济的发展壮大，积聚在民营经济实体手中的资金量也相当可观。自 2008年金融危机以来，我国出现通货膨胀，将手中持有的资金存入银行，只会使自己的资金缩水，投入股市，我国的股市又处于低迷期，房地产行业也受到国家宏观经济政策的调控，而且资金回报期长，所以人们便把目光转向了高利率、准入门槛低的民间借贷。居民以及民营企业家手中大量的民间资本为民间借贷的发展提供了充足的资金保障，人们对利益无休止的追求是民间借贷得以长期存在和发展的内在原因。其次，长期的金融抑制导致的资金供求不平衡是民间借贷产生的制度性原因。金融抑制理论是美国的罗纳德•麦金农和爱德华•肖针对发展中国家提出的金融发展理论，国外部分学者认为发展中国家的金融体系是不完全连接的，是相互割裂的，是二元的金融体系。而所谓的金融抑制就是指一国的金融体系不完善，金融市场机制不健全，政府通过对金融活动和金融体系的过多干预抑制了金融体系的发展，反过来金融体系发展滞后又阻碍了经济的发展，从而造成了金融与经济发展之间处于互相掣肘、双落后的恶性循环状态。
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2 域外民间借贷风险监管制度及评价
2.1 域外民间借贷风险监管制度
2.1.1 美国民间借贷风险监管制度
民间借贷在美国的金融市场中占有重要的经济地位，主要包括信用社、储蓄贷款协会、小额贷款组织、社区银行以及中小企业投资公司等形式，其中信用社是美国最基础、也是发展最完善的民间借贷组织，而社区银行是美国民间借贷发展的比较高级的形态。美国的信用社兴起于二十世纪初期的经济大萧条时期，经过一个世纪的发展与完善，现在美国的信用社制度已经逐渐成熟，其风险监管体系也日臻完善。美国信用社主要包括职业性信用合作社、行业性信用合作社以及社区信用合作社，它们分别是以同一职业领域、同一团体组织以及同一社区为基础发展起来的。美国对信用社采取的是由州政府以及联邦政府共同履行监管职责的双重监管模式。美国在对民间借贷风险进行监管的过程中十分重视法律的建设，从 1909 年美国马萨诸塞州实施的第一部信用合作社法案开始，各州都相继通过了本州的《信用社合法化法案》，1934 年，适用于全国的联邦信用社法案也由美国国会通过。直至现在，美国依然有联邦和州立信用社法案之分，每个信用社主体可以根据自己的实际情况和目的选择适用相应的法律设立州立信用社或者是联邦信用社，并分别在各州政府和联邦政府注册。对于在联邦政府注册成立的联邦信用社，由联邦信用社监管局对其进行监管。联邦信用社监管局于 1978 年成立，独立于美联储专门对联邦信用社实施监管。而为了协调各州对信用社监管过程中的冲突与矛盾，各州政府于 1965 年成立了“各州信用社监督专员全国协会（NASCUS）”以促进各州立信用社的和谐发展。
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2.2 对域外民间借贷风险监管制度的评价
2.2.1 完善的民间借贷风险监管主体制度
民间借贷风险监管制度的核心制度之一就是风险监管主体制度。法律应该明确规定风险监管的机构、监管机构的职责以及权限等等。通过对上述国家及地区民间借贷风险监管制度的介绍，我们发现域外民间借贷风险监管的主体往往不是单一的，而是多层次的。如美国，在行政监管方面，就分为联邦政府和州政府两个层面，有的民间借贷机构还要受到联邦储备银行和存款保险公司的监管，除了行政监管以外，同时还要受到行业的自律性监管。行业自律性组织职能的有效发挥，不但有利于民间借贷机构开展公平的竞争，而且有利于民间借贷的规范化发展。在香港，除了行政监管，行业自律性监管外，法庭也要对放贷人的资格进行审查，符合要求的才能申领牌照，各监管主体监管的侧重点是不同的，这样更有利于从多个角度对民间借贷的风险进行全面性的监管，预防民间借贷风险的发生。
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3 我国民间借贷风险监管的立法现状及其缺陷 ..... 18
3.1 我国民间借贷风险监管的立法现状........ 18
3.2 我国民间借贷风险监管制度的缺陷........ 19
3.2.1 民间借贷风险监管主体制度不完善......... 19
3.2.2 民间借贷市场准入制度不合理....... 20
3.2.3 民间借贷准入后风险监管制度不健全....... 21
4 完善我国民间借贷风险监管制度的法律对策 ..... 24
4.1 确立多层次的民间借贷风险监管主体制度........ 24
4.1.1 促进各政府监管主体协调监管....... 24
4.1.2 加强民间借贷行业自律性监管....... 25
4.1.3 强化法院的司法监管......... 26
4.2 完善民间借贷市场准入制度........ 27
4.2.1 合理限定民间借贷主体范围......... 28
4.2.2 注重审查民间借贷资金来源......... 29
4.2.3 适当限制民间借贷地域范围......... 30
4.3 健全民间借贷准入后风险监管制度........ 30
4.3.1 规范民间借贷合同..... 31
4.3.2 建立民间借贷登记备案制度......... 32
4.3.3 加强关联交易监管..... 33
4.3.4 强化流动性风险监管......... 33
4.3.5 注重审查借贷人的还贷能力......... 34
4 完善我国民间借贷风险监管制度的法律对策
4.1 确立多层次的民间借贷风险监管主体制度
目前我国许多政府部门对于民间借贷机构都有监管职能，监管主体混乱，而且我国立法对于各监管部门具体的监管职责与权限也没有予以明确规定，权责不明，导致在实践中若不出问题则无人监管，出了问题则各部门一拥而上，这不但降低了监管的效率，而且也使民间借贷市场中蕴藏了巨大的金融风险，扰乱了国家金融秩序。在民间借贷风险监管主体的设计上，学术界争议很大。有的学者建议由银监会下设立民间金融监管部，负责对民间金融机构的监督①。有的学者则认为应该将民间融资纳入中央银行的监管范围②。因为民间借贷有其独特的风险特点，所以有学者呼吁对于民间借贷风险的监管内容及监管手段应区别于正规金融，应该设立专门的民间借贷风险监管机构。笔者认为，如果设立新的民间借贷风险监管机构，虽然在一定程度上满足了监管专业性的要求，但是监管成本过高，出现行政不经济的现象，可行性较低。另外，民间借贷形式复杂多样、主体多元、分布范围广泛，这就决定了对于民间借贷风险的监管不可能由单一的监管主体实施。综上，我们应该在现有的监管体制下，整合协调各监管机构的职能与权限，提高监管效率，充分发挥各监管机构的监管作用。在实践中，我国对于民间借贷进行监管的机构主要包括中国人民银行、银监局、地方金融办、工商局等。结合目前我国的监管现实，我国可以借鉴美国和德国的监管经验，从不同角度赋予不同监管机构不同的监管权限，促进各政府监管主体之间的协调监管，而且其中应以银监局和地方金融办为主导。
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结论
由于民间借贷的业务范围逐渐突破了原有三缘的限制，信息优势逐渐减弱，使得其获得的借贷人信息在准确性和透明度方面有所下降，从而影响了民间借贷机构信贷决策的正确性。在此情况下，为了克服信息优势减弱所可能引发的信用风险，我国金融立法应当完善对借贷人还贷能力的审查制度，防止信贷过度集中。日本在2006 年的《放贷人法修正案》中明确的规定了放贷人必须对借款人的融资水平及偿付能力进行调查，而且详细的规定了审查方法以及最高贷款额度，有效的减少了民间借贷的信用风险。我国可以借鉴日本的立法经验，规定民间借贷机构在发放贷款前，应当对借贷人的收入水平、已在本借贷机构借贷的数额以及在其他借贷机构借贷的数额进行审查，综合借贷人的信用程度等因素决定是否对其发放贷款，而且对于发放的贷款数额应当规定一个合理的上限，日本将这个上限设定为年收入的三分之一，这将对抑制由于信贷过度集中而产生的信用风险起到积极的作用。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇五
