本文是一篇法律论文，法律论文涉及经济法、民法、国际法、法学理论、司法制度、国家法、宪法、刑法、行政法、等多方面的内容，是法律科学研究工作的记录和总结。撰写法律论文旨在通过对各种案例的研究分析，不断总结法律方面的经验教训，得以及时发现并弥补现有法律法规中存在的漏洞和不足，（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
专业法律论文范文精选篇一
引 言
当雾霾淹城或酸雨频下，土壤逐日重金属化，饮用水越来越短缺，以及垃圾围城等严重污染环境和破坏生态的危机笼罩我们之时，向往更清洁、更干净、更美好的生存生活环境已然成了我们内心的虔诚期待。同时我们更期待的是，政府能采取更有效举措改善和保护我们世世代代赖以人以生存的生态环境，实现人类的可持续发展。同时，也更期待能够实现天蓝地绿山清水秀的美丽中国之梦，推进生态文明法治建设的尽快发展完善。综观国外环境公益诉讼理论与制度实践的历史，进入二十世纪以来，重视环境问题，强调保护生态环境已经成为人们关注的最为重要的课题之一。在强调采取相关的行政、司法诉讼等手段治理环境污染，预防生态破坏的同时，开始关注找寻更好的方法去解决环境问题。传统自由主义，以及有限政府强调国家应被动、消极地扮演“守夜人”角色，但这一国家政治哲学和治理手段愈发不能适应在社会公众主体意识、权利意识日益觉醒与加强之下的利益主体日益多元化，及社会治理程序日益复杂化的现实局面。并且二十世纪以来，人们越来越感觉到这样的一个事实，即国家及政府在提供公共产品，维护公共利益等方面应担承担更多责任。因此，保护环境和生态平衡无疑成为了现代国家及政府应当主动与积极履行的职责。而赋予相关国家机关及社会主体对污染环境，破坏生态的行为应当去采取强有力的制裁措施成为了我们的共识。
一般认为，与私益诉讼相对的公益诉讼肇始于古罗马时代，强调通过司法诉讼手段保护社会生活中人们所共同享有的公共利益。环境公益诉讼作为公益诉讼的组成部分则是指人们针对自身所享有的清洁、干净、舒适的环境权益在遭受污染与破坏后有权提起诉讼予以保护和修复的制度。近现代以来，美国、日本和欧盟等国家以私人检察总长理论，私人实施法律理论，公共信托理论（诉讼信托理论），环境权理论1等为理论基础制定相关法律文件，构建适应本国需要的环境公益行政管理模式和司法诉讼模式，旨在为保护本国已遭受污染破坏的生态环境提供法律依据和制度保障。在应对挽救各自赖以生存的生态环境上发挥了重大作用，也推动了环境公益诉讼理论的深入发展。我国 1982 年《宪法》及 1989 年《环境保护法》中相关条款虽然有保护环境的规定，但这种间接、笼统的强调“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”显然不足以扭转日益严重的环境生态恶化局面。此后的 1999 年《海洋环境保护法》，2005 年《固体废弃物污染环境防治法》分别规定国家行政部门对污染者提起损害赔偿请求，要求污染者承担民事责任和行政责任并鼓励法律服务机构对受损害的当事人提供法律援助。而 2006 年环保部门的《环境影响评价公众参与办法》则为公众参与环境影响评价，从源头上鼓励公众参加治理日益严重的环境污染问题提供了依据。但总体上，我国环境公益诉讼制度与实践处于缓慢发展中，因而造成了环境污染与生态破坏也更加严峻的局面。
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一、 环境权是环境公益诉讼制度的核心
（一） 环境权的界定及其属性
环境权作为一个发展的、历史性的概念，对其界定始终处于发展完善中，任何对环境权所进行的界定只是对当时环境法治实践的抽象，以及期待进一步完善环境法治建设的有益探索。所谓环境权，是指“一切单位和个人都有享用清洁、健康的环境的权利，也有保护环境的义务”。1因而，环境权的主体是“一切单位和个人”，即普通公众，具有鲜明的普遍性；环境权的客体为“环境”，包括环境要素、自然资源和自然生态系统，这与传统民法中民事权利所指向的客体为“物”截然不同；环境权所指向的环境必须具有“清洁、健康”的特点，也即是能够满足普通公众正常生活的适宜性需求；环境权的内容包括享用适应性环境的权利和履行保护环境的义务，而对普通公众而言，享用实实在在的权利则是环境权的本质要求。通过上述的对环境法学中环境权进行分析，我们可发现环境权具有以下特性：
第一，环境权是新型的权利。言其“新型”，主要是指环境权与传统的以政治自由权利为核心第一代人权和以经济社会文化权利为核心第二代人权在产生背景、内容构成上根本不同。环境权是在近现代工业发展中因产生严重环境危机（包括环境污染、生态破坏）进而危及人类正常生活发展而顺应时代形势和满足人类期盼而产生的权利类型，主要有清洁空气权、清洁水权、安宁权、景观权、采光权等内容。
第二，环境权是非排他性的权利。言其“非排他性”，与排他性相对，是指普通公众享有或使用环境（包括环境要素、自然资源和自然生态系统）时，无权排除或者禁止自身以外的其他主体也享有或使用环境，也即是在正常的生产生活中，普通公众均平等享有或者使用环境。
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（二） 环境权的内容与权能
从确保环境权能得到全面实现的目的角度来看，我们认为环境权的内容主要是指享有在清洁、干净、健康、适宜的环境及生态中生活的权利和利用自然资源的权利。通常，人们享有的具体环境权则表现为清洁空气权、清洁水权、安宁权、景观权、采光权等基本内容，只有这些具体内容权利能得到切实实现，我们才能肯定的说环境权已经成为了实实在在的权利。如前说述，环境权是一个历史性的、社会性的、发展着的概念，其具体内容会随着社会生产生活的发展和人们需求的拓展适时进行更新，当出现新形式的权利内容时，我们理当安排相应地制度确保环境权的进一步实现。从保护环境权的角度把握环境权的权能，我们认为环境权主要有实体性权能和程序性权能。实体性权能主要是指环境、生态及资源的享有和利用权，即普通公众能切实地享有基本的环境要素（包括空气、水、土壤、阳光、景观等）并利用这些要素满足日常的呼吸、饮用、种植、取暖、观赏等需求，享有良好生态及正常循环的有利发展条件，根据国家许可制度利用相关自然资源以谋求自身生产发展等。程序性权能包括环境状况知情权、环境事务参与权、环境损害请求权等。所谓环境状况知情权是指普通公众有权知晓日常环境质量状况（如PM2.5 值），以及环境遭受实际污染的程度和生态遭受破坏时危险状况。所谓环境事务参与权是指普通公众有权参与和环境相关的影响评价、立法建议、执法监督等相关活动及对损害环境的行为进行检举、控告和举报。环境损害请求权是指普通公众有权针对损害环境的行为直接提起私益诉讼（个人权益直接受损）和公益诉讼（不特定多数人权益受损）。因而，针对给环境权的实体权能所造成的损害，我们可以通过行使程序性权能对具体的环境权内容予以预防、救济和补偿。
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三、 构建以环境权为核心的环境公益诉讼制度体系..........19
（一） 必要性..........19
（二） 可行性..........22
（三） 具体制度设计........24
四、 以环境权为核心实施与完善环境公益诉讼制度..........26
（一） 环境公益诉讼制度的实施........26
（二） 环境公益诉讼制度的完善........27
四、 以环境权为核心实施与完善环境公益诉讼制度
（一） 环境公益诉讼制度的实施
法律的生命在于实践，制度的生命在于实施。任何美好、逻辑严密的制度均在于其能得到具体的实施，进而实现制度设计的最初目的。环境公益诉讼制度的根本目的在于治理环境危机、维护环境权，进而推动环境法治事业的发展，统一于依法治国的全局性目标。当前，我国的环境公益诉讼制度的突出表现为立法及司法建构层面，因而我们应更加强调其具体的实施。从一般诉讼性制度的实施逻辑来讲，环境公益诉讼制度的的实践机制主要有：司法机关是环境公益诉讼制度的实践主体。从守护环境正义的最后一道防线上确保环境权的最终落实，前提必须是其自身更加重视环境权，并将环境权具体内容的实现程度作为国家设计环境公益诉讼制度的根本落脚点。司法机关应当看到在我国当前全面深化改革、全面依法治国和建设生态文明的背景下，须进一步深刻理解以环境权为核心的环境公益诉讼制度的概念界定、内在逻辑、具体属性、实际运作、具体功能和存在的现实局限性，更应当认识到我国实然性的环境民事公益诉讼仅仅处于刚刚起步阶段而缺乏相应的实践经验作指导，同时，还应该注意现有的环境公益民事诉讼制度与本文强调的以环境权为核心的环境公益诉讼制度在内容范围、内在逻辑、制度运作等方面的不同。因而，司法机关既不能因缺乏现有的实践经验支持而对明显属于环境民事公益纠纷的案件表现出不足的审判热情并将环境公益案件排除在自己的司法实践之外，也不应将那些发生在行政执法领域、非法定的组织提起的等确实属于因环境权遭受侵犯或者存在重大风险的环境公益诉讼案件不予受理。我们可以说，司法机关能否切实保障环境权，既关系到现有环境民事公益案件的公平公正审理，也对于完善对环境权的保护制度发挥着不可替代作用。
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结 论
对以环境权为核心的环境公益诉讼制度进行研究须把握两个维度，即环境权和环境公益诉讼制度。所谓环境权，是指一切单位和个人都有享用清洁、健康的环境的权利，也有保护环境的义务。具体表现为普通公众对清洁、干净、健康的环境、生态和资源的享有和利用权。所谓环境公益诉讼制度，是指是指普通公众因环境权遭受侵犯或者存在重大风险时有权诉请司法机关进行救济的制度。我国当前已构建的以环境社会公共利益为主要内容的公益诉讼制度与本文所探讨的以环境权为核心的环境公益诉讼制度存在着本质的不同。构建以环境权为核心的环境公益诉讼制度具有必要性、可行性，而且我们可以完全着手完善现有的环境民事公益诉讼制度。环境公益诉讼制度的实践必然是要在司法机关、司法工作人员和司法审理过程中全面融入环境权的内容，同时应当极大吸收公众参与完善实践机制。
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参考文献（略）
专业法律论文范文精选篇二
绪 论
一、 选题的背景和意义
国际司法程序近年来取得了迅猛发展，主要表现为国际法院和法庭的数量迅速增加、司法机构的受案率急剧增加、国际司法机构的管辖权扩大、国际法庭的专业性增强和国际司法的诉讼主体增多。①然而，各国对待各种国际司法程序的态度却并不相同。一方面，有些国际司法程序的受案数量巨大，可谓门庭若市；有些国际司法程序的受案数量却很少，可谓门可罗雀。另一方面，有些国际司法程序的参与者主要是发达国家，而有些国际司法程序的参与者主要是发展中国家。这一现象的典型代表是国际法院（以下简称 ICJ）和世界贸易组织争端解决机制（以下简称 WTO）。ICJ 与 WTO 争端解决机制均为全球性的、常设的国际争端解决机制，是国际司法体制的重要组成部分，在解决国际政治和经济争端方面发挥着非常重要的作用。然而，从整体上来看，二者的运行情况存在着很大差异。在案件数量和成员国态度等方面，WTO 的运行情况显然比 ICJ 要成功得多，值得关注的问题是：为什么会产生这种差异？此外，虽然 WTO 争端解决机制获得赞誉无数，但也面临着近年来受案数量下滑的窘境，两大争端解决机制为什么会面临相似的困境？显然，探求这些现象的成因是很有必要的，只有弄清楚问题的形成原因，才能有的放矢地探索改革途径。如果只从国际法的角度来分析形成原因，则难以全面地对这一问题进行解答，笔者认为有必要借助国际关系的相关理论对其进行深入地剖析，这一新视角能够为我们解答国际法问题提供更加开阔的视野。既然发现了问题的成因，就必须寻找解决之道，否则难以使国际法得到恰当地贯彻与执行，这对国际法的良好运行与健康发展无疑会造成巨大阻碍。在两大争端解决机制的改革方面，学者们对 ICJ 的改革提出了各种建议，比如 ICJ 借鉴 WTO 和其他国际司法程序的相关制度设计。
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二、 研究现状
杉原高嶺对国际裁判的历史、国际法院的创设、国际法院的组成、分庭、裁判的当事人、裁判管辖权、选择条款机制、诉讼程序、先决性抗辩、临时保全措施、诉讼参加、判决、判决的解释和复核、咨询意见均进行了系统阐述。①OnumaYasuaki 认为国际法院不是万能的，在确定所有能够规范国家实际行为的国际法规范方面，国际法院起到的作用是有限的。②管建军认为国际法院从 20 世纪 90年代开始进入了一个真正的“复兴”时期，主要表现在案件数量显著增加，案件涉及范围广泛，利用国际法院争端管辖权的国家有较大增加，国际法院的信任度增加。他进一步提出了我国的应对策略。③赵亚洁认为国际法院每年受案数量少的原因主要在于国际法院管辖权制度不完善、第三世界国家对国际法院不够信任以及某些国家还不具备运用国际法解决争端的能力。④在国际法院作用方面，陈滨生分析了国际法院没有发挥应有作用的原因，即《联合国宪章》和《国际法院规约》对国际法院职权的限制、国际法院的自身缺陷和国际社会对国际法院的态度。他认为只有各方积极努力，才能加强国际法院诉讼管辖的作用。⑤他在《国际法院作用探讨》中提出了三个加强国际法院作用的途径，即诉讼管辖、分庭和咨询管辖。
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第一章 国家对 ICJ 和 WTO 争端解决机制的态度比较
一、发达国家和发展中国家对 ICJ 的态度
