引言
本文所论述的“第三人行为”就是围绕该条规定展开的，属于侵权责任法中的有关抗辩事由的规定。关于该条，有的学者称其为“第三人过错”，认为损害是因为第三人的过错全部或部分造成的，被告可以据此抗辩来免责。1有的学者称其为“第三人原因”，认为第三人对损害的发生或扩大有过错，发生减责和免责的法律效果。2有的学者称其为“第三人行为”。3笔者认为，用“第三人行为”更合适。理由在于：首先，“第三人过错”容易误导人认为只在过错责任中适用，即只有在第三人存在过错（故意和过失）的情况下实施侵权行为才是抗辩事由，而不考虑第三人实施无过错侵权行为的情况，这不符合第三人行为作为抗辩事由的内涵。其次，只有第三人实施的行为才能使得因果关系中断，从而免除侵权人的责任，而“第三人原因”一词并没用表现出第三人行为作为抗辩事由所起到的作用，语意模糊。由于第三人行为中断了侵权人行为和损害结果之间的因果关系，在责任成立层面缺乏了因果关系要素，使得侵权人的侵权责任不成立，所以第三人行为属于抗辩事由。与抗辩事由相似概念是免责事由，但是两者之间存在着本质的区别：抗辩事由属于在责任成立价值层面的做出否定性判断的事由，行为人由于缺乏违法性等责任成立要件从而不需要承担责任；而免责事由是在行为人责任已经成立后又能够免除或者减轻行为人责任的事由，如与有过失。4我国现行《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，一并规定了抗辩事由与免责事由。学界上对于抗辩事由和免责事由的区别的争议较多，本文对此不做更为细致的区分，而将第三人人行为称之为抗辩事由。
虽然我国《侵权责任法》就第三人行为做出了规定，但因其规定过于概括，故仍存较多疑惑，具体表现为：首先，第三人的范围不明确，任何第三人行为是否都可以成为侵权人的抗辩事由？其次，第三人行为的适用范围不确定，第 28 条作为一般性的规定能否当然适用于无过错责任领域？再次，适用第三人行为的法律效果不明确。第 28 条的表述不同于第三章的其他条文，第 26 条（过错相抵）、第 27 条（受害人故意）和第 29 条（不可抗力）中都明确规定了行为人不承担责任或是减轻责任的法律后果，但是第 28 条仅仅是规定了由第三人承担侵权责任，对于侵权人是否要承担责任并未规定，所以，侵权人援引第 28 条抗辩的法律效果究应为减轻责任还是免除责任？最后，何种类型的第三人行为可以中断因果关系使得侵权人免责？关于以上问题，学界争议很大，司法实践中对第 28 条的适用也不尽一致。因此，本文将围绕第三人行为的适用，以《侵权责任法》第 28 条为基础展开论述，以期对上述问题找到妥适的答案。
.......