第一章公司利润分配概述
1.1利润分配的来源
由于利润分配的来源不同，利润分配通常有三种标准：第一种是收入盈余标准，顾名思义，只有收入盈余可以用于分配；第二种是资本盈余标准，资本盈余通常来自股本溢价，是实缴资本的一部分，在未获得新的收入前，如果公司希望增加分配，一般会通过减资来变更法定资本为资本盈余进行分配;第三种是资本的分配，资本分配是对利润之外资金的分配，结果无异于抽回资本，这一现象极易发生在股利清算、公司回赎股票等情况下。由此可见，我国利润分配所依据的一般是收入盈余标准，公司总价值中可以用于分配现金股利的只限于利润部分。所谓利润，是企业在特定会计期间内的经营所得。根据会计制度，企业的利润一般包括营业利润、投资性收益、营业外收支以及补贴收入等。公司法所涉及的可用于分配的股利实为净利润，为利润总额减去所得税费用所得。
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1.2参与利润分配的主体
公司乃是市场活动中的细胞，其利益关系错综复杂，公司的日常经营活动通常伴随各种当事人和利益相关方的冲突和协调。就公司本身而言，其作为公司分配的“分粥方”，以留存利润的方式参与公司的分配，将留存利润作为公司的发展基金，以此用于扩大公司规模或者改进生产设备等事项，增强公司的竞争力，契合长远规划，实现公司的稳健发展。就参与公司利润分配的利益主体而言，公司内部的利益主体有股东、高管、普通职工；公司外部的相关利益主体有国家、债权人和其他一般社会主体。在国有企业中，债权人往往以金融机构的形式出现，由于其所有权主体为国家或者其派出或指定的机构，所以股东一说另当别论。公司法围绕价值的创造、价值的实现、利润的分配等设立了相关的强制性约定，以协调各种利益方的冲突，保护商事活动中当事人的权益。一般情况下，往往涉及如下主体：公司的设立，需要生产要素的集中，这就需要一个生产要素市场；公司的解散，不可避免流出资源，仍然需要一个市场来接纳收容。由此可见，要素市场不管对于企业的立和散，还是对于投资者的进与出都是不可或缺的。而私人的投资者不会去主动考虑维持要素市场所需的必要社会成本，例如，政府针对劳动力市场的失业救济等社会保障措施的支出、政府出台法律制度规制市场运行环境的投入，就不会计入到投资者的私人成本。在如此的情况下，企业和政府达成了这样的交易——政府提供法律、环境、治安、社会保障等公共产品，企业以纳税作为补偿。通过这样的“交易”，企业的外在成本实现了内部化。
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第二章围绕利润分配的各方利益冲突
2.1公司利益与国家利益的冲突
国家为了公共需要的满足和社会公共利益的维护，需要多种处理方式，其中一项重要的手段就是税收，同时，税收也是国家财政的一项主要来源。国家倚靠其较强势的地位，通过经济性重复征税的手段侵烛公司利润。所谓经济性重复征税是指同一征税权力主体或不同征税权力主体，对同一经济交易联系起来的不同纳税人的同一征税对象或税源的重复征税。国家的征收行为对企业的最后利润产生了直接影响，部分企业采取篡改利润的手段来少缴税款，常见的手段有账面上少列收入多计费用、利用关联交易转移利润、违规提高资产减值准备等。通过上述手段，减少了纳税额，增加了留存利润。
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2.2股东之间的利益冲突
2.2.1大股东与中小股东之间的利益冲突
公司的股东根据出资数额的多寡被分为大股东与中小股东。大股东与中小股东理论上同为公司的内部人，利益与公司的整体利益一致。但是他们之间的利益冲突却司空见惯，其主要是因为他们的利益来源不尽相同。中小股东一般只能通过股息收入和资本利得来获取收益。尤其对于非上市公司的中小股东来说，股票抛售受到诸多的限制。因此，股息收入或许成为其唯一的利益来源。大股东的境遇则恰恰相反。首先，大股东通过多种合法甚至是非法的手段获取利益，所以他们可以不计较股利。非法手段诸如挪用公司资产、挤占公司商业机会、炒作公司股票等。这些途径是法律明令禁止的，但是现实中却屡屡发生。在公司的设立阶段，发起人或通过高估非货币资产出资价值的方式以获取利益；或意图通过关联交易获取私利；或夸大筹办事务费用主张报酬；或倚仗势自己所把持的管理职位为自己发放高额的报酬。再者，大股东本能地不愿意分配股利。他们宁愿尽可能多的将资金留存在公司，以此控制和利用公司的资源。中小股东的出资在无形之中充当了控制股东的无息贷款，这无疑侵犯了中小股东的利益。
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第三章解决利润分配利益冲突的契约安排.......... 13
3.1公司利润分配契约安排的范围 ..........13
3.2公司利润分配契约安排的局限性.......... 15
第四章解决利润分配利益冲突的法律强制.......... 16
4.1法律强制的相关规定 ..........16
4.1.1税收法律制度.......... 16
4.1.2保护股东权利的法律制度.......... 16
4.1.3保护债权人利益的法律制度.......... 16
4.1.4对董事经理等高级管理人员的限制.......... 17
4.1.5信息披露制度 ..........17
4.2法律强制的局限性.......... 18
4.2.1规避法律 ..........18
4.2.2过度强制 ..........19
第五章平衡利润分配中各方利益冲突的建议.......... 20
5.1公司利益与国家利益的平衡 ..........20
5.1.1债息与股利的不同税务处理方式.......... 20
5.1.2变更股利分配方式以规避股利所得.......... 20
5.1.3企业所得税率与重复征税问题.......... 20
5.2大股东与中小股东利益的平衡.......... 21
5.3股东利益与债权人利益的平衡.......... 23
5.4股东利益与高管利益的平衡.......... 26
第五章平衡利润分配中各方利益冲突的建议
5.1公司利益与国家利益的平衡
5.1.1债息与股利的不同税务处理方式
公司融资方式主要有两种：其一是借贷资金的债务融资，其二则是吸纳社会资本的股权融资。从税法规定中可以看出，支付利息费用是公司向债权人进行债务融资的前提，但是该费用可以在税前相应扣除；如果公司以发行股票的手段进行融资，同样需要支付股息，但不同的是该股息不能在税前扣除。因为税法规定的差异性，使得公司的留存利润因融资方法的不同而不同。所以，采用负债融资方式的公司获得的税收收益更多。许多公司出于此种考虑，倾向于把股权融资变为债务融资从而最大化的实现公司利益。公司法第167条明确规定，在补亏和提取法定公积金之后，扣除费用所剩的利润，除股东另有约定，该利润在有限责任公司按照出资比分配；股份公司则按股东持股比例分配，同样，另有约定除外。因为此项规定，公司也许会利用其漏洞，通过一些方法去改变利润的分配方法，采取其它方式获取这部分利益，在股东与公司以“投入”方式订立借款或者劳务等合同后，公司所获得的工资和利息等收入计入成本费用而在税前予以扣除，这样就减少了公司的应纳税所得，从而达到双重避税的目的。鉴于此，美国联邦税务机关对此曾有这苟刻的规定，例如严格按照法律规定分配红利，并且高分红必须合理，严禁与持股比例成正比例。但我国法律对这一领域的规定还是空白，所以公司就会通过上述手段“成功”达到避税目的。
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结语