ICJ 自 1946 年成立以来，受案总数（仅指诉讼案件）为 134 个，平均每年仅受理 1.97 个案件，因此从总体上来说，发达国家和发展中国家对 ICJ 的态度都比较消极。从表 1.1 可以看出，20 世纪 50 年代，ICJ 受理案件数量多达 29 起，从 20 世纪 60 年代到 80 年代，ICJ 受案数量大量减少，三十年时间的受案数量总和相当于 50 年代十年的受案数量。20 世纪 90 年代，受案数量大幅增加，达到历史最高的 35 个，21 世纪以后受案数量略有减少。发达国家参与 ICJ 的案件总数为 80 个，作为原告起诉的案件有 47 个，作为被告应诉的案件有 60 个，因特别协定提交 ICJ 的案件有 8 个，作为第三方参与的案件有 2 个。从表 1.2 可以看出，20 世纪 50 年代，发达国家参与案件数量达到历史最高的 24 个，其中起诉案件有 23 个，应诉案件有 16 个，应诉案件中有8 个提出管辖权异议；二十世纪 60 年代到 80 年代，参与案件数量突然减少，这三十年时间参与案件数量总和只有 17 个，仅达到 50 年代参案数量的 2/3；20世纪 90 年代，参案数量有所回升，达到 20 个，仅次于 50 年代，其中起诉案件有 6 个，应诉案件有 19 个，应诉案件中有 11 个提出管辖权异议；21 世纪以后，参案数量有所减少，达到 16 个，其中起诉案件有 6 个，应诉案件有 13 个，应诉案件中有 7 个提出管辖权异议，第三方案件有 2 个。可见，发达国家在 20 世纪50 年代对 ICJ 态度相对积极，20 世纪 60 到 90 年代态度消极，虽然 90 年代参案数量较多，但在较多案件中都提出了管辖权异议，所以发达国家在 20 世纪 90年代对 ICJ 也持消极态度。
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二、 国家和发展中国家对 WTO 争端解决机制的态度
WTO 自 1995 年成立以来，迄今为止共受理了 488 个案件，④平均每年受理24.5 个案件，平均每月受理 2 个案件，因此发达国家和发展中国家总体上非常积极地参与 WTO 争端解决机制。然而，值得注意的是，WTO 受案数量呈逐年减少趋势，2001-2005、2006-2010、2011-2014 年的受案数量下降幅度分别为46.57%、29.05%和 16.86%。可见，2001-2005 年下降幅度最大，受案数量较1995-2000 年减少四成以上，2006-2010、2011-2014 年下降幅度较为平缓（见表1.25）。因此，自 21 世纪以来，发达国家和发展中国家利用 WTO 争端解决机制解决问题的积极性都出现下降。发达国家共参与了 439 个 WTO 案件，其中在 301 个案件中作为申诉方，在291 个案件中作为被申诉方，在 258 个案件中作为第三方。从图 1.1 可以看出，发达国家每年参与案件数量虽然总是上下锯齿状波动，但是从总体上呈逐年下降趋势：1995-2000 年和 2002-2003 年这两个阶段中，每年参与的案件数量都在 20个以上，而 2001 年和 2004 年以后，每年参与的案件数量几乎都在 20 个以下（只有 2012 年的参与案件数量高于 20 个）。
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第三章 影响国家对 ICJ 和 WTO 争端解决机制....96
一、ICJ 和 WTO 争端解决机制管辖权比较...........96
二、ICJ 和 WTO 争端解决机制裁判机构的组成............105
三、ICJ 法官和 WTO 专家组/上诉机构进行.....117
四、ICJ 和 WTO 争端解决机制的证据规则...........123
五、ICJ 和 WTO 争端解决机制的判决执行...........135
本章小结....139
第四章 影响国家对 ICJ 和 WTO 争端解决机制态度...........142
一、现实主义视角：大国政治的影响..........142
二、自由主义视角：利益计算的影响......150（
三、建构主义视角：信念的影响.....154
本章小结....163
第五章 提高国家参与 ICJ 和 WTO 争端解决机制.......166
一、ICJ 的完善建议......166
二、WTO 争端解决机制的完善建议.....177
本章小结....187
第五章 提高国家参与 ICJ 和 WTO 争端解决机制的积极性的途径
一、ICJ 的完善建议
虽然 ICJ 在成立之初被寄予成为解决国家之间争端的“主要司法机构”的厚望，但是这一期待从未实现。长期以来，ICJ 因其有效性有限和经历诸多失败而广受诟病。ICJ 没有实现其早期创立者的愿望，即与联合国一起逐渐成为一个国际政府。在成立之初只有 63 个国家通过“任择条款”接受了 ICJ 的强制管辖权，成立 68 年以来仅受理了 134 个诉讼案件，平均每年受理 1.97 个案件，其中的许多案件都没有产生重要的国际影响。被诉国在二十多个案件中对 ICJ 管辖权或起诉的可受理性提出了反对，ICJ 几乎在一半案件中裁决其不享有管辖权或起诉不具有合理性，支持了被诉国提出的反对主张。①原则上来说，ICJ 管辖权并不具有强制性，提交到 ICJ 的案件必须以国家的同意为基础，因此，除非一国同意，否则无法强制其参与 ICJ。如前文所述，这种基于同意的管辖权制度的形成原因是比较复杂的，是综合考虑国家之间的妥协、国家主权原则、国家责任原则和国家平等原则的结果。与国内社会不同，国际社会目前仍然停留在初期发展阶段。联合国和 ICJ 并不是国际社会中至高无上的权威，只能扮演第三方角色。换名话说，ICJ 为国家提供了一个通过第三方来和平解决争端的途径，降低了战争爆发的可能。对 PCIJ/ICJ 机制的历史发展进行回顾有助于发现 ICJ 采用自愿性的管辖权原则的原因。众所周知，PCIJ 是 ICJ 的前身。1920 年成立 PCIJ 时，英国、法国和意大利——第一次世界大战后世界上最强的国家——拒绝了赋予 PCIJ 强制管辖权的提议。
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结 论
近年来，国际司法机构的数量大量增加，国家对国际司法程序的态度将直接决定国际司法机构能否发挥其应有的作用。因此，国家对国际司法程序的态度是一个非常重要的问题，笔者以比较国家对 ICJ 和 WTO 这两大争端解决机制的态度为视角来研究这一问题。虽然从国家对这两大争端解决机制的态度角度来研究国家对国际司法程序的态度似有以偏概全之嫌，但是 ICJ 和 WTO 争端解决机制都在当今世界具有巨大的影响力，是国际司法程序的重要组成部分，考虑到这两大争端解决机制的地位和作用，比较国家对这二者的态度是非常必要的，对于研究国家对国际司法程序的态度问题来说十分具有代表性。从 ICJ 和 WTO 历年受理案件的数量、各国历年参与案件的数量等数据可以看出，发达国家对 ICJ 的态度从积极转为消极，发展中国家的情况比较复杂，其中，亚洲和欧洲发展中国家对 ICJ 长期持消极态度，而非洲和拉丁美洲国家对 ICJ的态度从消极转为积极。至于 WTO 争端解决机制，发达国家对其从积极转为消极，发展中国家总体上也持消极态度。
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参考文献（略）
专业法律论文范文精选篇三
绪 论
一、 研究背景和意义
我国幅员辽阔、人口众多、各地区经济文化发展很不平衡，这种状况决定了法律调整只能是分层次、分领域地进行，这是我国地方立法据以存在和发展，并具有稳定性、长久性和客观性的重要原因。改革开放 30 年来，据不完全统计，“各级地方人大及其常委会制定了 8600 多件地方性法规，而与此同时，全国人大及其常委会只通过了 237 件法律，国务院制定了 690 多件行政法规”。①至于地方立法中的另一重要形态---地方政府规章,作为特定国家行政机关运用法定职权,按照法定程序制定和发布具有普遍约束力的规范性文件,是对地方社会经济、政治、文化乃至社会生活予以干预的重要方式,不仅数量多，行政管理活动适用率也高。目前，在全面推进依法治国的新时期、新常态下，地方立法更是大有可为。2014 年底，党的十八届四中全会决定提出，依法赋予设区的市地方立法权。2015 年 3 月 15 日，十二届人大三次会议通过立法法修订草案，全国 284个设区市均可行使地方立法权，设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，设区的市人民政府也可以相应制定地方政府规章。地方立法权范围将覆盖全国至设区市，对各地经济社会发展影响将更深远，对各地利益格局的调整也更深刻。所以我们说，地方立法，包括地方性法规和政府规章，成为本文立法利益衡量活动的最佳范本。对地方立法利益衡量活动的研究，既有对立法利益衡量活动共性规律的研究，更有因利益衡量活动本身所具备的地方性所产生的特有规律的探索和认识。
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二、 研究综述
自由法学，以及在此基础上成长起来的利益法学，率先提出了利益衡量的概念。但此期的利益衡量也就仅是概念而已。至 20 世纪 60 年代，日本学者加藤一郎才从法解释论的角度来研究和审视利益衡量。加藤认为，在利益之间发生相互冲突时,法院不可能不进行利益衡量，而衡量的重点是哪一种利益更应受到保护。上述利益衡量理论对日本民法理论界影响深远，进而深刻的影响了日本的民事审判实务。①我国台湾著名学者杨仁寿也就此作解道：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍”。②利益衡量理论提出后，在日本长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。2 0 世纪 9 0 年代，日本的利益衡量理论由我国梁慧星教授引进中国，对正在发展中的我国民法理论和实务产生影响。③与此同时，美国的司法审判实务也开始接受并实践利益衡量理论，法官在审判过程中也要透过刻板的法律条文来参详其中的利益取舍之道，从而使审判结果更具说服力。
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第一章 法律、立法与利益衡量
一、 法律与利益的一般关系
一般意义上来讲，所谓利益，是泛指一切对人来说有利、有益的事物。严格来讲，利益涉及主体与客体之间关系，因此，对利益的定义，也主要围绕利益的主观性和客观性进行，并在此基础上形成了以下几种认识：第一种认识认为利益是纯主观的东西，是人主观精神世界的各种需要。对此，庞德也有论述，他指出，“它(指利益)是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”。①第二种认识与第一种认识刚好相反，认为利益是纯客观的东西，利益就是物质。中国有学者论述过，“利益是个客观范畴”。②第三种认识把利益看成是一种关系，“是物质关系、经济关系和社会关系的体现”，③是上述各种关系的集合。第四种认识则对上述几种观点的综合，认为利益兼具主观性和客观性，主观性在其表现形式，客观性在其内容，是主客观的统一。利益的确是主客观的统一。这是因为，首先，利益一开始是来源于人们的需要。人作为有思想有感情的高级动物，对外在世界和自我世界是有要求的，正是这些要求和需要，使人们结合起来，并形成人与人之间的各种关系，而这些关系的连接点就是“利益”。其次，利益是人们采取行动的直接动力。自我的要求和需要必须采取相应的行动才可以转化成现实的利益。因此，这些行动是人们在利益需要的驱使下进行的有目的、有意识的活动。
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二、 利益调整的法律机制
法律以权利和义务为内容，对单个的利益主体而言，其拥有的权利实质上是其可以获取的积极利益，可以激励利益主体；其需承担的义务则对其具有约束作用，是一种消极利益。此外，法律权利受到侵害时, 侵害者所承担的不利的法律后果，就是法律责任。人们根据趋利避害的一般观念，会自觉调整个人行为，行使权利、履行义务、避免责任。立法就是通过权利、义务和责任机制来对利益进行调整。在这一机制中,权利是目的,义务是手段,法律责任则是法律权利得以实现的强制性保障。马克思主义法学认为，法律是统治阶级意志的体现，是统治阶级为了实现自我利益，巩固其统治，通过法律的形式自主进行社会利益的分配方式。所谓权利，不管其种类、形式以及表象有多么的复杂多变，其实质不外乎是统治阶级按照国家之中不同个体、群体、阶层乃至阶级所属的社会角色分配社会利益和负担的方法，最终目的是建立和维护有利于统治阶级的社会利益格局。具体来讲：首先，利益是权利的基础，法律明确人们追求和实现合法利益的资格和自由就是权利。其次，剥开权利的表象，我们看到的是利益的内核。人类社会中，人们总是要个说法讲个理，想方设法要保护和实现自己的权利，其实质就是要实现自己的利益，从而获得自我的生存和发展，在社会生活中取得“一席之地”。德国法学家耶林直接认为“权利就是被保护的利益”。①再次，利益要落地，权利是武器。对于权利人而言，权利可以行使，也可以不行使。但一旦决定行使，法律必定保护其所为，而权利行使的结果就是利益的实现。比如，我们讲所有权，所有权人自然可以行使对标的物的占有、使用、处分和收益的权利，法律尽其所能予以保护，一旦有人侵犯，侵害人要承担相应的责任。
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第三章 地方立法利益衡量的基本原则 ....45
一、法治原则 .......... 45
（一）程序合法原则........45
（二）内容合法原则........48
二、平等对待原则 ...... 49
三、人权保障原则 ...... 52