第一章 第三人的范围
第一节 第三人范围的争议
第三人并非侵权法所特有的概念，在《物权法》和《合同法》等相关民事法律中也存在许多第三人的相关规定1，但其并非本文所探讨的范围，本文所论述的第三人仅限于侵权法领域。我国《侵权责任法》第 28 条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”除第 28 条之外，《侵权责任法》中还有其他条款使用了“第三人”这一概念。就现行《侵权责任法》而言，第三人的范围并不明确，那么，第 28 条中的第三人具体指什么？其他条文规定的第三人是否均与本文所述的第28 条的“第三人”的范围一致？本章将就此问题展开探讨。顾名思义，第三人是指双方当事人之外的其他人，2这是最广泛的第三人的范围，具体又包括：第一，侵权人和被侵权人之外的第三人，即除侵权人之外对造成的损害结果有影响的人；第二，替代责任中除行为人和责任人外的受害人；第三，正当防卫、紧急避险发生时行为人和侵权人之外的受益人等等。由于第 28 条规定于第三章，属于抗辩事由的相关规定，故而第二、第三类中的第三人明显不属于第 28 条的规范范围，第三人应当是指侵权人和被侵权人外的第三人。在诉讼过程中，侵权人与被侵权人作为诉讼案件中的当事人，第三人作为案件中当事人之外的其他人，影响着侵权责任承担主体的认定。当被害人将两个行为人共同起诉时，两个行为人之间可以彼此称另一方为第三人,但是由于两个行为人承担的责任不同，并不都属于本文所论述的第三人范围。在侵权法中，规则都是建立在加害人与被加害人的基础上来规定法律关系的，这种关系之外的其他人就是第三人。1在侵权行为发生后，第三人承担消极不作为的义务，如果第三人随后实施了侵权行为，并影响了损害后果的发生，那么法律就要考虑第三人行为的影响，判断第三人行为发生怎样的法律效果，这是探究第三人行为要解决的首要问题。依据《侵权责任法》第 28 条的规定，其涉及了三方当事人：侵权人、被侵权人（受害人）以及第三人。值得注意的是，在一些情况中，第三人利用侵权人造成了被侵权人的损害，此时，侵权人是第三人实施侵权行为的手段，其并未实施侵权行为。例如，甲家的农舍上挂晒玉米，某天路人乙经过农舍的时候被脱落的玉米砸伤，乙起诉甲要求赔偿，甲证明玉米脱落是由于与其有恩怨的邻居丙将挂放玉米的钉子拔松动，导致玉米脱落。在这种情况中，丙利用甲来实施侵权行为，造成乙权利的损害，虽然甲并没有直接地实施侵权行为，但是甲是造成乙受伤的物件（脱落的玉米）的管理人，因此乙起诉甲是符合法律规定的。因此，第三人侵权可以分为：在侵权人实施行为之后又介入了第三人行为和第三人利用侵权人来实施了侵权行为。不论是何种第三人行为，通常侵权人与被侵权人在客观上有最直接的联系，故被侵权人通常会将侵权人作为被告起诉主张权利。上文中论述到，第三人泛指侵权人和被侵权人之外的其他人，是否所有的对损害结果有影响的第三人均是属于第 28 条规定的范围，将在下文展开论述。
.......
第二节 第三人范围的具体认定
在我国，第三人行为作为抗辩事由规定于《侵权责任法》第三章。本文认为，第三人行为的法律效果在于免除侵权人责任而非减轻侵权人的责任。对此，将在下文第三章展开论述，此处不赘。当第三人行为介入到法律关系中时，法律上的因果关系因第三人行为而中断，因此侵权人免责，侵权责任应当由第三人来承担，这也是第 28 条独立适用的意义所在。换言之，第 28 条规定的第三人行为指的是由于第三人的行为使得与损害结果存在联系的行为人对损害结果没有法律上的因果关系，侵权责任最终由第三人承担的情形。在一些侵权行为类型中，第三人的行为也会对损害结果产生影响，但不属于本文论述的第三人的范围。这类侵权行为中，存在两个行为主体，一人实施直接侵权行为，另一人实施间接侵权行为（间接侵权行为是指的应当为他人行为负责或对物没有尽到监督、管理义务的行为），如果没有间接侵权人，直接侵权人实施的行为就不具备条件或者不会那么容易实现。这就是学理上所说的“竞合侵权行为”。1在该类侵权行为中，最终责任由直接侵权人承担，承担侵权责任的间接侵权人可以向直接侵权人追偿。由于间接侵权人不能因为直接侵权人（第三人）的行为免责，因此，竞合的侵权行为不属于第 28 条的调整范围。换言之，并非所有对损害结果有影响的第三人都属于第 28 条规定的范围，只有实施的行为独立于侵权人行为且中断了侵权人行为和损害结果之间的因果关系的主体才是本文所述第三人的范围。第三人在本质上仍是侵权人，其特殊之处第三人实施侵权行为的时候存在多方侵权人，使得侵权关系更为复杂。一般而言，由侵权人承担侵权责任，即自己责任，由于社会的进步，自己责任存在的弊端日渐明显，产生了替代责任，即侵权责任由侵权人之外的人承担，出现了侵权人与责任人分离的情形。需要注意的是，第三人不完全等同于侵权人。一方面，从责任承担上来说，最终的责任由第三人承担，不发生他人替代第三人承担责任的情况；而侵权责任人并非一定由侵权人承担，在一些特殊侵权的情形中，由替代责任的主体来承担侵权责任，如雇主责任、监护人责任等；另一方面，从构成要素来看，第三人的介入使得侵权关系复杂化，第三人并非是每一种侵权中必然存在的主体，大部分侵权关系中都没有第三人的介入；而每一种侵权都有侵权人的存在，否则便不会产生任何的侵权责任，是侵权责任成立的必要主体要件。
.........