公司利润分配是一个涉及多种学科的研究课题，很多学者从经济、社会、法律等视角均对公司的利润分配的相关问题已进行探讨和研究。先贤亚里士多德最早对分配正义的理念给予了阐释，为本文就公司利润分配的价值取向奠定了理论的基石。笔者以利润分配中各方利益的冲突为主线，分析法律规制和契约安排的利和弊。就利润分配相关的法律规定而言，由于我国的现实国情和计划经济思想的影响，我国的利润分配制度的强制程度过高，这无疑影响了制度的广泛适用，制度实施的效果偏离了立法的预期。有学者通过各种交易模型的架构检讨了我国相关立法的不当之处。为了我国利润分配制度更加适应错综复杂的客观需求，应当在一定的范围内充分发挥契约安排的效率和便利，同时增强法律规定的适用性和灵活度。本文借鉴国外的一些理念和司法实践对我国公司利润分配制度架构的完善进行了深入的探究，提出的想法有从宏观意义上的方向把握也有具体制度规定的增设建议。笔者在占有尽可能多资料的情况下意图在各方利益平衡的框架内提出自己对于利润分配相关立法的建议，但是由于各方的利益平衡是一个相通的概念，都要奉行分配的公平，且通过对强势一方的一定限制和对弱势一方的适当救济来实现利益的均衡。所以在对不同主体的利益冲突规制的个别建议上可能缺乏针对性，概念上存在杂糅。比如信义制度不光光是大股东对小股东的义务，也应当是公司的高级管理人员对公司股东的承诺。这就是笔者以为本文最大的缺点。在今后的学习中，本人希望加强有关经济知识的学习以增强自己对利润分配相关问题的敏锐度和理论深度，继续对此问题进行更深入的研究，以期提出更有说服力的观点。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇六
一、法律义务实现及其过程分析
（一）法律义务实现的概念
1. 法律义务的内涵
本文无意对法律义务作定义式的解释，而是选择依凭法律义务的分类来阐明本文所指的法律义务的范围。关于法律义务的分类，学界多有讨论。现有的讨论一般将法律义务划分为公法义务和私法义务、积极义务和消极义务、对世义务和对人义务、专属义务和移转义务、主义务和从义务、第一义务和第二义务等。本文采用的法律义务的分类是基于以权利和权力为对象的分类。“法律义务(特别是当代社会的法律义务)有四种表现形态：（一)权利对权利的义务；(二)权利对权力的义务；(三)权力对权利的义务；(四)权力对权力的义务。”本文所指的法律义务是指前两种义务，也就是权利对权利的义务以及权利对权力的义务。权利对权利的义务强调的是平等主体之间的义务，主要包括建立在直接互惠基础上的对应义务以及强调不得侵犯他人和社会利益的对世义务。“权利对权力的义务，是一种服从的义务，即公共权力在法律许可的范围内正常地作用和运行。公民（权利主体）必须服从公共权力合理支配的义务和增进公共权力所代表的社会共同利益的义务，以保证公共权力的正常运行和权利与社会秩序目的的实现。具体包括增进公共利益的义务和自我关怀的义务，前者如服兵役和强制缔约义务，后者如遵守交通规则的义务。”鉴于本文对于法律义务范围的限定，因而此处所涉及的义务主体并不指向国家。在义务主体上，本文仅指向公民。
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（二）法律义务实现的影响因素
1. 内部视角
法律义务实现的影响因素体现着法律义务实现过程的背景环境，也构成了研究法律义务实现的重要参考点。从内部视角来看，法律义务规范设置的合理性对于法律义务的实现具有重要的影响。法律义务规范设置的合理性对于法律义务实现的影响主要在：首先，法律义务的设置的合理性将影响人们对于法律义务规范的接受程度进而影响人们的行为选择。在讨论法律义务规范设置的合理性问题时，大部分论述都是从限制个人自由的角度对法律义务设置的合理性进行论述。这样的一种论述进路强调他人的自由是我的自由的界限。但是“自由”这一概念的模糊性和不确定性使得我们很难直接以个体自由作为义务设定合理性的依据和评价标准。有的学者采用了形式合理性与实质合理性的分析模式来进行分析，有的则是从必要性和适度性并结合社会共同性需求、群体共同性需求进行分析。上述的这些讨论使我们认识到对于法律义务合理性的分析不应当只依附于对权利的讨论，而是应当更具体地从法律义务本身来考虑这一问题。只有这样，才能更好地促进法律义务实现研究。其次，法律责任规范的设置为人们提供了行为结果的预期，对人的行动将起到一定的导向作用。虽然文章在前面强调了法律责任与法律义务的区别，但现实的运作中，义务、责任之间并不是各自独立地运作。而是一种多重的交互运作状态。因此，法律责任的实现必然会对人们履行义务的行为产生一定的影响。人都有趋利避害的本性。法律责任的设置对于法律义务实现的影响主要是通过对违反义务的行为设定一定程度的处罚来抑制主体去违反法律义务规范。
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二、激励模式在法律义务实现中的运作
（一） 激励模式的含义
法学视野中对于“激励”的理解根据其所依据的交叉学科中激励理论的不同而有着不同的解释。但是通过具体的比较分析，我们可以发现在对激励的理解上最突出的分歧在于激励本身是否仅指“正激励”。 倪正茂教授在《激励法学探析》一书中曾指出法律功能上的激励性是一种“正激励”。这种理解将“激励”作了一种狭义的解释。“激励”所指向的范围要小于“刺激”所指向的范围。激励带有刺激性，但刺激不一定都是激励。比如惩罚是刺激的一种，但却不是激励。从行为控制的角度来讲，激励和惩罚是两种对行为发生不同影响的手段。“激励的作用在于刺激一些行为的发生，通常采取的措施是给予一定的物质财富，或一定的荣誉，或一定的活动条件等。与激励相反，惩罚的作用在于阻止一些行为的发生，通常措施是剥夺一定的财产、荣誉、限制一定的自由等。在现代行为管理中，这两种手段的实际作用不在于使行为主体得到什么或者失去什么，而在于对行为主体的需要和满足施加影响，进而影响人们的行为。具体说来，激励作用表现为给予行为主体所需要的资源，使其需要得到满足后产生愉快幸福感，从而引起行为复制；惩罚作用表现为通过对资源的剥夺，造成或保持主体的资源匮乏状态，使其感到不愉快甚至是痛苦，促使他们作出行为修正。”本文认为，将“激励”作这样的一种理解一方面能够减少激励理论研究的负累，另一方面能够凸显出激励理论独特的理论价值。如果将制裁或者惩罚也都看作是激励，那么可能导致一种研究上的“新瓶装旧酒”。
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（二）激励在法律义务实现中的运行样态
1. 激励的发生机制
心理学、管理学等学科的研究已经表明激励的发生机制有许多种。本部分主要选择基于期望、公平、需要来简要的分析激励发生机制。目的在于从大体上呈现出激励在法律义务实现中的作用形态。当然基于期望、公平、需要的法律激励还涉及很多需要进一步讨论的复杂问题。鉴于笔者能力有限，这部分仅是初步地进行简要的分析。基于需求。前文已经指出法律激励中激励主要表现为给予行为主体所需要的资源，使其需要得到满足后产生愉快和幸福感，从而引起行为的复制。人们需要法律恰恰是因为法律能够满足人们的需求。这样的一种对激励的发生机制的解释是以马斯洛的需要层次理论作为主要的理论资源。需要层次理论将人的需要划分为五个层次即生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要以及自我实现需要。这五种需要形成一个金字塔结构。各种需要之间是相互影响、相互渗透而又相互转化的。从生理需要到自我实现需要由低到高逐级上升，但在次序上并不是完全固定的。“人的各种需要会同时出现，并且各种需要的层次关系和所占比例并不固定、死板，它们的形成和发展与许多外在内在的因素关联在一起。它们完全可能因社会生活环境、个体成长历程、文化教育程度的不同而变化。”人们的行为受到多种需要的支配，人们履行自己的法律义务是为了满足在一定时期内居支配地位的需要。
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二、激励模式在法律义务实现中的运作...........10
（一）激励模式的含义........10
（二）激励在法律义务实现中的运行样态......12
（三）激励模式在法律义务实现中的优越性........16
（四）以赡养义务实现为个案的分析........19
三、激励模式的构造策略...........28
（一）激励的适当性............28
（二）建构激励模式应注意的具体问题..........30