（一）充分的人权保障......52
（二）弱者的人权保障......54
四、民主性原则 ........ 55
五、统筹兼顾原则 ...... 58
六、比例原则 .......... 63
第四章 地方立法利益衡量的基本方法 ......67
一、利益识别 .......... 67
二、利益排序 .......... 75
二、部门利益的扩张问题 ....... 101
三、多元利益的统筹协调问题 ........... 104
四、利益衡量中度的把握问题 ........... 112
第六章 地方立法利益衡量的实践改进
一、 地方立法利益衡量民主性的实践改进
前文已经论述过，民主性原则是地方立法利益衡量的基本原则之一。民主性原则要求最广大范围内的利益主体和社会公众参与到地方立法的利益衡量中，这是因为：1、民主立法有助于最广大人民群众根本利益的实现。在我国，法律是主要的、有效的社会治理方式，要借助立法形式，实现党的领导和人民当家做主和依法治国的有机统一。党的领导意味着党的决策要通过相应程序转变成法律法规，人民当家做主意味着人民的根本利益要在法律法规中体现，依法治国的前提是有法可依。党的决策的基础也是民情民意，和人民群众的利益方向一致。立法怎样才能实现三者的有机统一，关键是在利益衡量的过程中尽可能地体现民情民意，让社会各界和广大公众参与其中。2、民主立法有助于利益衡量结果的科学合理。民主立法的实质是畅通渠道，搭建平台，让不同的利益主体的利益诉求能够充分表达并进行博弈。在这一过程中，立法者以中立者身份自居，以理性眼光评判，做出利益选择和取舍。民主平台的受益者是双向的，利益主体自不待言，而利益衡量者也在这一平台中甄别比较，寻找出最有价值的利益，让自己远离盲目和冲动，做出最理性最科学的决策。3、民主的立法容易得到遵从。从理论和逻辑上讲，公众参与利益衡量的人数愈多，广度、深度、程度越高，对利益衡量的压力和影响就越大，利益衡量的结果越能体现利益主体的诉求，利益平衡的方案也越容易被接受，立法也容易得到遵从和实施。由于利益主体深信自己的利益诉求既有机会表达，又能得到尊重，良性循环的结果是利益主体都愿意通过现有的民主方式表达利益诉求，抛弃极端的、不理性的方式来进行表达。因此，地方立法的利益衡量过程必须具备民主性的特性，利益衡量的民主性实现的越彻底，利益衡量就越成功。
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结 论
本论文以地方立法利益衡量为选题，理论和实践相结合，在论证了法律、立法与利益衡量之间关系的基础上，将研究的重点放在了利益衡量这一地方立法的基本方式上，立足地方立法利益衡量的实践，并借助已有的研究成果，较为深刻和动态地论证了地方立法过程中存在的利益诉求和利益矛盾，利益衡量的基本原则和基本方法，利益衡量存在的问题和实践改进。应该说，目前，在地方立法利益衡量研究领域，研究成果不算丰富，甚至流于零星和粗浅，很多的研究也是单侧面的研究的情形下，本论文较好地弥补了这一空白。首先，论文具有良好的整体性。论文以“利益衡量”为核心，从多角度进入进行剖析和论证，较为系统、全面、整体地揭示了地方立法利益衡量的全貌，虽有瑕疵，却也算是“创新之举”；其次，论文具有明显的实证性。除了第一章理论性较强以外，其他内容均有地方立法利益衡量的具体实践予以支撑。理论和实践相结合，观点和事例相观照，将这些年蓬勃、活跃的地方立法状态予以生动的呈现，既是对地方立法成果的检视，又是对地方立法积极作用的反映。在现有研究成果中别具特色；三是论文具有强烈的时代性。论文中所呈现的地方立法中的利益诉求和利益矛盾，地方立法利益衡量的原则和方法，利益衡量存在的问题以及实践改进等等，均是对目前中国各地社会现实的直接反映。抓住了转型期的各地利益矛盾与地方立法做出的积极回应和调整，具有强烈的时代气息。
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参考文献（略）
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第 1 章 绪论
自有人类，就有残疾人，残疾人问题是一个无法回避的社会问题①。我国残疾人人口数量高达 8000 多万，涉及 3 亿多残疾人家庭人口②。残疾人能够平等地参与社会生活,平等地享有包括就业权在内的各项权利，是一个社会文明与进步的重要标志。劳动就业权利是法律规定的一项公民的基本权利，残疾人应与健全人在获得平等就业机会，取得相应劳动报酬方面有同等待遇。另外，残疾人应通过特殊的职业技能培训，改善自己的生活状况并参与到社会生活中去。但是在实际生活中，残疾人在就业过程中往往会遇到各种困难，残疾人就业问题不仅关系到残疾人个人价值的实现问题，还关系到残疾人家庭乃至整个社会的稳定和谐，也是实现残疾人人权的重要体现。国际方面，联合国以保障人权作为其宗旨，成立了人权委员会，于 1948 年 12 月10 日通过了《世界人权宣言》，为国际人权以及残疾人各项权利的保障奠定了基础。1983年 6 月 20 日，日内瓦第六十九次国际劳工组织大会通过了《残疾人职业康复和就业公约》并要求成员国根据国家情况制定和实施有关残疾人职业康复和就业的国家政策。世界上许多国家都制定了保护残疾人就业权和促进残疾人就业的法律法规，例如，《美国残疾人法》、《日本残疾人基本法》、《德国重度残疾人法》等。残疾人就业权方面的保护需要国际上各个国家共同致力。
我国残疾人权利保障的法制建设始于上个世纪 80 年代以后，尽管残疾人权利保障法制建设历程较短，但却得到了迅猛的发展。为了确保残疾人就业，我国制定了一系列的法律法规和政策，以《宪法》为核心，制定了《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》两部专门性的法律对残疾人权利进行保护。另外《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》中都有涉及残疾人就业的相关规定③。国家除制定了法律法规保障残疾人就业外，还出台了一些关于残疾人就业方面的指导性意见如《关于进一步做好残疾人劳动就业工作的若干意见》、《中共中央国务院关于促进残疾人事业发展的意见》、《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》等。这些法律法规以及政策，从总到分各有侧重，共同构成了残疾人就业的法律保障体系，为残疾人就业提供强有力的法律保障。但是我国残疾人在就业过程中存在着很多问题，残疾人就业层次不高，地区发展不均衡，就业保障金收缴率低，集中安置残疾人的福利企业规模逐步萎缩，按比例分散安置残疾人就业在低位徘徊等问题。面对严峻的就业形势，在残疾人就业与社会整体就业水平尚有差距的现实基础上，如何有效保障残疾人的就业，缓解残疾人的就业压力，将直接关系到残疾人的基本生存问题。健全和完善我国残疾人劳动就业保障体系，为残疾人就业提供法律支撑，对实现残疾人的充分就业，保障我国残疾人的平等权利具有重要的意义。学术界和实务界对于残疾人社会权利保障方面的研究已经取得了很大的成绩，残疾人社会保障的研究也基本涵盖就业保障、基本生活保障、医疗与康复保障、教育保障和服务保障等五个方面，其中对残疾人就业保障的研究，已经广泛地涉及到残疾人的就业现状、保障残疾人就业的原则、模式和方法，以及促进残疾人就业的法律法规的建设等方面。但就目前有关残疾人就业保障问题的研究，总的来说，更多地局限于对残疾人的规模和残疾人就业保障的现状调查上，对于残疾人就业法律保障建设理论依据的探讨还相对缺乏，对于残疾人就业法律保障体系的构建还不够明晰，对于残疾人就业保障立法实际效果的研究还相当缺乏，残疾人就业保障的各种对策建议多流于抽象的思路或原则，缺乏具体可操作性的政策措施。
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第 2 章 残疾人就业权的基本理论
2.1 残疾人就业权的内涵
残疾人这一概念，在我们日常生活中常被认为是身体有某种缺陷的人，但事实上这种观点是非常狭隘的。根据全国人大常委会于 1990 年 12 月 28 日通过的《中华人民共和国残疾人保障法》第二条的规定：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人①。”《中华人民共和国残疾人保障法》第二条的这一规定明确了残疾人概念，为残疾人维护自身权利提供了明确的法律依据。1983 年残疾人国际劳工组织通过的《残疾人职业康复和就业公约》对残疾人的定义是:“指因经正式承认的身体或精神在获得就业、保持岗位和提升职务方面因为自身残疾而前景受到影响的个人。”但是随着社会的迅速发展和社会生活环境的不断变化，残疾人的这一定义具有一定的局限性。伴随着医疗水平的发展，许多残疾人可以通过医疗救治和康复治疗完全恢复到或者接近正常人的健康水准。因此对残疾人这个概念的定义应该是动态的而不宜是静态的。例如，美国并没有对残疾人这一概念做详细描述，而当涉及残疾人权利的案件时，如何断定该案主体是否为残疾人，则靠法官的判断和法院判决。当然，国际上的这种动态残疾人标准更适应时代的发展，更具灵活性，但是就我国的基本情况而言，《中华人民共和国残疾人保障法》中对残疾人的定义更能解决我国实际问题，适合我国国情，能更好地保护残疾人的各项权利。
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2.2 残疾人就业权的属性分析
受益权是一种请求权，它是指公民享有的请求国家作为某种行为的基本权利，即“人民获益于国家的利益①”。受益权针对的是国家的积极义务，也就是说，公民这一基本权利的实现需要国家的积极作为，这一积极作为包括提供一定的服务和给付，可以是物质或者经济上的救助，也可以是为实现权利的法律程序或是服务。劳动就业权、受教育权都是较为典型的受益权。以残疾人的就业权为例，残疾人的就业权是其维持自身生存发展的基本手段，国家应对残疾人的就业权承担积极义务。但这并不是说国家有直接雇佣或者招募残疾人就业的义务，国家不可能为每个公民提供岗位，包括残疾人在内，这是显而易见的。当国家没有履行为残疾人安排就业岗位这一义务或残疾人受益权遭到损害时，我们也不能将国家告上法庭请求获得就业。我们对国家承担这一积极义务的理解存在偏差。我们现在所说的劳动就业权是种限定的劳动就业权而不是完全的劳动就业权。这就是说国家不会为所有残疾人直接提供某种直接就业的岗位，而是以其它形式去履行这一义务，包括：为残疾人提供就业前的相关劳动培训；为残疾人提供就业平台和职业介绍；为失业的残疾人提供再就业的机会；为没有劳动能力的残疾人提供社会生活保障等。
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第 3 章 我国残疾人就业权法律保障现状及存在问题.........9
3.1 我国残疾人就业权法律保障现状...........9
3.2 我国残疾人就业权法律保障存在的问题.......10
3.2.1 残疾人就业权保障的立法问题......11
3.2.2 残疾人就业权保障的执法问题......12
3.2.3 残疾人就业权保障的司法问题......13
第 4 章 国外残疾人就业权法律保障制度概述.........15
4.1 国外残疾人就业权法律保障概述.........15
4.2 典型国家残疾人就业权法律保障考察...........15
4.2.1 美国...........15
4.2.2 德国...........16
4.3 各国实现残疾人就业的主要途径.........17
第 5 章 残疾人就业权法律保障制度的完善.....20
5.1 完善残疾人就业的立法保障........20
5.2 完善残疾人就业的执法保障........23
5.3 完善残疾人就业的法律救助保障.........26
第 5 章 残疾人就业权法律保障制度的完善
5.1 完善残疾人就业的立法保障
鉴于我国在促进残疾人就业立法建设方面存在的法律体系不够完善，立法内容相对滞后等问题，应当以国家促进残疾人就业的相关法律法规为依据，将各个地方政府在保障残疾人就业工作中所实施的行之有效的方法、对策，制定的法律法规，或是积累的实地经验以及工作中遇到的问题和存在的不足等加以总结和分析，汇总各地情况，总结残疾人就业问题的普遍性，同时又要兼顾特殊性，分析考虑不断变化的社会环境，尽快完善原有立法，制定出新的规范性法律。在完善和制定的过程中，要考虑到新的政策、法律法规的科学性和可行性。具体而言，目前我国需要尽快完善和制定以下立法方面的工作。《中华人民共和国残疾人保障法》诞生于 1990 年 12 月 28 日召开的全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，它为保障残疾人平等地享有各项权利，更好地参与政治经济生活奠定了良好的基础。为适应新的社会发展要求，更好地保护残疾人的各项权利，我国对《残疾人保障法》进行了修改，并于 2008 年 4 月 24 日，在召开的十一届全国人大常委会第二次会议上顺利通过。新修订的残疾人保障法，着力强化了残疾人的政治权利、康复权利、教育权利、就业权利、文化权利、社会保障权利、无障碍权利等各项权利的保障。我国对《残疾人保障法》的此次修订适应了社会发展地新要求，对发展残疾人事业，保障残疾人各项权利具有十分重要的意义。
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结束语