第三章 第三人行为适用的法律效果.......15
第一节 法律效果的争议...............15
一、减责说、免责说之争.............15
二、第三人行为发生免责的法律效果.....16
第二节 第三人无过错侵权时的法律效果...........19
第四章 第三人行为的具体适用规则.......21
第一节 第三人行为中断了因果关系.......21
一、事实上的因果关系与法律上的因果关系.....21
二、第三人行为中断了法律上的因果关系.........23
第二节 因果关系中断的认定.......24
一、第三人无法自由选择的行为.............25
二、第三人自由意志选择的行为.............26
三、第三人无过错侵权行为.........28
第三章 第三人行为适用的法律效果
第一节 法律效果的争议
在第三人行为适用的效果上，《侵权责任法》第 28 条仅规定了“第三人应当承担侵权责任”，但从抗辩事由适用效果的意义上，侵权人是否应当承担侵权责任并不明了。该条规定并没有像第 27 条受害人故意和第 29 条不可抗力一样明确地规定“行为人不承担责任”。1因此，学界在第三人行为是发生免责效果还是免责兼减责效果的问题上存在较大的争议。关于第三人行为的适用效果，王利明教授主张既发生免责效果也发生减责效果。其认为：一方面，由于第三人的行为会引起损害的发生或者扩大原有的损害，既可能中断因果关系，从而被告免责，也可能因为第三人的原因致使损害的发生或扩大，从而被告减轻责任；另一方面，根据体系解释，第三人原因出现在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”一章中，只要法律没有特别的规定，第三章中的所有条款都可以作为被告减轻责任或免除责任的抗辩事由。2另外，曹险峰教授也认为，对第28 条做文义解释，即可发现，本条规定仅指明了第三人应对自己的侵权行为承担责任，而没有承担范围的限定，因此，28 条包括减责和免责的情况；在具体认定的时候，应当以原因力作为主要的判断标准，以过错为辅助标准来认定侵权人和第三人的民事责任。3根据减责兼免责学说，侵权人行为和损害后果之间的因果关系由于第三人的行为中断的时候，侵权人得以免责而不承担责任，由第三人来承担侵权责任；在侵权人和第三人共同导致了损害后果的时候，由侵权人和第三人共同来承担责任，应当根据原因力来认定被告和第三人各自的侵权责任，原因力越大，承担的责任比重越大，原因力越小，承担的责任比例越小。
......
结语
通过对第三人行为进行分析、论述，可以得到以下结论：首先，第三人仅仅是指的在侵权人的侵权行为之后实施了独立于侵权人行为的行为、且其行为中断了侵权人行为和损害后果之间的法律因果关系的主体；其次，第三人行为当然适用过错责任领域，在无过错责任中，要在法律的明文规定的时候才能适用第三人行为，由于法律并不能就所有的无过错侵权行为做出规定，当法律未规定的无过错责任的危险程度、危险范围与现有法律规定相类似时，法官可以类推适用《侵权责任法》中的相关情形；再次，第三人行为导致因果关系中断，发生免除侵权人责任的法律效果；最后，依据可预见学说来判断能否中断因果关系，当侵权人有义务去阻止第三人行为的发生或者应当预见第三人行为的时候，第三人行为不会中断因果关系。
..........
参考文献（略）