三、激励模式的构造策略
通过上文的分析，我们应当对激励模式在法律义务实现的重要作用及其在法律义务实现中的发生机制有所了解。但是不可否认的是，激励的可操作性时刻面临着人们的理性因素与非理性因素的调和问题。激励的多样性和繁杂性使得对其在微观层面上的分析难度更大。但是通过上文的分析我们也应当意识到这些难题的存在并不能否定激励模式对于法律义务实现的重要作用。任何的一种理论都不可能穷尽人们行为的真实形态。我们所能做的只能是去追求在最大限度内贴合现实本身。因此，多样性的激励理论需要我们不断地去解读和融合，从而使激励理论在法律义务实现过程中更具操作性。这一部分主要是在现有研究的基础上继续思考我们在建构和发展激励模式时应当注意的几个问题。在前文的分析中笔者一再强调本文虽意在强调激励模式的重要性，却无意否定强制在法律义务实现中的重要性。本文认为，在法律义务实现的道路中，二者相互配合并且目标一致，二者都致力于如何使法律义务的实现更有效率。鉴于激励模式本身所具有的优越性，我们有理由相信激励模式与强制模式的良好互动会更有利于我们有效率的促进法律义务的实现。
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结 语
在法律义务实现过程中，法律激励以其特有的方式调整人们的行为。其理论旨趣与法律义务在内涵上所包含的自愿性相契合。与强制模式相比，激励机制的运行阻碍较小。不仅如此，强调法律义务实现的激励机制能够改变长期以来理论界和实务界过分强调强制模式的研究思路并且弱化人们对于法律义务概念的消极理解。从激励本身在法律义务实现中的运作样态来看，其注重的是一种激励双方的双向运行模式以及国家激励和民间激励的互动模式。这些对于我们转变法律义务实现的思考路径都具有重要的启发意义。而本文以赡养义务为例的分析，也是为了展现激励在法律义务实现过程中的具体作用形态。在具体构造激励路径的问题上，我们需要以人作为出发点，不断地完善对于人性的解读。同时关注激励模式的选择、激励救济以及激励目标的确定等方面的问题。只有这样，才能逐步完善激励路径的构造，并使激励因素真正走入我国的立法活动中。当然，结合心理学和管理学等学科的激励理论来看，在激励的发生机制问题上还有许多的问题需要进一步讨论。目前学界对于法律义务实现缺乏专门性的研究，对法律激励的研究也相对较少。在今后的法律研究中一方面应当加强法律义务在实然层面的研究，另一方面也应当转变思路，结合经济学、管理学等交叉学科中已有的激励理论，不断地尝试和丰富其与法学的关联。鉴于笔者知识水平和研究水平的有限，本文并没有实现更为细致和具体的分析，但在以后的学习工作中笔者将继续关注此方面的研究成果，以期对问题能有更好的认识。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇七
一、公募基金会法律监管机制一般理论
(一） 公募基金会特殊性分析
依照我国《基金会管理条例》对公募基金会的定义可以得出：公募基金会在本质上是一种独立的非营利性组织，其运作流程是首先依法向社会公众募集资金，然后投入政治、经济、文化等社会慈善公益事业领域，以弥补政府机构社会服务功能发挥的不足。公募基金会是我国政府主导下的、社会公众广泛参与的社会公益慈善组织，其发展有助于动员和鼓励最广大的社会力量参与社会慈善公益事业，提高社会公众投身慈善公益事业的热情，从而对中国慈善公益事业的发展壮大发挥重要的推动作用；非公募基金会是有别于公募基金会的另一种基金会组织形式，其本质上是通过非公开的方式向特定的对象募集资金，然后依法登记设立的社会投资基金。能否依法向社会公众公开募集资金是公募基金会与非公募基金会区别的关键点，依照我国《基金会管理条例》的规定，公募基金会一般由政府批准设立，成立后可以依法向社会公众募集资金，其设立的根本职能就是将社会上闲散的小额资金聚集起来投入社会慈善公益事业之中。公募基金会可以通过开展面向社会公众的义演、义卖、在公幵媒体上发布募集捐款的信息、或者在公共场合直接设立募捐箱等方式向社会公众进行慈善基金的募集，其资金募集的对象是最广泛的社会公众。
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(二） 公募基金会法律监管机制与非公募基金会法律监管机制差异
从上文论述中可以看出，公募基金会与非公募基金会作为我国基金会的两个分支，在本质属性上有较多的一致性，诸如都具备基金会的非营利性、组织性、公益性等，但差异也是同时存在的。对于公募基金会与非公募基金会的法律监管机制构建要重点考虑其本质属性的差异，从不同的角度出发，建立与各自属性匹配的监管机制。对于两者监管机制构建的具体区别，主要体现在以下几方面：对于公募基金会来说，由于其具备较为特殊的法律属性即可以依法向社会公众募集慈善基金，因而将承担更多的社会责任，具备更为浓重的道德色彩。公募基金会能否良性运作直接关系最广泛的社会公众捐赠的资金能否高效的使用，因此一旦出现运作问题将会打击公众的慈善热情，严重影响我国慈善公益事业的发展。对于公募基金会的监管法律机制的构建，要以严格谨慎的态度对待，建立以外部监管为主、内部自律监督为辅的法律监管体系，强调外部监管力量的关键性，以强有力的外部监管机制包括行政监管、社会监督等途径实现对公募基金会的法律监管，从而推动其健康良性发展。而非公募基金会与公募基金会法律监管机制构建的侧重点则不同，由于非公募基金会一般是由特定的社会群体或者个人发起设立，其运行和发展较多的依赖于基金会自身的投资者与管理者，受到的行政干预力量较少，是民间慈善组织的代表力量。因而对非公募基金会的法律监管，应当以预防监管为主，避免行政力量的过多干预，通过建立完善的内部自律监管机制实现有效的监管。
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二、我国公募基金会法律监管机制存在的问题及原因分析
(一） 存在的问题
内部监管机制是从公募基金会的内部对其实现监管，是监管机制构建的第一步，内部机制的作用的有效发挥能够对公募基金会的监管实现最直接的效用。我国《基金会管理条例》从第20条至第24条对我国公募基金会的内部监管机制构建进行了相关规定，依法明确公募基金会的内部监管主体包括：理事会、监事会和执行机构。理事会是最高权力机构，享有最高的决策权；监事会是监督机构，对理事会及执行机构进行监督；执行机构是公募基金会决策的执行者，三者共同作用，形成系统的权力制衡机制，实现公募基金会的内部监管，从而有利于公募基金会良性健康发展，实现社会价值。但是在具体的实践过程中，三者之间的职能并没有完全发挥，制衡作用的实现出现偏差，没有实现理论上的监管效用。
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(二） 原因分析
公募基金会作为为我国公益事业谋福利之公器，对我国慈善事业的发展有着重要的意义，当前我国公募基金会的发展遭遇种种瓶颈，屡屡爆发的基金会丑闻凸显公募基金会法律监管机制构建的现实需求。公募基金会法律监管机制随着公募基金会的发展，已经取得初步的成效，但是仍然存在诸多问题，诸如内部监管机制的缺位、外部监管机制的不足等，造成这些问题的原因也是多方面的。公募基金会是社会经济发展的产物，是随着世界经济的进步建立和发展起来的非营利性社会组织，公募基金会建立的目的就是要弥补政府的失灵、市场的缺陷，对于政府职能难以触及的领域给予支持，与政府形成促进社会和谐发展的合力，一定意义上具备准政府机构的社会属性。我国公募基金会具有较强的官办色彩，早期的公募基金会与政府有着密切的关系，浓厚的行政色彩是造成公募基金会法律监管体制匮乏的重要原因。改革的春风将公募基金会吹进中华大地，一时间公募基金会的数量急剧增长，政府大大鼓励公募各种公募基金会的建立，以最大限度的筹集社会资金，救危扶难，但是公募基金会真正地社会意义却被歪曲的理解。我国政府对于公募基金会给予过多的支持和干预，公募基金会对政府有着多方面的依赖关系：在其设立阶段，启动资金的筹集、工作人员的选派等都渗透浓浓的官办色彩；在公募基金会的资金募集阶段，政府也会通过种种直接或者间接的方式为公募基金会提供社会资源；在公募基金会的资金使用上，由于公募基金会的资金源于社会公众，其资金的使用承担较重的社会责任，因而我国政府也会对公募基金会的运行进行指导和干预。