我国残疾人权利保障的法制建设始于上个世纪80年代以后，尽管残疾人权利保障法制建设历程较短，但却得到了迅猛的发展。我国对残疾人就业进行立法上的保障是残疾人就业最有力的保障。我国政府一直非常重视残疾人事业的发展，在促进残疾人就业方面的努力从未间断过，出台了《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》等一系列相关的法律法规和政策措施，残疾人就业状况也有明显地改善。但就我国当前而言，残疾人就业率低，并且就业需求呈增加趋势，残疾人就业工作仍然面临着巨大的困难与挑战。尤其是世界经济全球化迅速发展，我国经济发展很容易受到外界的冲击和影响，使得就业形势十分不稳定，波动很大，就业压力不断增加。科技的进步使得对知识型人才的需求增加，在用人总数不变的情况下其他型劳动工作者的需求就会相对减少。在这种严峻的就业形势面前，作为正常人的就业压力还相当大，而残疾人作为极为弱势的群体，其就业状况更是雪上加霜。社会经济在迅猛发展，而相关配套的法律法规却没有改变和更新，不能与现实情况相适应，造成冲突无法协调，许多地方行之有效的措施政策也未被写进法律。我国现在关于残疾人权利保护的法律覆盖面还是比较广泛的，但是，除了《宪法》、《劳动法》、《残疾人就业保障法》的法律效力较高外，其它法律法规的立法等级都较低，法律的强制力不够，对残疾人就业政策的执行造成了很大的影响。
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参考文献（略）
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1 引 言
1.1 研究目的和意义
国际法是随着它所调整的国际社会关系而不断发展变化的，对世义务正是国际法在动态的发展过程中应运而生的新型国际法义务。对世义务以维护国际社会普遍利益与基本价值为宗旨，顺应了全球化背景下国家间合作与共益的需求，因此，在国际法体系内引入对世义务，有利于对现有国际法体系的再塑形以及维护国际社会的普遍性利益与价值。在当今国际社会中，国际法中的整体利益意识不断深化，对国际社会整体履行的义务以及享有的权利理念早已深入人心。自此，将对世义务引入国际法体系已经得到越来越广泛的认可，如学者王曦所言，对世义务作为一项国际义务存在于国际法体系之列也已得到国际社会上国家的认可，承认它具有广泛约束力也是无可争议的事实。诚然，对世义务仍处于自身不断发展与完善的阶段，但其所具有的独立的特性与研究范围足以使其独立于其他国际义务规范。因此，对对世义务所涉的基本问题与理论进行梳理与探究，有助于我们清晰地了解对世义务的发展现状，把握其发展进程。然而，自对世义务概念首次被提出以来，国际法学界关于对世义务的法律内涵以及适用外延等问题的争论就从未停止过。尽管受到众多的非议，但有一点是不可否认的，对世义务是顺应国际社会发展的产物，并将在国际社会上发挥其特有的效用。鉴于此，我们所要做的工作就是在定纷止争的进程中，不断对对世义务进行完善与充实，使其更好地发挥其应有的作用。
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1.2 国内外在该领域的研究现状
1.2.1 国外研究现状
在国际法理论学说中，对世义务的观念很早就存在了，格老秀斯、瓦特尔等人的著作中都有过论述。然而，对世义务的实在国际法基础开始确立，则仅仅是上个世纪的事情。在条约法方面，主要有《国际联盟盟约》第 20 条、《联合国宪章》第 103 条以及《1969年维也纳条约法公约》第 53 条；在国际司法实践方面，国际法院自 1970 年以来，在多个案件中都提到了对世义务的概念，并进一步维持和发展了其在“巴塞罗那牵引案”中所表达的法律意见的立场；在国际立法实践方面，联合国国际法委员会在其通过的国家责任条款中作出了相关规定，即国家对对世义务的违反将引起一系列的特殊法律后果，从与违反国际法上双边性质的义务所引起的国际责任角度对其进行了区分。从巴塞罗那机车案对对世义务概念明确提出以来到现在，对世义务已蓬勃发展四十余年了。然而，在国际法文献中，对这一概念的研究并不是一致的。在有些国家的法律著述中，对这一概念是在国际公法的论著中被提及或研究的，例如《奥本海国际法》、布朗利（Brownlie）的《国际公法原理》、卡瑟斯（Cassese）的《分裂世界中的国际法》，以及奥特（Ott）的《现代世界中的国际公法》。也有一些著作是专门论述对世义务的，如安纳克（Annacker）所著的《国际法中的对一切义务的法律制度》和维尔（Weil）所著的《国际法中的规范趋于相对吗？》等等。对于“对世义务”这一主题一直是从某一特定法律领域的角度进行研究和探讨，在对世义务研究中，有一个趋向，就是通过提及其它概念来对比讨论对世义务这一概念，如莫里齐奥•拉佳齐对对世义务的概念所做的专门著作《国际对世义务之概念》。
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2 对世义务概述
2.1 对世义务内涵解析
自然语言的多义性以及概念本身的价值性，决定了我们在进行学术讨论前，须明确所使用的关键性概念。在法律层面上，运用法律概念进行思维之时，由于概念本身不仅包括对事实的认识，更为重要的是其本身负载了立法者或解释者通过其传递的价值，所以，在讨论一个涉关法律的问题之前，无法避免要对其概念本身先进行解读。对世义务( obligations erga omnes)，又称对国际社会整体的义务、“对一切”的义务、国际普遍的义务抑或国际对世义务，是在现代国际法发展形成的一个概念。obligations erga omnes 作为一种严格的义务形态，之所以具有区别于一般义务的特性，主要在于 erga omnes 所彰显的意义与特质。依照牛津拉丁词典的解释，erga 指的是“对”( towards, against)，omnes 有时又写作 omnis，指的是“一切、每个或任何”(all，every, any), erga omnes 若将其直接转换成英文，则具有“朝向全体（面向全体或对世）”（towards all）的涵义。此外，omnes 这一术语原意具有集体或分配的双重涵义。进一步参照国际法院运用 obligations erga omnes 一词以巩固国际社会的整体思维的精神以观，obligations erga omnes 一词即如同其原意所彰显的，是确认对世义务自身所拥有的普遍性（university）与连带责任（solidarity）等双重特性。基于此，obligations erga omnes 若予以直译，即是对国际社会整体的义务、“对一切”的义务、对世义务、普遍的义务（同“普世性的义务”）抑或“对全人类的义务”等的译法均可贴切地传达其所要表达的内在精神。
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2.2 对世义务的孕育、产生及发展
对世义务首次明确提出是在 1970 年巴塞罗那牵引公司案中，国际法院在判决中关于对世义务所做的经典论述，但对其的关注并未止步于此，从此国际社会进入了关于对世义务大讨论的阶段，也因此，对世义务逐渐被世人知晓，并不断发展成熟。但是，一个国际法律概念的形成并非一蹴而就的，它是在国际大环境之下逐渐萌芽、孕育并发展起来的，这是一个长久的过程。在此之前，不断积累的国际实践为其提供了必要的先决条件，继首次被提出之后，国际法院又在相关的案件中进行深入的分析与论述，以及 2001 年《国家责任条款草案》中关于对世义务的相关规定都将对世义务推向了发展的新纪元。依实在法学派的主张，国际社会是松散的国家以组合的形式存在的，作为国际社会成员的国家，自愿对其主权的限制而赋予国际法规的效力，所以国际法规属任意性的制度，其对国家的效力并非是绝对和强制的，可因国家的合意而改变。国际社会上的法律关系处于相同的层次，是横向发展的，主权国家平等的存在，国家在国际法上的权利只能依靠自己加以维护，不存在一种其他国家出于法律上的利益，要求一国履行的对全体国际社会的利益而承担一定法律义务。
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3 对世义务的国际法院适用......16
3.1 对世义务与国际法院判决.........16
3.2 对世义务适用的新发展......20
3.2.1 发展法领域的对世义务.........20
3.2.2 环境法领域的对世义务.........21
4 对世义务与现代国际法体系.........23
4.1 现代国际法体系现状——“碎片化”..........23
4.1.1 国际法的“碎片化”内涵解读....23
4.1.2 国际法“碎片化”的影响.....23
4.2 国际法碎片化的成因分析.........24
4.2.1 国家利益取向不同..........24
4.2.2 国际社会的平行式发展.........24
4.2.3 “三代”国际法的并存与冲突....25
4.3 对世义务对现代国际法体系的重塑.......25
5 对世义务实施机制的设想......28
5.1 传统实施机制存在的弊端.........28
5.2 对世义务的特殊实施机制.........29
5 对世义务实施机制的设想
5.1 传统实施机制存在的弊端
国际法的传统是建立在国家主权平等原则的基础之上，具有双边、对等和自然主义的特点，国际义务的履行是以国家的同意为前提的，且基于善意履行国际义务这一国际法原则，国际法规就是由国家的自我遵守和履行得以实施和维持的。依此传统机制，各个国家可以单方面地自行判断某一项国际义务的性质以及是否履行该义务。更多的时候，国家首要考虑的是本国利益，国际社会的利益顺位总是在国家利益之后的，所以，受此因素影响，一国对某一项国际社会义务的诠释常常会减少义务范围，甚至是规避本应该履行的国际义务。此现象在对世义务的适用上存在更大的问题，主要是由于对世义务的概念多见于法院的判决意见之中，且多是形式上的界定，所以造成现实上针对对世义务认定上造成纷乱，无法被人清楚地知悉。因此，造成不同利益主体会提出自身所偏好的对世义务规范的界定，而规避那些与自身利益相背的对世义务的解释。由此将会导致，在由不同利益及社会体制的国家所组成的复杂国际社会中，由于其自身的不确定性，对世义务在适用之时会存在主观诠释的危险，从而埋下对世义务规避适用的隐患。
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结 语
一个完善的法律体系，不只是由任意性规范组成，并允许法律主体随意进行选择适用，赞同国家有权对国际法规范中的义务可依条约予以排除的观念，是对国际法法律性的蔑视，是不符合国际法调整国际关系这一客观事实的。在巴塞罗那牵引公司案中确认的对世义务，因其是国家对国际社会整体所承担的义务，关系整个国际社会的利益，所以不得被少数国际法主体以条约的形式加以排除。随着全球化的发展，国家不再是孤立存在的个体，国际社会的普世利益与价值得到越来越多的关注，对世义务的提出与确立顺应了这种国际潮流，因此，关于对世义务问题的研究具有重要意义，因为只有在对世义务得到国际社会的普遍尊崇之下，才能真正确立并发挥对世义务的功用，实现其所追求的全人类共同利益与基本价值，这也将是国际法走向成熟的显著标志。
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参考文献（略）
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引 言
0.1 选题缘起与研究意义
近世以来，西法东渐，中国传统政治文化发生巨变,外国宪政文化成为中国竞相效仿的对象。而苏联宪政文化对中国宪政建设乃至整个法制的影响十分深远。故深入研究苏联宪政文化对中国的影响问题,对于我们吸取历史经验,拓宽视野,解放思想,进行理论创新,均大有裨益。选择本课题缘于本人参与教育部规划基金项目《借鉴与移植：外来宪政文化对中国立宪的影响》（编号：11YJA820086）的研究工作。针对苏联宪政文化对中国的影响问题，我广泛搜集资料，查阅了相关文献，如[美]沃尔特.G .莫斯著，张冰译：《俄国史：（1855-1996）》（海南出版社 2008 年版）；韩大元著：《1954年宪法与中国宪政》（武汉大学出版社 2008 年版）及《新中国宪法 60 年》（广东人民出版社 2009 年版）；许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（福建人民出版社2003 年版）；殷啸虎著：《新中国宪政之路》（上海交通大学出版社 2000 年版）；何勤华著：《法律移植论》（北京大学出版社 2008 年版）。阅读了有关领导人的文选，如《毛泽东文选》（人民出版社 1960 年版）、《建国以来毛泽东文稿》（第 1册）（中央文献出版社 1987 年版）、《刘少奇文选》（人民出版社 1985 年版）、《建国以来刘少奇文稿》（第 1 册）（中央文献出版社 2005 年版）、《斯大林文选》（人民出版社 1958 年版）、《董必武政治法律文集》（法律出版社 1986 年版）。这些书籍文献的阅读使我对苏联宪政文化对新中国的影响有了初步的认识。在此基础上，我与课题主持人合作发表了阶段性成果：《借鉴与移植：苏联宪政文化对新中国立宪的影响》（载《湖南科技大学学报》2012 年第 6 期）和《刘少奇与苏联宪法的移植》（载《时代法学》2014 年第 1 期）。
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0.2 国内外研究现状述评
据笔者搜集整理，国外学界对苏联法和中国法相关性研究的文章较少。在俄罗斯，有少数学者，如著名汉学家亚•弗•卢金在其作品《俄国熊看中国龙》中从历史的角度分析了中国在俄罗斯的形象问题，但未涉及法学问题。此外，有日本学者铃木贤著有《原苏联法制与法学对当前中国法之影响》载《俄罗斯法论丛》（第 1 辑）（中国科学社会科学出版社 2006 年版）一文，认为在不同的时期原苏联法对中国法产生了不同的影响, 经历了建国初期学说与国家基本制度的继承期、从反右斗争到文化大革命的“ 独立路线” 期、十一届三中全会以后的法典继受期、进入 90 年代之后的苏联法影响的继续期。但总体上，对苏联宪政文化对中国宪政发展的影响研究是非常薄弱的。我国学界关于苏联法对中国法的影响的成果较多，其中关于苏联宪政文化对中国宪政建设影响的成果也不少。综合起来，其成果主要集中在以下四个方面：（1）从宏观上介绍作为外来法的苏联法对中国法的影响。如叶秋华、王云霞、夏新华等著的《借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响》（中国人民大学出版社 2010 年版）；孙光妍、于逸生的《苏联法影响中国法制发展进程之回顾》（《法学研究》2003 年第 1 期）；杨心宇、李凯的《略论苏联法对我国法学的影响》（《复旦学报（社会科学版）》2002 年第 4 期），等等。此外，也有学者从法理学的角度介绍了苏联法概念对于中国的影响，如刘颖的《法概念的跨语际实践—苏联法在中国（1949—1958）》（法律出版社 2011 年版）。（2）苏联宪法理论与宪政实践对新中国立宪的影响。如刘春萍的《苏联宪法学说对中国宪法学说影响的历时性审视》（《俄罗斯学刊》2011 年第 4 期）和《苏联宪法学说对中国宪法学说的影响》（《北方法学》2012 年第 4 期）。
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第 1 章 苏联宪政文化的发展与特性
1.1 苏联法律文化的变迁
1917 年 11 月 7 日(俄历 10 月 25 日)俄国社会主义革命的胜利，开创了世界历史的新时代，建立了人类历史上第一个崭新的社会主义社会形态——苏维埃社会主义国家，俄罗斯的法律制度发生了前所未有的深刻革命，诞生了一种新型的法律类型－－苏维埃社会主义法。苏维埃社会主义法是指俄国十月社会主义革命胜利后，由苏维埃社会主义国家创制和实施的社会主义法律制度，作为人类历史上第一个社会主义法律制度，其起讫时间为 1917 年“十月革命”到 1991 年苏联解体。①在短暂而又光辉的 80 余年，苏联法律文化的发展跌宕起伏，虽然可谓昙花一现，但留给世人的却是永久的记忆。十月革命胜利后，在列宁指导下，苏维埃政权颁布了《和平法令》、《土地法令》等一系列革命法令。紧接着，1918 年颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法》，为社会主义法制的建立奠定了基础。1920 年底，国内战争取得胜利以后，苏维埃国家便过渡到恢复国民经济的和平工作时期。1922 年，各苏维埃共和国为加强政治、经济和文化等各方面的联系，宣告成立苏联(全称“苏维埃社会主义共和国联盟”)，并于 1924 年通过了第一部苏联宪法。这一时期，也是苏维埃国家立法活动最活跃的时期，曾先后颁布了俄罗斯联邦的《刑法典》、《民法典》、《土地法典》、《劳动法典》、《刑事诉讼法典》、《法院组织条例》、《民事诉讼法典》、《劳动改造法典》和《婚姻、家庭和监护法典》等重要法典。1924 年又根据苏联宪法，颁布了苏联和各加盟共和国的《法院组织立法基本原则》、《刑事立法基本原则》和《刑事诉讼基本原则》等全苏立法文件。至此，苏联的社会主义法律制度已经建立起来。随着苏联社会主义建设的成功，1936 年制定并颁布新宪法。
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1.2 苏联宪政文化的发展
1918 年 7 月 10 日，《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法》由第五次全俄苏维埃代表大会审议通过。这是世界上第一部社会主义类型的宪法，共 6 编17 章 90 条，分苏俄宪法总纲、苏维埃政权结构、选举权与被选举权、预算法、国徽与国旗等。《被剥削劳动人民权利宣言》被列为宪法第一编，意义重大。1918年《苏俄宪法》以根本法的形式规定俄罗斯共和国是各苏维埃民族共和国联邦，是各自由民族自由志愿的联盟；第一次确认这是一个无产阶级专政的政权，以工人阶级为首的劳动人民组成的苏维埃在劳动人民的监督之下具有立法、执法和管理国家无限的权力；规定了政治制度、过渡时期的基本任务、中央与地方的权限及关系、劳动人民的权利和自由；宪法规定了基本生产资料实行公有制；宣告所有公民一律享有平等的权利。这部宪法最鲜明的特点在于，它是第一个宣布国家政权属于劳动人民的宪法。作为第一部社会主义性质的全新的宪法，它为劳动人民的政权和公有制的确立提供了必要的、牢固的法律保障，并以其全部内容保卫和促进劳动人民政权和公有制的巩固和发展，为社会主义法制的进一步创立和发展奠定了根本法基础。①这就标志着社会主义的宪政文化初步构建起来了。
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第 3 章 苏联宪法理论的传播与影响.........18
3.1 传播途径.........18
3.1.1 苏联顾问开设宪法讲座.....18
3.1.2 苏联教师直接传授.....20
3.2 重要影响.........21
第 4 章 苏联模式与五四宪法的制定.........25
4.1 斯大林的制宪建议.........25
4.2 毛泽东的模式选择.........28
4.3 斯大林宪法对五四宪法的影响.....33
第 5 章 苏联宪政制度的移植与转换.........34
5.1 人民代表大会制度.........34
5.2 选举制度.........35
5.3 民族区域自治制度的创造性转换.........37
第 5 章 苏联宪政制度的移植与转换
5.1 人民代表大会制度
1949 年 10 月，新中国政法界的领导人、时任内务部长谢觉哉在阐述中国为什么要建立人民代表大会制时指出，之所以建立这种新型制度，其原因在：一是我们不能采用西方国家的三权分立制；二是它根据马克思主义、列宁的理论建立，借鉴了苏联的经验。人民代表大会制度对新中国既是新生事物又不是新生事物。②因为，毛泽东早在建国前就为新中国设计了人民代表大会制度这种全新的政权组织形式。③1940 年，毛泽东在《新民主主义论》一文中就对人民代表大会制度作过精辟的论述。④事实上，革命根据地时期就建立过苏维埃政权，其实就是人民代表大会制度的政权。抗日民主政权的性质既不同于苏维埃工农民主政权，又不同于以后的人民民主专政政权。当然，这个时期党对政权的领导，是通过制定纲领进行大政方针的领导，即共产党来决定方针政策，政治路线。抗日战争时期各根据地均制定了大量的政权组织法⑤，较苏维埃时期有很大的发展。它把民意和权力机关，同行政机关的组织和职权分别制定不同的组织法规，即将苏区时合二而一的政权组织法分别制定为参议会组织法和政府组织法。使法律结构发生新的变化，职责更加分明，表明政权组织法日趋健全和完善。
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结 语
宪法移植与其它法律的移植相比具有一定的特殊性，因为宪法的移植可以引起一国政治制度的变化，往往会带动对其它法律的移植，从而导致一国整体的法律制度发生根本性的改变。新中国的宪政建设从其发端之初就走上了移植外来法的道路。以毛泽东为代表的中国共产党人在缔造新中国，探索建立中国新的宪政体制的过程中，以苏俄为师，不断地深化对社会主义宪政文化的认识，以开放的视野思考宪政模式的选择，将苏联合理的制宪经验和中国的宪政实践有机地结合起来，对新中国的宪政乃至整个法制建设产生了深远的影响。然而，无容讳言，20 世纪 50 年代新中国在移植苏联宪政文化的过程中也存在着“拿来主义”和“实用主义”等问题，其结果是简单拿来，全盘搬用，良莠不分。正如前文所述，中国“五四宪法”无论在形式上还是在内容上均全面移植1936 年苏联“斯大林宪法”。然而，此次宪法移植的供体——苏联“斯大林宪法”本身就是一部存在缺陷和隐患的宪法，而在此过程中，移植的受体——中国“五四宪法”却又将其不足，甚至糟粕也继受下来。苏联 1936 年宪法的主要缺陷表现在两个方面:其一, 将公民基本权利的内容排列在国家机构之后，实则反映出以国家权力优先的制宪价值取向；其二，无明确的宪法监督与保障机制，实际上造成了宪法监督的“空白”，在最需要监督的地方失去了防范。究其缘由，我国著名法制史学家张晋藩教授精辟指出：建国之初中国共产党领导人的制宪动机“是把新民主主义的理论、政策、方针以及过渡时期的总任务等政治主张合法化。实际上是共产党统治的合法化。由此而带来的宪法的政治工具性便不可避免。”“由此决定五四宪法在保障权利、限制权力方面，没有起到应有的作用。”①真是一语中的！
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参考文献（略）
专业法律论文范文精选篇七
1 引 言
1.1 研究目的及意义
文物这个词，相信不会有多少人陌生，提到火烧圆明园，八国联军侵华对中国的烧杀抢掠的历史，相信更是让华夏炎黄子孙感到耻辱的同时又心痛不已。不计其数的国宝珍品，被抢走、被毁坏，那是一段不堪回首的历史，却又是我们必须面对的残酷事实。文物，是一类特殊的财产，它与其他一般财产最大的不同，就在于其所蕴含的文化价值。作为四大文明古国之一的中国，历经朝代绵延更迭，文物资源极其丰富，每个朝代的文物也表征了那个朝代的与众不同，凝聚了当时人民的智慧与劳动，也是先人留给我们的宝贵财富，其所承载的文化价值及其他历史或艺术等价值都是独特和不可复制的。随着时代的发展演进，我国大量的文物瑰宝历经劫掠、战乱、盗掘、走私和非法流转流失到世界各地，我国也成为世界上文物流失最为严重的国家之一，数量之大令人咋舌。今天，追索海外流失文物进入大众的视野，要从 2009 年佳士得拍卖公司拍卖我国圆明园十二铜兽首中的鼠首、兔首说起，此次拍卖引起了社会各界的高度关注，一方面人民的民族情节异常高涨，一方面法律界也以刘洋为代表的律师团提起国际诉讼来阻止拍卖，但无功而返。颇为戏剧性的是，中国收藏家蔡铭超以 2800 万欧元的髙价拍得这两件铜兽首后，以拍卖本身存在问题为由拒绝付款致使此次拍卖流拍。但让人欣喜的是，鼠首兔首之后被法国皮诺家族从兽首原属所有人处买得， 2013 年 6 月，法国皮诺家族将鼠首、兔首无偿捐赠给了中国。从积极参加相关的国际公约、制约双边协定，到修改完善国内法，再到回购与捐赠，以至提起跨国诉讼，我国从来没有放弃过对文物的追索，无论在国际与国内，也无论政府还是民众都在为文物的回归努力着。每一次出现的追索海外流失文物的新闻事件，都会引起社会各界的广泛关注，也一次次的拨动着公众的民族心弦。同时，相关机构、专家对于如何用更有效的途径和方法来追索流失海外文物也在进行着不断的探索。
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1.2 国内外研究现状
我国在规范文物方面的法律主要有《宪法》、《物权法》、《文物保护法》、《刑法》、《文物进出境审核管理办法》等，在保护文物并遏制和打击文物犯罪方面的作用并不理想。海外流失的文物多数是以捐赠或回购的方式回归，而利用国际上比较认可的、应用较多的追索方式的案例不多，而且成功率较低。追索海外流失文物方面主要包括三个国际公约，即 1954 年《关于武装冲突情况下保护文化财产的公约》（以下简称 1995 年公约）、1970 年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称 1970 年公约）和 1995 年《关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称 1995 年公约），其他还有区域协定和双边协定。国外学者早在上世纪 50 年代就开始了对文化财产国际争议的相关理论和实践的研究。美国著名文化财产学者 Henry Merryman 在文化财产所有权归属中的文化国家主义和文化国际主义的理论：文化财产的善意取得等实践问题方面有颇为深入的研究，美国的Palmer教授和澳大利亚的Prott教授则在被盗文化财产的非法流转问题上成果斐然。而我国在进入 21 世纪后对文化财产国际争议的关注才渐渐增多，目前活跃于国内文化财产国际争议研究领域的学科前沿的专家学者主要有复旦大学的龚柏华教授、武汉大学的郭玉军教授、山东科技大学的高升博士以及中国政法大学的霍政欣博士等等。我国在该领域的研究起步晚，专著少，但研究的范围却很广，既有理论又有实践。值得欣喜的是，2013 年 “三山五园”文化国际传播与研究中心的成立意味着我国推动海外文物追索工作迈出了重要一步。
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2 追索海外流失文物概述
2.1 海外流失文物概述