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三、美国公共基金会法律监管机制分析及借鉴........... 17
(一）健全的内部监管机制 ..........17
(二）健全的税法监管机制.......... 18
(三）首席检察官制度 ..........18
(四）健全的社会监督机制.......... 19
(五）我国对美国公共基金会法律监管.......... 21
四、我国公募基金会法律监管机制完善建议.......... 23
(―)完善内部自律监管机制.......... 23
(二）完善行政监管机制.......... 26
(三）引入公益诉讼制度.......... 30
(四）完善社会监督机制.......... 30
(五）完善问责机制.......... 34
四、我国公募基金会法律监管机制完善建议
(一） 完善内部自律监管机制
公募基金会的内部监管是其法律监管体系构建的首要突破口，指公募基金会的内部设置相应的监管机构，相互制衡约束，从而实现对公募基金会运行发展的有效监管。公募基金会是非营利性的社会组织，但其运行可以相应的参照营利性的社会组织诸如公司法人的内部监管机制即监事会制度的建立，公募基金会可以在设立的章程中设立监事会，并对监事会的构成及监管权限进行规定，实现对于公募基金会运行的内部控制。依照我国《基金会管理条例》的规定，我国公募基金会在设立过程中强制性设立监事会，监事会是公募基金会内部法律监管的执行者，其具体的监督职责包括：首先，监督理事会，对于公募基金会来说，理事会是最高权力机关，决定公募基金会的具体运作，监事会依法可以列席理事会会议，监督理事会做出的决议，对于损害公募基金会利益及社会公众利益的决策提出异议；其次，监事会可以监督公募基金会的具体运营状况，随时要求理事会对公募基金会的运营状况进行报告；再者，监事会能够监督公募基金会的财务状况，执行审计职能，监事会可以通过查阅公募基金会的财务报表及财务资料对公募基金会的资金运营进行有效的监管。
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结语
公募基金会是我国慈善事业的主力军，无论从数量、规模、资金上都在我国慈善组织中占据主导地位，对政府的资源依赖性使我国的公募基金会不仅是公益机构，更成为政府弥补社会职能的助手，兼具道德色彩和组织色彩是我国公募基金会独有的特征。但是行政色彩的具备，让我国公募基金会的发展陷入畸形状态，“郭美美事件” “宋庆龄事件”等频发的公募基金会丑闻充分暴露了公募基金会这样一个社会慈善组织的运行存在诸多问题，本应是社会慈善事业的执行者，最终却被利用，成为某一己私利的工具，而法律监管机制的缺失是造成公募基金会尴尬局面的关键原因。本文从公募基金会的相关概念入手，对基金会、公募基金会、公募基金会的法律监管以及公募基金会的法律属性和特殊性进行分析，让读者对公募基金会的理论内涵有所掌握，而后对我国当前公募基金会法律监管体系存在的问题及原因进行阐述，表明当前我国公募基金会法律监管机制的构建任重道远。美国基金会的百年发展史造就其成熟完备的法律监管体系，我国公募基金会法律监管体系的构建应当引用借鉴美国的成功经验，并结合我国的具体国情，构筑适合中国需要的监管体系。我国公募基金会经过几十年的发展，监管体系已经初步建立，但是尚不完善，本文从公募基金会的内部监管和外部监管两方面出发，旨在构建以外部监管为主体，辅以内部监管的公募基金会监管体系，深入论述具体的监管机制构建，包括内部自律机制的监管、行政主管机关监管机制的重构、加强税收监管机制力度以及社会监管机制作用。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇八
一、 国债立法相关理论分析
(一)国债的涵义及表现形式
从经济学角度依据债务人性质的不同，以把债分为公债和私债，私债为私人部门所负的债，公债为公共部门所负的债。公债可以分为广义的公债和狭义的公债，广义的公债足指把公共部门作为整体与私人部门之间所发生的债务和债权关系；狭义的公债，其实就是中央政府和地方政府作为公共部门同其他经济部门之间发生的债务和债权关系。许多发达国家，如美国和曰木，它们多从广义的角度来研究公债，而从中国的国债运行现状来看，中国所研究的公债是狭义的公债。狭义的公债根据政府性质的不同包括国家公债（即国债）和地方公债。但是由于在中国现行的预算管理体制中，地方财政只是国家财政的一部分，还没有形成独立的财政预算，同时为了防止地方政府滥用权力发行国债搞重复建设，《预算法》明确规定地方政府没有发债权，如果它们需要资金来完善公共基础设施建设，则得中央财政借贷。所以，在中国所讲的国债是“中央政府发行的国家公债，是以国家信用状况为保障针对本国团体或居民以及外国政府举借的在既定期限内还木付息的债务总称，是中央政府取得财政收入的一种有偿形式”。国债是国家财政收入的一种方式，但是与税收等其他财政收入方式相比存在着差别，国债具有有偿性、自愿性和灵活性的特点。
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(二）国债在国家实施宏观调控中的地位及作用
1、 改革开放后我国国债的发展历程
新中国刚刚成立后我国政府也发行过国债，由于新中国刚成立，百废待兴，发行国债大多是为了弥补政府的财政赤字或者是为国家的经济建设等集资金。1979年，改革开放拉开了序幕，最先幵始的是分配领域的变化，国家对一些企业组织实施减免税赋的政策，以此来促进市场经济的发展。但同时也增加了政府的财政压力，财政赤字不断增加，于是为了弥补财政赤字以及为经济发展筹集建设资金，我国政府又重新开始发行国债。自此，国债又重新回到了中国经济发展的大舞台，并且不断发展。回顾改革开放30多年来我国国债的发展历程，其实就是它的功能在不断扩大的一个过程。首先是国债最开始恢复发行的4-5年间，由于己经几十年没有发行过国债，彼时的国债还处于探索阶段，功能也仅限于增加财政收入来弥补政府的财政赤字，发行的意义也在于对国家信用的重新确立和利用。在此后的十年间，一直到90年代中期，国债得到了长足的发展，成为筹集建设资金的主要手段，而且国债市场也于1988年4月正式形成，起初是二级市场的场外交易在国债市场中占据主导地位，直到1990年底国家相继成立了上海和深圳两所证券交易所，拉开了场内交易的序幕，场内和场外交易并行，国债交易得到迅速发展，国债的金融功能也幵始显现。
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二、我国国债法律制度的现状及存在的问题
（一） 我国国债法的立法现状及存在的问题
经济基础决定上展建筑，法律制度作为上层建筑的一部分，显然会随着社会经济的发展而不断成熟，很多发达国家随着经济的不断发展，逐步建立起了一套完善的国债法律制度。例如，美国1917年就颁布了专门针对国债的单独法《自由公债法》。在亚洲，经济发达的日木同样重视对国债法律制度的完善，在它的《财政法》及《特例公债法》等一些法律中都可以找到对国债的一些规定，韩国亦是如此，随着国债市场的发展，也于1979年颁布了一部权威的《政府债券法》。我国的国债市场起步较晚，相关法律制度很不完善。20世纪80年代我国重新开始发行国债，但是一直没有制定一部比较正式的法律，每年国债的发行都要靠重新颁布一部新的《中华人民共和国国库券条例》，一直持续到1992年才颁布了一部比较正式固定的《中华人民共和国国库券条例》，此外，还针对特种国债颁布了《特种国债条例》以及具体的实施办法。为了做好每年的国债发行和偿还工作，财政部每年还会颁布一部具体的关于发行工作的各项规定以及国债的具体偿还办法。但是用单行的国债条例、规定和办法来规范我国国债的发行、偿还等事项，已经不能适应市场经济的发展。上世纪90印代我国的国债市场开始建立，政府也陆续颁布了一系列条例、规定和办法以期更好地规范和保障国债市场的良好运行。为了建立和完善一级自营商制度，财政部、央行和中国证监会颁布了《国债一级自营商管理办法》、《国债一级自营商资格审查与确认实施办法》；在探索国债期货交易时，中国证监会和财政部颁布了《国债期货交易管理暂行办法》来规范国债期货交易，但后来随着国债期货交易的关闭，此项办法也已废止；针对国债的托管，财政部颁布了《国债托管管理暂行办法》；为了规范国债流通市场，证监会也颁布了一些办法、规则，如《证券交易所管理办法》、《中国证券交易系统有阪公司业务规则》、央行颁布的《跨地区证券交易管理暂行办法》，财政部、央行、国家工商局和公安部为了打击债券的非法交易，也发布了一些通知。从以上内容可以看出，我国的国债立法还很不完善，特别是还没有建立起一部正式的国债法来对国债运行中进行系统和权威的规定。
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(二）我国国债法实际运行中出现的问题
由于国债法律制度规定的不完善，特别是至今为止没有一部国债法的权威规范和保障，我国国债活动的合法性严重欠缺，国债在发行、流通、偿还以及监督管理的过程中出现了一系列的问题，严重制约了国债市场的发展以及国债宏观调控功能的良好发挥。目前我国的交易所、银行间市场都设有自己的托管清算系统，市场缺乏一套统一的交易、结算和监督系统，缺乏一套严格的制度法律体系来保障市场的交易行为。由于没有一套统一的托宵清算体系，上交所集中了绝大多数交易所国债市场的发行、注册托管额和交易额，而深市却还不到沪市的1/20，即使沪深两市之间可以办现国债转托管，但手续复染，费用也比较高，债券市场实际上处于分割交易的状态，这将不利于增强国债的流通性和降低交易成本。
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二、我国国债法律制度的现状及存在的问题........... 16
(一)我国国债法的立法现状及存在的问题.......... 16
(二)我国国债法实际运行屮出现的问题.......... 19
三、国外部分国家国债制度的考察 ..........25
(一)美国国债制度及其经验.......... 25
(二)德国国债制度及其经验.......... 29
四、构建并完善我国国债法律制度的对策与建议.......... 33
(一)强化国债立法的独立性.......... 33
(二)国债立法的基木宗旨.......... 34
(三)国债立法的基木原则.......... 34
(四)构建并完善我国的国债法律制度.......... 36
三、 国外部分国家国债制度的考察
在国债发行方面，首先，对国债的发行主体有明确的规定，与中国不同，美国的联邦政府、联邦政府机构、地方政府都有发债权；其次，美国发行国债的品种不是很庞茶但却非常系统。“按照是否可以在二级市场流通和转让，可分为市场化国债和非市场化国债，市场化国债就是指在国债到期前可以在二级市场上自由流通转让的国债，非市场化国债就是不能在二级市场自由流通转让的国债”，依据期限的不同，分为国库票、国库券、国库债。国库票即短期国债，是美国政府发行的期阪最短的一种国债，分为3个月期、6个月期和1年期。
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结论
为了对国债规模实施良好的控制，防止政府肆意扩大财政支出，许多国家都已制定了严格的国债发行审批制度和程序，立法机关要对国债的发行进行严格的形式和实质方面的审查。比如美国，只有通过国会的预算法律程序后方能举债，德国规定原则上将每年发行国债的规模控制在预算支出的10%以内，具体视经济状况而定，对国债资金的使用方面有严格的规定，但最终需经过联邦议会的预算法案批准通过后方能举债。所以，我国必须要重视国债发行审批工作，要科学合理的确国债的发行量，吸取美围的教训。全国人民代表大会每年对国家预算报告的审批都应包含对国债发行的严格审查，财政部必须要在全国人大严格'屯批并批准后才能发行。而随着国债功能的不断扩大，特别是其作为国家实施宏观调控的重要乎段和工具，全国人民代表大会对国债的审查和批准不应再仅仅局服于国债的发行规模，要全面审查国债发行的目的和国债资金投向的合理性。对国债发行的审批要严格谨慎，不仅要进行形式的审查，比如国债发行所需要的文件是否已置备齐全，更要注重对内容的实质审査，特别是要对国债的规模、国债资金的投向进行严格的审查。经过严格审查之后，全国人大才能做出批准或否决的决定。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇九
一、法律与情理的涵义及两者的辩证关系
(一） 法律的涵义
古今中外的法学家对“法”有多种不同的定义：一、从法的本体下定义，着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么，代表有规则说、判决说和命令说；二、从法的本源下定义，说明法的基础与渊源，以神意论、理性论、公意论、权力说为代表；三、从法的作用来定义，着重说明法的工具性，较有代表性的有正义论、社会控制说和事业说。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中，“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。” 根据东汉许慎的解释，中国古时的法字“濾”，由三部分组成：首先，“水”象征法“平之如水，（故）从水”，表示法律、法度如水般公平的性质。而我国当代法学家蔡枢衡先生认为“水”不具有象征意义，而纯粹是功能性的，指把犯罪者置于水上，随流飘去，即今天所说的驱逐之意。②本文赞同后一种说法，因为这就跟薦“触不直者去之”的刑事处罚方式联系起来了；其次，“薦”即解薦，神话传说中的一种神兽，像牛或羊，说法不一。许慎说像“山牛”，独角，“古者决讼，令触不直”，它能辨别曲直、惩罚罪犯。在审理案件时，每当案件出现多个犯罪嫌疑人而法官无法做出具体判断时，通常把它放出来，用犄角顶到谁，谁就是罪犯；最后是“去”，表示驱除之动作，许慎说：“‘麂’，所以触不直者去之，（故）从去。”③“澹”字本身就是古代人们对“法的定义归纳和概念。古代中国人心中的法，应有三重含义：从抽象性质上看，它是一定社会中的是非善恶的判断标准或原则的表现形式之一；从客观形态方面讲，它是一定的规范、规则，是有强制性的规则;从作用或功能方面讲，它是鼓励、许可、承认、禁止、惩罚等及其所使用的工具或手段。
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(二） 情理的涵义
所谓‘情理’，就是‘常识性的正义衡平感觉’。……概言之，中国人的观念要顾及人的全部与整体。有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向；而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来，等等。这些说法大概是可以成立的。因此，所谓‘情理’正确说应该就是中国型的正义衡平感觉。”④在我国古代，“律设大法，礼顺人情”是主要的司法理念，即在司法活动中，法令、律例须合乎人之常情；“法不外乎人情”.是古代中国人的一般共识，要求法律必须体现人情，法与人情并无矛盾之处，或不应有矛盾之处；不论是“君臣上下”、“夫妇内外”、“父子兄弟”等伦理关系的“礼”，还是“亲亲相为隐”这样带有自然法内容的制度，都能体现出情理在中国社会中较高的地位。学界从功能实用主义角度将情理分为自然情理和异化情理'⑤(因个体对私利过分追求而发生的一种明显有别于社会情理的变态情理），异化情理中包括人情、面子、关系等复杂的情感因素。在袁厉害案中，多数支持者认为这一收养行为是中国民族传统芙德的体现，袁厉害这么多年来始终在坚持这项慈善事业，不能让“爱心妈妈”在失去孩子的同时受到法律的惩罚，这些观点符合我国的道德伦理观念，符合“性善论”为主要内容的儒家思想，符合中国传统文化的要求，符合大众内心的道德评判标准，是情理的表现形式。社会中大多数的民众都支持袁厉害，同情她的遭遇，认为不该对其进行处罚，而且应该由政府出面来解决相关问题。情理对于法律产生一定的影响，法官在判案时也会综合考虑各方面的情理因素，因此是否按照法律以过失致人死亡罪将其定罪量刑还有待商榷。如果我们完全不考虑情理因素，而将袁厉害定罪，最终将受到社会大众的反对，引发激烈的争论，引起社会矛盾，将法律与情理之间的冲突扩大化。