如上所述文物是特殊的，是不可复制的，承载着也传承着历史与文明。也正像 JohnHenry Merryman 所说：“当我们站在伦敦公共记录办公室的 1806 年颁的土地调查清册前或是站在佛罗伦萨格列高利图书馆的优士丁尼学说汇纂的手稿前，我们感到一种满足，因为它们是真实的物品，它们讲述了真实的历史”。②但到底何为文物，理论界并没有形成一个统一的概念，无论国内还是国外，对于文物的概念，种类和范围的界定都各不相同。除文物的叫法外，还有如文化遗产、文化财产、国宝、考古文物、古董等称谓，英文的表述也比较多，常见的有 cultural relic、cultural property、culturalobject、cultural heritage 等。虽然叫法不同，但在多数情况下含义大体一致，可以交替使用，只是在具体语境下，涵义会略有不同。首先，文物一词的叫法是很中国特色的，其外延和内涵是随着社会的不断发展而在发生着变化 。在我国文物一词最早见于《左传》，《现代汉语词典》对于文物作出了如下定义：文物是人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，文物即文化财产，是指历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品等。③而到了现代，我国法律并没有对文物进行明确的定义，而是在 2007 年修订的《中华人民共和国文物保护法》中，通过列举的方式对文物进行了界定：1、具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；2、与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；3、历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；4、历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；5、反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。”①这时候的文物所指的是古代、近代、现代和当代的可移动的文物和不可移动的文物。值得一提的是，国务院在 2005 年制定的《关于加强文化遗产保护的通知》文件中第一次出现了“文化财产“这个词，并没有出现已使用了几十年的“文物”一词。而这个用词的转换一方面说明我国加大了对文物保护的范围，一方面也说明了我国对文物保护的与时俱进。②
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2.2 追索海外流失文物的相关理论
从世界范围文物流失的分布来看可分为文物资源国和文物市场国。文物资源国，主要是国家本身历史悠久，拥有较丰富的文物资源，但相对经济不发达或欠发达，如中国、埃及、希腊、印度、意大利等国家。而文物市场国是指一国文物资源匮乏，但国家综合实力较强，经济实力雄厚，这类国家主要有英国、美国、日本、瑞士等国家。文物资源国与文物市场国因所持立场的不同，在流失文物的返还、追索及保护等方面，产生了“文化国家主义”和“文化国际主义”两种理论。文物资源国多主张文化国家主义，文物市场国则多主张文化国际主义。本质上来说，两种理论争议主要牵扯的是文物资源国和文物市场国的国家利益冲突。文物国家主义认为，文物是国家财产的一部分，国家对其享有所有权，通过非法途径流转到境外的文物，理应归还，文物所属国也有权追索。1970年公约支持这一理论，规定只有在尽可能充分掌握有关文化财产的起源、历史和传统背景的知识时，我们才能理解文化财产的真正价值。②而文物国际主义的观点是文物属于全人类共同享有的文化财富，是全人类的共同遗产，其是从超国家的角度来考虑文物是否要归还。 对这一理论支持的是 1954 年公约：确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化财产的损害，因为每一民族对世界文化皆作有其贡献；考虑到文化财产的保存对于世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要。”③
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3 追索海外流失文物的相关国际立法及述评 ......... 11
3.1 国际公约...... 11
3.2 国际软法与国际组织 .......... 13
3.3 区域性条约与双边协定 ...... 16
3.3.1 区域性条约....... 16
3.3.2 双边协定........... 17
4 追索海外流失文物的主要途径 ....... 18
4.1 司法途径...... 18
4.2 非诉途径...... 21
4. 3 回赠与回购......... 24
5 中国追索海外流失文物问题分析 .... 27
5.1 中国流失海外文物现状 ...... 27
5.2 中国追索海外文物的法律障碍 .......... 30
5.3 中国追索海外流失文物对策 ........ 32
5 中国追索海外流失文物问题分析
5.1 中国流失海外文物现状
中国究竟有多少文物被非法流失到了海外，这个问题恐怕没有准确的答案。中国电视艺术家、资深记者吴树在其著作《谁在收藏中国》中这样提到：“但可以确定的是，那是一个极其庞大的数字，大得足以让国人心惊肉跳，大得足以让世人瞠目结舌。更值得国人关注的是，在这些巨大的数字中，属于历史上数次被侵略者掠夺的文物珍品所占比例越来越少，建国后，特别是在近二十年以来流失的文物越来越多。”①另外，近年来，随着电子商务的迅速发展，形成了在网站上向境外客户兜售文物的隐形通道。目前，网上文物艺术品的交易主要有三种形式：网上拍卖、网络店铺和论坛交易，除了专业机构网站上标注着，其自身拥有相应的文物交易与拍卖资质外，多数网站并没有取得相应资质，也没有被进行监管，这必然使得许多违法行为滋生。②这也是我们不能忽视的一部分。中国文物学会统计，我国有超过 1000 万件中国文物流失海外，主要流失到了欧美、日本和东南亚等国家及地区，而其中有 100 多万件是国家一、二级文物。另据联合国教科文组织(UNESCO) 统计的数据显示，目前在全球 47 个国家的 218 个博物馆中藏有 176万件中国文物，而民间藏中国文物是馆藏数量的 10 倍之多。这个统计的范围还仅仅是各国博物馆中的藏品，属于有据可查的文物，而隐藏在世界各国大学图书馆、美术馆、画廊、私人收藏家手中的中国文物更是难以计数。需要指出的是这两个数据不包括通过合法途径流出的文物。
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结 论
近年来，流失海外文物回流的消息越来越多，我们感到欣喜的同时，也看到了更多的希望。但 2015 年初，法国传来枫丹白露宫中国馆内圆明园文物被盗的消息，不禁让心系该领域的人们心头一紧，更是再度引发了国人对于圆明园流失文物的关注。对流失海外文物的追索，绝不是可以一蹴而就的，这将是一个漫长而艰辛的过程。自 19 世纪，我国被西方列强打开国门之后，不计其数的珍宝由于战争、抢掠、偷盗，走私等非法途径流转至海外。我国虽然经过多年努力，追回了部分文物，但相较于流失文物的数量，则显的微乎其微。另外，目前的几种追索方式，也都存在弊端，因此我们要针对文物流失的具体情况，来采取相应的追索方法。我们要完善国内的相关立法，我们要重视对文物的保护与追索，我们要以更加灵活的方式来追回流失的文物，我们要加强国际上的交流与合作，利用好并参与国际公约的制定与修改，我们鼓励捐赠，拒绝高额的回购，我们要形成一个流畅的有效的可行的途径与战略来让更多的文物早日回归。文物追索问题的复杂性不言而喻，但文物返还已成为不可逆转的国际趋势，相信随着越来越多国内外相关领域的专家学者对流失文物返还问题的深入研究，必将促进完善的返还机制的形成。在中国政府和人民高度重视与关心下，相信非法流转出境的文物会越来越少，成功追回的文物会越来越多。但不可否认的是笔者才思尚浅，不能为流失海外文物提出更加完美的蓝图，因此日后还需多加学习与探索，也希望通过本文，使流失海外文物得到更多的关注，为文物的回归提供更多有益的帮助。
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参考文献（略）
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第 1 章 绪论
1.1 研究背景及意义
电脑与传播科技的紧密结合，造成了所谓的“第三波”、“信息革命”等浪潮，我们已经开始迈入网络和信息时代。网络作为人们生活的一个重要组成部分，其发展极大地提高了对个人信息的收集、利用与处理的效率。但正如农业社会及工业社会，每个时代都有着其正反发展的可能，通过计算机和互联网，大量个人信息在不知不觉中被迅速的处理，使个人处于毫无隐私几近呈透明状态，令人感到不安。“批量处理和传递个人信息越来越容易，个人信息遭到不当收集、恶意使用、篡改，一直扰乱公民个人安宁生活，进而危及其生命、财产安全的隐患也就会随之出现。”[2]在巨大利益的驱使下，一些商业组织擅自将他人姓名、肖像、声音甚至隐私等用于商业目的以谋取私利，不加告知的收集个人信息以形成自己的商业秘密。一些企业不仅自己多方收集客户资料，形成所谓商业秘密，还由此产生了许多新兴的获利项目，其中就包括将个人信息予以收集再加工，在其附加值大大提高后予以出售的新兴行业。此外，伴随着信息自动化处理技术日新月异的发展，更增加了私人取得他人信息的可能性，互联网上的木马病毒、黑客程序等技术的出现，使得窃取计算机使用者网上行踪的数据隐私和监控变得易如反掌，并由此形成庞大且具有无限利益的目标群体资料库。如果对这些非国家机关设立的个人信息数据库不予规范，任其发展，其对个人信息的侵害后果不可小觑。除了困扰我们最多的垃圾短信、垃圾邮件外，一些个人或团伙在掌握了公民个人信息后对其进行诈骗，更有甚者冒充警察等国家工作人员进行诈骗。正所谓，侵害防不胜防，隐患一触即发。
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1.2 研究方法
本文对学界已有的个人信息法律保护研究成果进行了广泛研读，以个人信息立法保护为视角，综合了立法学、法理学、民法学、刑法学和行政法学等相关学科的理论知识，采用了比较分析法、文献研究法以及价值分析法等多种方法，对个人信息的法律保护进行了研究。首先，运用比较分析的方法，通过归纳专家学者对于个人信息基础理论的观点，分析其优缺点，进而对个人信息的内涵和法律属性作出界定。其次，运用价值分析的方法，分析个人信息法律保护背后的价值冲突，寻求构建个人信息保护法律制度的价值平衡机制。再次，将文献研究法与实证研究法相结合，阅读了大量的文献并对个案进行了具体分析，指出我国在对个人信息进行法律保护中存在的不足，同时立足问题分析原因，以期在对我国个人信息法律保护体系的构建中可以对症下药。最后，运用实证研究和比较分析相结合的方法，分析域外个人信息保护法律制度的发展过程及其不同立法模式背后的价值取向，探索其中具有普遍参考意义的结论和观点，以期为我国个人信息法律保护的完善提供借鉴。
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第 2 章 个人信息保护的基础理论
2.1 个人信息概念界定
概念界定是任何法律研究的起点，具有“特定价值之承认、共识、储藏，减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担”之功能。[5]在实践中准确把握个人信息的概念内涵，有利于正确认识其法律保护背后的价值冲突，从而更有针对性的对其进行保护。因此，要在下文中对个人信息保护的重点问题进行研究，就必须首先对其概念进行明确界定。认识到这点，我们就从界定个人信息的概念着手，展开论述。我国尚未制定个人信息保护法，因此并没有明确的立法称谓。纵观各国和地区对个人信息保护立法文件和理论研究的实际情况，因其法律文化不同而存在着不同的表达方式。常见的称谓包括：欧盟及其主要成员国立法使用的“个人数据”(personaldate，亦译为“个人资料”)；日本、韩国等立法使用的“个人信息”(personalinformation)；美国、澳大利亚等立法使用的“个人隐私”(privacy)。[6]受我国经济水平以及法制发展进程的限制，我国在个人信息保护方面的很多立法和理论研究相对比较滞后，国内学者的研究或多或少的借鉴或继受了国外的经验和称谓。因此，在进行相关研究的初期，学者们针对这一问题有着较大的分歧。但是，时至今日，笔者认为使用“个人信息”的称谓最为符合当前我国的实际情况，也是大势所趋。理由如下：首先，个人信息领域内比较有代表性的学者在进行研究时大都使用“个人信息”的称谓，如齐爱民教授所言：“至今，‘个人信息’已经发展成为一个明确的法律概念。”从大陆法系的立法理论与实践来看，个人信息这一称谓能与之相互契合，可以成为我国相关立法的基础概念。周汉华教授亦认同采用“个人信息”的称谓，指出“概念的不同主要是源于不同的法律传统和使用习惯，实质上并不影响法律的内容”。
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2.2 个人信息的法律属性
信息化社会的个人信息，不仅体现着人格利益，也在一定程度上被赋予了可观的财产价值。个人信息作为法律保护的客体，其法律属性应当怎样界定，我国应以哪种属性为指导进行立法，这就要求我们对个人信息的法律属性进行分析，并结合具体国情对其做出选择。关于个人信息的法律属性，学界大致分为3种观点，具体如下：所有权客体说认为，个人信息的经济利益是其主要价值之所在，商业机构大肆进行个人信息收集的目的，仅仅是为了获取其所能带来的经济价值。这一观点的典型性代表是波斯纳的隐私经济学理论。“人们无一例外地拥有信息，这些信息在有些时候对他人和社会是有价值的，他们愿意付出对价来购买这些信息。信息主体对他们的信息拥有产权，允许他们就这些拥有产权的信息进行交易”。[13]他们认为，个人信息的收集者之所以对个人信息进行收集，其目的并不是为了以此信息去识别出某一个特定个体，而是把收集到的个人信息作为工具进行利用，甚至对其进行二次开发，从而获取其对信息进行重组之后潜在的巨大商业价值。此种保护模式在我国也得到了一些学者的认同，他们认为个人信息的所有者就是个人信息的生成者，无论其获得途径如何，只要不与法律和公共利益相违背，信息的所有权人就可以享有对所持信息的占有、使用、收益和处分的权利。
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第 3 章 域外个人信息保护法律制度的发展......... 20
3.1 以行业自律为代表的美国隐私权法.....20
3.1.1 美国个人信息保护法律制度的发展.....20
3.1.2 美国行业自律模式背后的立法价值取向........21
3.2 以统一立法为代表的德国个人资料保护法......22
3.3 域外个人信息保护法律制度的比较分析........23
第 4 章 我国个人信息保护的现状及问题分析.......... 26
4.1 我国法律对个人信息的现有保护.......26
4.2 我国个人信息法律保护存在的问题.....27
4.2.1 个人信息的范围界定模糊......27
4.2.2 现有法律可操作性不强........28
4.2.3 缺乏统一的法律保护体系......29
4.3 我国个人信息法律保护存在问题的原因分析....30
4.3.1 个人信息保护立法理念的滞后.........30
4.3.2 个人信息保护立法价值取向的错位.....30
4.3.3 以经济建设为中心立法思路的牵制.....31
第 5 章 完善我国个人信息法律保护的建议 ...... 33
5.1 国家立法层面：制定专门的个人信息保护法....33
5.1.1 构建个人信息保护法律制度的价值平衡机制....33
5.1.2 尽快出台《个人信息保护法》.........35
5.2 社会主体层面：个人自我保护与行业自律......37
第 5 章 完善我国个人信息法律保护的建议
5.1 国家立法层面：制定专门的个人信息保护法
“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，价值冲突是每一个法律制度中都不可避免的问题，一个良好的法制就是要对这些冲突进行调和与兼顾，实现多种价值的有机融合。法律的价值冲突解决机制，就是在一个事物存在多个相互冲突的价值下寻求平衡的一种解决办法。“就法的价值冲突化解的方式来看，最经常的解决方式有主体认同与外在统一方式，民主方式与专制方式和不违法与违法方式”。“而解决法的价值冲突的基本原则主要有遵循基本价值、坚持法定价值、考虑适当成本、实现补偿有余等”。[33]个人信息保护立法过程中的价值冲突主要体现在人格利益与信息自由之间，进一步来说即表现为维护权利的公平与实现交易效率之间的冲突。因此，要构建我国个人信息保护的价值平衡机制，就必须要合理把握这一矛盾的平衡点。公平与效率是法律价值中始终存在对立统一关系的一对矛盾，几乎任何法律关系中都涉及二者的平衡与博弈，公平与效率之间的冲突也是学界研究的重点之一。法律层面的公平体现为四个原则：基本权利、义务平均分配原则；实际利益分配原则；责任承担原则；程序上的机会均等原则。[34]而“效率”一词原本是经济学的一个术语，引入法律领域后其涵义应该是：“在法律的规制、设定、导引和保障下，以最少的社会资源消耗取得最大的利益，从而实现社会资源的合理配置。”[35]在公平与效率的博弈中，如果只强调注重经济效率的发展，就意味着在一定程度上赋予了一部分人多的权益，而同时必然也牺牲着另一部分人的权益，势必会对公平造成冲击，从而引发社会危机；与此相对，若一味的强调社会公平，必然会对信息的合理流通造成阻碍，在一定程度上对经济的发展产生束缚。
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结论
诚然，个人信息应该如何保护是一个事关重大的社会经济命题，该问题解决的好坏一定程度上会直接影响国家的信息化进程。各国对个人信息保护的立法和实施过程都不是一帆风顺、一蹴而就的，我国立法机关如此谨慎也情有可原，但民众的权利不能任由他人任意侵犯，人格尊严也不容随意践踏。结合我国实际情况，在现有研究基础上尽快制定《个人信息保护法》，对我国个人信息保护有着不容忽视的重要意义。本文以个人信息保护的基础理论开篇，分析了域外个人信息保护法律制度的差异以及差异背后的立法价值取向，探讨了我国目前个人信息法律保护存在的问题及原因，最后建议从国家和社会两个层面共同推进我国个人信息的法律保护。本文的主要结论可以归纳为以下几点：
第一， 指出了我国个人信息保护立法理念的缺失和立法价值取向的错位，对个人信息保护的核心价值冲突——效率与公平进行了分析，指出，当个人信息的权利保护和信息自由流通之间的冲突无法避免时，要从保全个人信息主体人格利益出发，置个人信息的自由流通及其所带来的经济效率于维护人格尊严和权利公平之后。
第二， 分析了美国分散立法与行业自律相结合和德国统一立法两种立法模式，吸收其经验并立足我国国情，提出我国个人信息保护应当选择统一立法并辅助自律这一立法模式，并从比较法视野、价值取向、我国法制传统和统一立法的优点等角度对此进行了论证。同时，修正我国现行部门法已有的关于保护个人信息的相关条款，完善相关配套制度建设。
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参考文献（略）
专业法律论文范文精选篇九
一、股东资格认定标准之争
（一） 股东资格认定标准的内涵
认定股东资格首先要明确认定的标准或依据，无规矩无以成方圆，无标准则认定将成为空谈，股东权利将成为任人篡夺和侵犯的对象。我国《公司法》第二章第一节对有限责任公司设立的相关规定中体现了取得股东资格的条件，即向公司出资并取得验资证明和出资证明书，同时在公司章程、股东名册和公司登记机关中进行登记确认。“根据《公司法》的有关规定看，出资和具备法律规定的外观形式两个方面似乎都是认定股东资格的标准。”②但《公司法》只作了一些原则性的规定，并未对此设定专门条款，无法应用于审判实务当中，而理论界或司法实务界也未能形成统一的认定标准，这无疑对法院处理股东资格纠纷案件增加了不小的难度。事实上，对股东资格的认定并不是简单的设定一个标准就可以解决的问题，“国家对公司立法的态度、公司的组织形式、公司股份发行（或资本筹措）的方式和时间（如设立时或成立后）的不同，对股东资格认定的标准也不尽一致。”③但不论持何种立法态度，也不论受何种理论影响，股东资格认定的依据不外乎以下内容：有设立或加入公司的意思表示、向公司实际出资、取得出资证明书、在股东名册上予以登记、记载于公司章程、在公司登记机关予以登记备案等。股东资格认定标准就是如何运用这些依据处理不同阶段、不同情况下股东资格认定的问题。
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（二） 形式要件主义
形式要件主要包括：公司章程、股东名册、出资证明书和公司登记。形式要件主义是指以这些外观形式要件作为认定股东资格的唯一标准。形式要件主义被英美法系国家较多采用，如“美国《示范公司法》规定，股东指这样的人：股票是以他的名义在公司的登记薄册上注册的或者指股票的受益权所有人，这一受益权是在公司存档的股票代管人证书上授予的。”①从此规定不难看出，美国公司法采取的是形式要件主义，即满足在股东名册等登记薄册上记载的形式要件，即可认定为股东。《英国公司法》规定：“同意公司章程的签署人在公司注册后立即成为股东。”②可见，英国公司法规定以公司章程为判断标准，同样采用的是形式要件主义。韩国相关立法及学者观点亦采用的是形式要件主义，韩国学者李哲松教授认为，股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其它约定都是无效的。”③表明韩国公司法学界亦认为应当以形式要件为准。此观点虽然讲的是股份公司，但在有限公司成立后的存续期间发生的股份转让行为，与股份公司股东因转让股份而取得股东资格没有二致，因此亦可将该规定对比我国有限公司存续期间股东资格认定的情形。与韩国公司法之规定近似，“在我国香港和台湾地区，股东名册被视为证明记名股东资格的表明证据，是记名股东行使股东权的依据，记名股东可以股东名册的登记对抗公司。并且，公司以股东名册上的股东为公司股东，并准其行使股东权，具有免责的效果。”④可以看出，我国香港和台湾地区同样是以形式要件为判断标准，股东名册为最主要的依据。
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二、股东资格认定各不同标准缺陷分析
（一）形式要件主义的固有缺陷
前述形式要件主义反映出了持形式要件主义学者的基本观点，具有一定的典型性，不可否认的是，形式要件认定标准反映出了在我国有限责任公司中取得股东资格的基本规律和要求，具有一定的合理性。但经过仔细分析不难发现，单纯采用形式要件主义存在诸多不合理之处，面临很多无法解决的问题。商事外观主义原则被广泛适用于商事主体之间的交往，但对于商事主体内部的交易和管理，则并不能同样适用。有限责任公司兼具人合性和资合性的特征，但从其设立方式、组织结构、内部管理及《公司法》的相关规定来看，有限责任公司的人合性特征更为突出一些。从公司设立到公司存续、股权转让、股权继承、再到最后的公司主体消灭，无不体现出公司出资人之间或股东之间的意思自治，公司的各类外观形式文件正是出资人或股东间意思表示一致的结果与体现，一旦公司股东间达成协议，否定这些公司内部文件或不予登记记载的时候，仅依靠文件的外观表现形式是难以认定股东资格的。因此，对于公司内部的纠纷，应当充分尊重公司出资人之间或股东之间达成的意思表示合意，而不是仅仅从外观表象加以判断。
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（二）实质要件主义的固有缺陷
前述实质要件主义反映出了持实质要件主义学者的基本观点，从市场经济发展的总体角度出发，将保障经济实体的安全性、确定性放在首位，具有一定的合理性。但单纯采用该实质要件标准无论在理论上还是应用到实践中都存在不可治愈的致命缺陷，也并不完全适合我国市场经济高速发展的要求。大多数学者将实质要件界定为实际出资，也有的学者认为实质要件包括实际出资和行使股东权利、履行股东义务，还有的学者将实质要件界定为取得公司股份，“实质要件是指获得公司的股份，应当以是否获得公司股份作为确定股东资格的标准。只有获得公司股份才获得股东的资格。理由为：第一，有出资的事实不一定会取得股东资格，如隐名股东，出资仅仅是为了获取利息而非股东资格等。第二，没有出资也可能取得股东资格，如受赠股份。第三，股东出资的表现形式就是股份，以股份代替出资的表述更加准确。”①笔者认为以上观点均存在片面或不合理之处。实质要件应当包含股东或出资人之间达成的意思表示合意，并且该意思表示合意应当作为实质要件的核心。同时不应将取得股份作为实质要件标准。首先，股份的持有是股东出资的一种外在表现形式，股份与出资证明书在这里具有相同的表现效果或作用，因此，都应视为外观形式要件，而不应将其归入实质要件之中。其次，股东出资的目的是由股东间达成一致的意思表示合意来表现和确定的，不能因持有股份就认为其具有成为股东的意思表示，而应以当事人之间达成的合意来判断，有些名义持股人并不真正具有股东资格。第三，股份的赠与不仅仅是将股票赠与他人持有，而是将赠与人原有的出资利益一并赠与的了受赠人，受赠人是以持有带有实际出资利益的股份才具有股东资格，不能认为受赠人没有对公司出资，赠与人先前的出资在赠与发生后就可视为受赠人对公司的出资。
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三、完善股东资格认定具体标准的设想........17
（一）对形式要件与实质要件内涵和效力的重新界定.....17
1、形式要件的内涵.......17
2、实质要件的内涵.......18
3、形式要件与实质要件认定效力和适用范围的比较 .......18
（二）表意不真实和出资瑕疵情形下的股东资格认定.....19
1、股东意思表示不真实......19
2、股东出资瑕疵....20
（三）股东身份瑕疵情形下的股东资格认定.......22
1、隐名出资人股东资格认定.....22
2、冒名股东的股东资格认定.....24
3、挂名股东的股东资格认定.....25
4、干股股东的股东资格认定.....26
（四）股权转让中的股东资格认定.........26
1、无瑕疵股权转让中的股东资格认定..........26
2、瑕疵股权转让中的股东资格认定.......27
（五）股权继承中的股东资格认定.........27
三、完善股东资格认定具体标准的设想
（一） 对形式要件与实质要件内涵和效力的重新界定
笔者认为，公司章程、股东名册、出资证明书和公司登记等各形式要件均是公司出资人或全体股东意思表示合意的外在表现形式，只是各自的证明效力和范围有所区别。首先，“公司章程是由全体发起人（或全体股东）依法共同制定的、规范公司组织与行为、调整公司与股东之间、公司与管理者之间、股东与股东之间、股东与管理者之间关系的公司内部活动准则，是公司必不可少的纲领性文件。”①公司章程其实质为公司全体股东间的契约，表达的是全体股东的合股合意，公司章程的制定、修改均由公司全体股东的共同意志决定，公司股东也可以通过转让股份、退出公司等途径摆脱公司章程的约束，无不反映出章程的股东意思自治性，“在德国法中，有限责任公司的公司章程被称为‘公司合同’，”②“公司章程本质上是一种合同的观念，源于英国 1844 年的《股份公司法》，在很多判例中，法官也已经确认章程的合同地位，理论上，英国的公司法学者也都认可公司章程的合同性。”③将公司章程视为合同，恰当的揭示了公司章程的本质属性，“将公司章程视为合同的实际意义还在于，可以将民法中关于合同的规定适用于章程。”④“在公司章程上签名者表明其有作为公司股东的真实意思表示，因而，以签署章程作为股东资格确认的法律标准，更具有典型的意义。”⑤因此可以说，公司章程即为公司股东合意的外在表现形式。其次，股东名册其实质为公司对所有认同公司章程、并同意其成为公司股东的出资人的一种记载，也是公司股东合意的外在表现形式。因此，公司章程和股东名册在股东资格认定中应当具有同等的证明效力。再次，出资证明书是一种表权证书而不是设权证书，“境外有的国家（地区）公司法称其为股单。”⑥它不仅表明出资人具有成为股东的意思表示，还证明其已履行了出资义务。