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二、法律与情理冲突的表现及原因
(一）法律与情理冲突的表现
1.法与情在立法过程中的冲突
在立法过程中，政治、经济、文化、风俗习惯、社会生活方式等都会对立法产生直接或间接影响。从中国特有的精神生活形态而言，敬天法祖重人伦的教义很早就支配了整个民族。从夏朝“尚孝”的原始宗教，到商朝的“敬鬼”宗教，到西周“以德配天”、“敬天保民”、“礼治”的政教一体的观念与实践，到孔子以“礼、仁”为核心的儒家学说，直到宋以后以“存天理灭人欲”为核心的程朱理学。这一切都说明了存在于古人心中的人伦人文思想受宗教的影响，古代中国一般家庭的形式为“宗法制家庭”。儒教观念中的许多内容直接成为古代大部分中国人日常生活中信奉或遵循的法律，亦即成了国人心中“自发的法律”。
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(二）法律与情理冲突的原因分析
1. 法律与情理旳属性不同
中国自古以来就是以“伦理本位”思想为中心，伦理道德深入人心并受到社会各阶层的重视，这一思想很大程度上受孔子的影响。孔子的“仁义礼智信”以“仁”和“礼”为核心，不仅代表着人们心中的自觉，也代表着外部行为规范，渗透到社会的各个角落。这种伦理规范逐渐成为人们的一种习惯，并长期保存，渐渐地形成“情理”，人们更多地依赖情理对事情做出价值判断。情理来源于“情感”，本质上与西方人经常所言的理性相反，是非理性的，但又与中国古代的“天理”相合，因此称为“情理”。王阳明说：“夫心之本体，即天理也。天理之昭明灵觉，所谓良知也。” ?情理是人们代代相传的，处在社会和自然中的普遍原理，是与人心相联系的。相对于客观存在的人和物理上的物来说，情理是出自于人内心的判断，具有主观色彩，“然一切情理虽必于情感上见之，似动而非静矣，却不是冲动，是一种不失于清明自觉的感情。”②在现实生活中，人们按照已成为潜意识组成部分的“常理、情理”来自觉地对事情或行为做出是非判断，以此来指导自己的行为。这种抽象的指导没有一个固定的标准，社会中公认的情理，是人民群众关于社会价值的基本认识，是最基本的伦理要求和民众的普遍共识，也是现代法治的人性基础。人们通常所说的情理即“情中之理”，是人们在长期的社会实践活动中作为维系彼此情感或交往的纽带，是自发形成的，属于伦理的范畴。情理就是这样产生和发展起来的，反映社会的传统价值观，是与社会文明进程相统一的部分。
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二、法律与情理冲突的表现及原因分析........... 11
(一）法律与情理冲突的表现...........11
(二）法律与情理冲突的原因分析 ...........17
三、法律与情理冲突的解决........... 21
(一）立法中，融“情”于“法”........... 21
(二）执法中，坚持“法”“理”统一........... 24
(三）司法中，注意“法” “理”平衡........... 26
三、法律与情理冲突的解决
(一)立法中，融“情”于“法”
情理是人类思维的表现形式，没有以一种固定的标准确定下来；而法律是人类理性化思维意识的产物，是一种有确定性、明确性、普遍性、可靠性的人类有目的地去创造出来的事物，建立在人类对客观事物认识、鉴别、判断和价值评价的基础上。任何科学性的事物同时也应是合理的，当然法律也不例外。丹麦法学家斯蒂格?乔根森曾说：“合理性原则应当是法学的一个最高原则”，②合情合理反映了人们对客观事物的价值判断和评价标准，同时也是对理想化法律模式的追求。只有符合情理，追求公平、正义、自由等社会效果的法律才会得到人们的普遍遵守，才是符合社会客观发展规律的“良法”，才会得到社会舆论的支持，才能真正起到维护社会公共秩序的作用。法律不仅要在形式上体现法的价值，在实质上也要体现普通人的“良心”，维系正常人的健康情感。“一种圆满的完善的法应当具有人情味，内含一种情理，没有情理的法是一种桎梏、一种奴役，所以法应当具有人性基础。法不仅应有秋风扫落叶般的严酷，还要有春风旭F1般的温暖。只有这样的法才是我们要追求的。”③情理己成为中国现行法律制定过程中的重要参考因素，如果法律与情理相对立，法律便很难存在并执行下去。一部法律的出台，要获得人民群众的许可与支持，使大家能够自觉遵守，就必须来源于大众，根植于大众，符合大众的普遍情感认知。纵观历史上一些在颁布不久即被推翻，或者起不到任何效用的法律，无一不是与社会实际生活相脱离，与民族特色、道德观念、情理伦理背道而驰的。只有充分尊重人民，尊重社会，符合情理的法律才可能是一部“良法”，才会得到人民群众自觉的支持与遵守。
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结语
袁厉害案至今没有太多新的进展，当地相关部门也没有通过司法途径对案件做出处理。但此案的遗留问题仍需要我们去解决，比如：政府如何善后，死亡儿章的赔偿金问题，收养法律制度、未成年人保护法律制度的完善，如何规范民间收养行为等等。此案涉及问题多、领域广，本文选取其中一个角度重点分析，即案件中反映出的法律与情理之间的冲突问题。任何一个国家的秩序都需要法律来维持和保证，同时，一个国家如果不能保护法律的尊严，那么这个国家将受到社会历史文明的抛弃。虽然我国的法制尚不健全，但国家的发展和文明的提升需要我们尊重法律并不断健全法制。在实施法制的过程中，常常面临法律与情理的碰撞，法律与情理的关系在现实生活中也备受关注，正确处理好“合法不合理”和“合理不合法”等问题具有十分重要的意义。本文通过对法律与情理的辩证关系，冲突表现、原因分析及解决冲突的对策等方面的阐述，可以看出法律与情理的关系表现在多个方面，既有相互融合的统一面，又有相互冲突的对立面。法律与情理的冲突亦表现在多个方面，以立法、执法和司法上的表现最为明显。法律与情理之间之所以会产生冲突，是因为两者在涵义、属性、特性以及问题意识等方面存在不同程度的差异，结合到具体的司法实践中，就由现实生活中的具体案例反映出来。
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参考文献（略）
优秀法律专业论文范文篇十
一、 停车纠纷问题的提出
随着经济和社会的不断发展，人们的车辆保有量也不断增加，因车辆而产生的消费逐渐增多，车辆的安全停放问题更加值得关注。面对在各类型的停车场中时常发生的车辆毁损、物件被盗、车辆丢失等事件带来的损失，车主在难以找到真正侵权人时，往往倾向于向停车服务提供者即停车场主张赔偿。但是，由于车主与停车服务提供者约定不明，却又导致对各自的权利、义务等问题存在认识上的差异，因而，引发了一系列法律纠纷。在双方诉诸于法院之时，面对这一类型案件，法院的判决也大不相同。譬如，双方构成何种法律关系？各种法律关系的具体判定标准又是什么？对于这些问题，有的法院以车主已经支付了相应的停车费为由，认定双方构成车辆保管合同关系。以停车服务提供者违反车辆保管义务为由判决赔偿车主的损失。但因所受损失与所收的停车费相差较大，进而，判决部分赔偿以示公平。而有的法院却认为，停车场收费低廉，考虑到停车发票上的告知内容与停车场的提示铭牌，不能认定双方存在车辆保管合同关系，并由此判决驳回车主的诉讼请求等等。对于这一系列法律问题，理论界也时常争执不下。由于理论与实践对停车纠纷问题存在的诸多认识上的差异，有必要对这一法律问题进行认真梳理。
（一） 停车场的划分