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结束语
随着我国市场经济的快速发展和公司法制的逐步完善，公司股东间的纠纷将呈现频繁化和复杂化的态势，而股东资格认定将越来越成为解决纠纷的核心问题和突破点。本文通过对股东资格认定不同观点、不同标准的比较，分析各不同观点和标准的缺陷和不足，然后针对各标准的诸多缺陷和不足，以有限责任公司的人合性为基础，提出以公司出资人或股东间的意思表示合意作为认定股东资格的最高标准，同时在不同情形下辅以其他实质要件和形式要件，对各种不同情况下股东资格纠纷做出正确的认定。首先，笔者针对目前学界对形式要件和实质要件的内涵理解不一的问题，对股东资格认定的形式要件和实质要件的内涵做了重新梳理和界定，特别针对实质要件的内涵，以有限责任公司的人合性为出发点，提出以出资人或股东达成的意思表示合意作为实质要件的核心，进而围绕该核心标准处理各种不同情形下的股东资格认定问题。其次，笔者对公司成立时各设立人出资人不到位、设立公司的意思表示瑕疵、虚假等情形做了着重阐述，在基本保证公司股权结构和资本金稳定、不轻易否定出资人股东资格的原则下，详细分析阐述了各种不同情形下认定股东资格的标准，除了在公司设立人为达到非法目的而虚假设立公司的情形下否定其股东资格外，其他瑕疵情形下都对出资人的股东资格予以认可。再次，由于股东身份瑕疵而产生股东资格纠纷的情况在司法实务中最为普遍，也最难以认定，因此，笔者占用大量篇幅对该问题进行了详细的阐述，将实务中经常的出现的情形都包含于其中，包括隐名出资人、冒名股东、挂名股东、干股股东的股东资格认定问题。除了对公司外部发生的股东资格纠纷坚持以保护善意第三人的原则加以认定外，对于公司内部股东间发生的股东资格纠纷问题，笔者围绕出资人或股东间达成的意思表示合意，分析不同情况，提出不同标准。最后，对于同样容易引发股东资格纠纷的股权转让问题，笔者也不忘着重加以阐述，将被转让股权区别为瑕疵股权和无瑕疵股权，在坚持保护善意第三人原则的同时仍然以股东意思表示合意为认定基础。同时笔者也对股东资格继承中的股东资格认定问题进行了阐述。
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参考文献（略）
专业法律论文范文精选篇十
第 1 章 引言
1.1 选题的背景及意义
自乌拉圭回合将补贴与反补贴问题列为独立的谈判项目进而达成《SCM 协定》以来，反补贴制度作为国与国之间利益平衡的手段，逐步地具有贸易保护主义色彩。我国在反补贴的研究领域内，对可诉性补贴的研究实为欠缺。但事实上在 2012 年 12 月 31 日，我国以 62 起反补贴调查超越印度，成为世界第一大反补贴调查对象国，前景不容乐观。SCM 协定将补贴分为禁止性补贴和可诉性补贴，可诉性补贴的实施对另一成员的利益造成不利影响是其采取反补贴措施的必要条件。这其中严重侵害（serious prejudice）是 SCM 协定第 5 条规定的三种不利影响情形之一。SCM 协定的第 6 条对严重侵害进行了专门的规定，但是对其界定也面临着诸多的难题。目前，国际社会利用 SCM 协定第 6 条严重侵害条款发起的反补贴调查日趋增加，从欧盟与美国两方火热的空客波音“大飞机案”到印美太阳能电池组案，再到 2012 年 10 月，墨西哥诉中国纺织品补贴案——这是我国首次遭受到申诉方以 SCM 协定第 6.3 条（b）（c）、第 6.5条和第 6.7 条不符为由的反补贴调查。与此同时，欧盟和美国也申请加入此案。情况愈演愈烈，而国内针对严重侵害的研究却甚少，所以针对严重侵害条款的释义及其适用的研究势在必行。只有立足于 SCM 协定的相关规则，总结 WTO 的实际案例，对严重侵害相关条款进行逐一分析，才更好地维护公平贸易原则，促进我国同其他国家间贸易更好地发展。
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1.2 研究动态
对于 SCM 协定第 6 条严重侵害的专题研究，国内是从 2011 年开始，目前共 3 篇期刊论文和 1 篇硕士论文。都是对严重侵害问题项下的简要研究。如：王永杰：《WTO<补贴协议>中关于搜集严重侵害信息程序之探析——以三个相关经典案例为中心》；夏娟：《试析 SCM 协定中的严重侵害规则》；伍丹文《论 SCM 协定中严重侵害的认定》、《反补贴调查中严重侵害认定的因果关系分析》等。没有对条文本身形成系统深入地分析。
1.3 研究的主要方法
本文以论 SCM 协定中严重侵害的释义和适用为题，通过对国内外著作、期刊和论文的查找、阅读、整理和思考，对严重侵害的释义及其适用进行系统深入的分析。本课题以研究 SCM协定第 6 条严重侵害（Serious Prejudice）的相关规则为切入点，结合 WTO 实践案例着重对第6 条第 1 款以及第 6 条第 3 款的条文进行深入分析。第一部分，归纳出严重侵害的含义及其演变历程，扭转 SCM 协定第 6 条对其含义的模糊定义局面，再从历史背景的角度，分析严重侵害条款产生和发展历程，为解读第 6 条做好铺垫。第二部分进入实体规则区域，分为四节。第一节结合第 6 条第 1 款对严重侵害推定规则进行介绍。第二节首先针对第 3 款（a）（b）（c）（d）核心条款进行一一分析突出对“相似产品”； “取代或阻碍”以及“价格抑制”等易产生分歧的关键点进行分析。第三节单独分析了“因果关系”的构成要件，从归因和非归因角度进行着重阐述，并结合了反倾销协定中 损害的因果关系原理；第四节、总结严重侵害的分析路径。第三部分进入程序规则区域，主要研究严重侵害的信息搜集程序，这其中反向推断和商业秘密保护等规定都不明确，将结合案例进行分析。第四部分是针对 WTO 实践中对 SCM 协定第 6 条的有关适用对我国今后应对反补贴调查有何启示，至此，本课题从严重侵害由来到发展、实体到程序、条文到案例都进行了深入具体的分析，有助于更好地在实践中了解和运用反补贴规则来应对调查。
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第 2 章 SCM 协定中“严重侵害”的含义及历史发展
2.1 严重侵害的含义
《补贴与反补贴协定》（以下简称 SCM 协定）将补贴分为禁止性补贴和可诉性补贴。禁止性补贴包括出口补贴和进口替代补贴，这是严格禁止的。而可诉性补贴，即一国在一定时期为了使国民经济和社会的平衡发展，往往要借助于补贴这一杠杆，这是得到 WTO 广大成员认可的，有一定合理性。但是，一旦可诉性补贴的实施对另一成员的利益造成不利影响，受影响方成员就可以提出反对意见，所以分析这类补贴的关键在于判定是否造成“不利影响”（adverseeffects）。而“严重侵害”（serious prejudice）正是不利影响的三种情况之一，规定在 SCM 协定第 5 条（c）款，并在第 6 条中进行具体规定。对于 serious prejudice 一词，学界翻译不统一。有的译为“严重妨碍”，如王海峰、顾肖荣、王勉青编著：《WTO 法律规则与非关税壁垒约束机制》；有的译为“严重影响”，如朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》；有的译为“严重歧视”，如盛建明著：《关于补贴与反补贴法若干问题之辨析》。有的译为:“严重损害”，如赵维田著：《世界组织（WTO）的法律制度》；本人认为应译为严重侵害：首先、虽然根据《牛津现代高级英汉双解词典》解释：“prejudice”有“hurt or weaken sth”的意思。看似严重侵害的含义与 injury（损害）并无本质上的区别。但是在 SCM 协定中，二者含义应该是不同的。
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2.2 严重侵害的历史发展
SCM 协定的第 5 条(C)项和第 6条中的严重侵害——最早是规定在 GATT1947 第 16 条第 1款，并且一直沿用至 GATT1994。但是 GATT1947 并没有对严重侵害做出明确的定义，而 WTO实践中，也只在欧盟食糖案的专家组报告中涉及严重侵害的界定——欧盟对食糖产品的补贴造成了世界市场价格抑制，并由此产生 GATT1947 第 16 条第 1 款中的严重侵害。此情况一直持续到东京回合，在《东京回合反补贴守则》中较为详细的规定了严重侵害。《守则》第 8 条第 3 款规定：“签约方抑制同意避免使用补贴造成：（a）损害另一签约国的国内产业；（b）使其他签约国在通常协定中直接或间接获得的利益丧失或减损；（c）严重侵害另一签约国的利益。”这一条款随后演变成为乌拉圭回合中达成的 SCM 协定第 5 条。《守则》第 8 条第 4 款规定：“严重侵害另一签约国的利益要求通过以下情况证明丧失或减损或严重侵害：（a）在进口签约国市场内受补贴产品的进口受影响；（b）补贴的影响是取代或阻碍相似产品进入补贴方市场内；（c）补贴是影响并取代另一签约国的相似产品从第三国市场内出口。”这一条款随后演变成为 SCM 协定的第 6 条第 3 款。但是守则规定的界定标准较为模糊，也没有一个良好的机制或标准来判断严重侵害情形是否发生。
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第 3 章 SCM 协定第 6 条“严重侵害”的实体性规则........6
3.1 认定严重侵害的推定规则..........6
3.1.1 严重侵害推定规则的释义 .....6
3.1.2 第 6 条第 1 款失效后的研究意义..........7
3.2 认定严重侵害的构成要件..........8
3.3 认定严重侵害的分析路径........22
第 4 章 SCM 协定第 6 条“严重侵害”.......24
4.1 SCM 协定及 DSU 的相关规定 ........24
4.1.1 专家组调查权和指定代表制 ......24
4.1.2 反向推断 ..........26
4.2 严重侵害信息搜集程序.....27
第 5 章 关于 SCM 协定第 6 条的适用 .....31
5.1 合理运用多哈回合的谈判主动权..........31
5.2 合理运用因果关系、严重侵害的保留.........31
5.3 合理运用其他小额多元化的补贴项目.........32
5.4 合理运用 WTO 争端解决机制的程序性手段 ....33
第 5 章 关于 SCM 协定第 6 条的适用对我国的启示
5.1 合理运用多哈回合的谈判主动权
乌拉圭回合中设立 SCM 协定第 6 条第 1 款的目的在于，防止因举证责任困难而不能很好约束严侵害的界定，造成补贴行为滥用。举证责任的倒置是为了防止反补贴措施演变为贸易保护主义工具的积极尝试。第 6 条第 1 款以列举的方式使严重侵害的界定简单化，可能会造成反补贴措施的滥用。总体而言，考虑到近几年中国仍然处于反补贴措施的防守地位，中国被挑战的情况多于主动发起反补贴调查，从态度立场上，中国不应该支持第 6,1 条的恢复。在多哈回合中，中国代表的发展中成员指出：“根据 6.1 条的条文规定，在特定情形下，申诉方只要证明涉诉补贴具有某种特殊属性，不需提供不利影响方面的证明，即可初步推定该补贴造成了严重侵害，显失公平。”因为发展中成员法律技术能力远不如发达国家成员，恢复使用严重侵害条款将使发展中国家成员举证更为困难，加拿大等国的主张没有考虑发展中国家成员的特殊性。与此同时，中国在多哈回合谈判中，提出应促使严重侵害的补救措施更为有效，对引起严重侵害的补贴应加以列举。尤其是应澄清 SCM 协定第 6.7 条列出的情况，特别是第(F)段中“标准或其他管理要求”的适用标准。这点得到了其他成员方的一致认可，如美国要求澄清 SCM 协定的 7.8 条的规定。总体来看，绝大多成员认为：进一步强化可诉性补贴的多边救济机制，解决单边救济机制无法解决的具体执行问题。
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结论
根据上文分析，本文得出以下结论：首先，严重侵害是指：一成员国通过给予本国产品以某种可诉性补贴，并在实施过程中对其他成员方国家相似产品造成了重大价格抑制和市场状况变动等不利影响，以及不利影响导致的侵害后果及威胁的总称。它与“损害”（injury）虽然性质相似，但是有着重要区别。回顾 WTO谈判的各轮回合，尽管乌拉圭回合取得了实质性的突破达成了 SCM 协定，但是毕竟是发展中国家同发达国家之间双方妥协产物，协定条文具有相当大的模糊性。而鉴于多哈回合进展甚微，秉持着各自利益的阵营提出的建设性意见彼此对立。所以很长一段时间，研读 SCM 协定的条文，对各国发展双边多变贸易关系，维护本国贸易利益具有重大利益。其次，针对 SCM 协定第 6 条“严重侵害”条文的解读可以看出，多哈回合的争议点在于是否恢复严重侵害的推定制度，推定制度实质上是将严重侵害的因果关系界定倒置化，由被申诉方转移到申诉方。仁者见仁智者见智，对于我国这种处于国际贸易争端守势状态的发展中国家，无疑是不利的。而第 6 条第 3 款是严重侵害的核心规则，规定了四种表现形式。这其中一些基础概念如“相似产品”、“因果关系”贯穿条文始终，另外对于“取代或阻碍”、“大幅价格削低、价格抑制、销售损失”、“世界市场份额降低”等情形，WTO 具体案例中都有所分析，实践做法也不尽相同，目前采取的态度还是个案具体分析原则，但是先前判例对今后时间具有重要的参考价值。最后，信息搜集程序是 SCM 协定附件 5 中所涉及的针对严重侵害情形界定的程序规则，相比较于 DSU 而言，是一项特殊的程序规则。SCM 协定赋予了各成员国协助专家组的强制义务，并制定了指定代表制和反向推断等规则。
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参考文献（略）