停车纠纷是发生在停车场内的纠纷。为了解决上述一系列问题，本文首先将对停车纠纷发生的地点要素，即停车场加以界定与划分。并在此基础上明确当事人所享受的权利以及应承担的义务。进而，分门别类地探讨停车纠纷法律关系的性质。停车场是指车辆在不行驶时，停车人在一定时间内停放车辆的场所。段雅荣认为，“停车场有广义和狭义之分。广义的停车场是指供各种机动车和非机动车停放的露天或室内场所，如专用停车场和公共停车场；狭义的停车场是指领取从事车辆停放经营活动营业执照的公共停车场，如商业停车场。”2对于停车场的具体分类，杨遂全将停车场划分为四大类：“（1）专业停车场；（2）位于公益场所的停车场；（3）建于消费场所的停车场；（4）住宅小区中的停车场。”而刘兴树则按停车场的性质将其划分为，“专业停车场、公益停车场和消费停车场；按停车场的形式不同，将其划分为封闭式、半封闭式和敞开式三种形式的停车场；又根据停车场是否收费，将停车场划分为收费停车场与免费停车场。”还有学者另辟蹊径将停车场划分为公益停车场与非公共利益停车场。“而非公益停车场具体包括（1）商业配套停车场；（2）住宅配套停车场；（3）专用停车场；（4）临时停车场。”此外，武伟、罗真彤在合著的文章《广州市停车场问题初探》中，还按建筑类型将停车场划分为地面停车场、地下停车场、地上停车场和机械停车场四类；又根据管理方式的不同将停车场划分为，无限制停车场、限制停车场、限进停车场和收费停车场等等。
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（二） 停车纠纷概述
“纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的一种对抗行为，是导致对立与不和谐的重要因素。”停车纠纷本质上也是当事人之间的一种利益冲突。只有明确停车纠纷的内涵，探究停车纠纷产生的具体原因，才能在此基础上理清车主与停车场之间的法律关系，减少与避免此类利益冲突的发生。停车纠纷是指车主将车辆停放于各类型的停车场，因停放的车辆丢失、毁损而引起的车主与停车服务提供者之间的赔偿纠纷。停车纠纷一般涉及三方利益主体。一是车主，具体包括车辆的所有权人和车辆的实际使用人；其次是停车服务提供者，即上文所提及的专业停车场、物业停车场和消费停车场。此外，如果车辆是因为第三人的介入而导致毁损、丢失的，如被停车场以外的人员偷盗、毁损的，则还应包括车辆损毁者或盗车人。
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二、 停车纠纷可能产生的法律关系
（一） 车辆保管合同关系与场地租赁合同关系
不论是理论界还是实务界在谈及停车纠纷可能涉及的法律关系时，首先讨论的是车主与停车场之间构成的是车辆保管合同关系还是场地租赁合同关系。在实务中，“车主往往通过主张其与停车服务提供者之间形成的是车辆保管合同关系进行停车纠纷索赔，而停车场则以双方仅构成场地租赁关系来抗辩。”然而，由于法律关系的性质不同，当事人的权利与义务也不同。所以，在判定车主与停车服务提供者之间形成的是车辆保管合同关系还是场地租赁合同关系之前，要先理清这两种法律关系的区别。保管合同又称为寄存合同。根据《中华人民共和国合同法》第 365 条规定，具体到车辆保管合同，就是指车主将车辆交付给停车服务提供者保管，并由其返还保管的车辆的合同。而根据《中华人民共和国合同法》第 212 条的规定3，场地租赁合同作为租赁合同的一种，是指一方将停车场地交给车主停放车辆使用，从而收取场地使用费的合同。由此可见，车辆保管合同与场地租赁合同作为是两种不同性质的合同，有必要在对这两种不同性质的合同加以区分的基础上具体探讨停车纠纷的性质。
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（二） 法定保管合同关系
法定保管合同是指直接依照法律的规定,而非基于当事人的约定成立的保管合同。对此，我国《合同法》中并没有关于法定保管合同的规定。但是，考察大陆法系的一些国家，则通过其民法典对法定保管合同进行了相应的规定。例如，《德国民法典》第 701 条规定“以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害”，《日本商法典》在寄托合同中规定了“店所营业人的责任”，主要内容为旅店、饭店、浴室等店所营业人对其接受顾客寄托物品的赔偿责任；《法国民法典》第1952 条规定：“旅店或旅店主人，对于寄居其旅馆的旅客所携带的衣服、行李及各种物品，负受寄人的责任。”但是，我国有学者认为，我国《合同法》虽然并未对法定保管合同做出明确具体的规定。但是，结合我国《消费者权益保护法》第 7 条以及第 11 条的相关规定，所以，我国事实上也承认法定保管合同关系。对于以上学者的观点，本文有不同的意见。由于法定义务必须由有权机关按照法定的方式和程序制定和颁布，并在法律、法规中明确规定。然而，由于《消费者权益保护法》的立法目的在于规制经营者的不诚信的经营行为以维护消费者的合法权益。而上文提及的《消费者权益保护法》中的两条规定，仅限于消费者因经营者提供的商品或服务直接受到侵害的情形。所以，如果经营者并未采取欺诈、隐匿等不诚信手段给消费者带来直接损害的，则不适用《消费者权益保护法》中的相关规定。由于顾客的车辆在停车场丢失、毁损往往是由第三方的行为导致的，而并非由经营者不诚信的行为造成的，因而不适用上述两条规定。
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二、停车纠纷可能产生的法律关系.......11
（一）车辆保管合同关系与场地租赁合同关系.........11
（二）法定保管合同关系.........14
（三）基于合同的附随义务关系.........15
（四）侵权法律关系...........20
三、停车纠纷法律关系的具体认定.......23
（一）车辆保管合同关系与场地租赁合同关系的认定.........23
（二）合同附随义务关系的认定.........31
（三）侵权责任的认定——安全保障责任的追究.....34
三、 停车纠纷法律关系的具体认定
上文已经提到，车主与停车服务提供者之间因停车纠纷而引起的索赔案件可能涉及到多种法律关系。停车场划分的不同类型也影响到车主与停车场之间的法律关系的类型。具体而言，可能包括合同法律关系与侵权法律关系两大类。就合同关系而言，有基于主合同而产生的车辆保管合同关系和场地租赁合同关系；还包括因租赁合同和消费合同而产生的车辆管护的附随义务关系。此外，在消费停车场场合下，若消费场所经营者负有车辆管护的安全保障义务，而没有尽到妥善的管护义务，造成车辆丢失、毁损，停车场所经营者承担安全保障责任。而这一部分则将重点讨论，在不同的停车场类型下，车主与停车服务提供者之间究竟形成何种法律关系，以及这些法律关系的具体判断等问题。在实务中车辆保管合同关系和场地租赁关系往往一同出现。对此，只要明确分析车辆保管合同关系，那么其与场地租赁关系的区分就显而易见。根据我国理论界的通说以及《合同法》第 367 条规定可以得知，保管合同作为我国要物合同的一种，以保管物的交付作为合同成立的条件。对此，我们在认定是否存在车辆保管合同关系时，不但要探究当事人是否有将车辆交付保管的真实意思，还要认定车辆是否交付。
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结 论
近些年来，因车辆在停车场所被盗、毁损而引起的停车纠纷日益增多，车辆的安全停放问题引起了各方的关注。为了妥善地解决停车纠纷，实现对当事人权益的保护。本文在参考理论界和地方性法规对停车场类型划分的基础上，结合现行的司法实践，将停车场划分为专业停车场、物业停车场、消费停车场三大类。然而，由于停车场类型的不同，车主与停车场之间可能建立不同的法律关系。对此，我们不能简单地认定车主与停车场之间建立的是场地租赁合同关系或者是车辆保管合同关系。在认定车主与停车场之间形成的是车辆保管合同关系还是场地租赁合同关系时，既要探究当事人的真实意思表示，又要考量双方可推知的行为、交易惯例、行业习惯、停车场的经营范围和管理制度。此外，还应结合停车场的自然情况来具体判断车辆的交付与实际控制等问题。
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参考文献（略）