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法律论文范文精选一
引 言
一、选题背景和意义
我国毒品犯罪呈高发之势，国家有关部门对毒品犯罪又采取严厉打击的高压政策，司法部门面临着越来越多的毒品犯罪案件。在这样的背景下非法持有毒品罪的适用范围也随之越来越广。在这过程中难免会有冤假错案或量刑不均，明显与普通公众的法感情相冲突的案件时常发生。由于理论和实务中种种问题的存在，直接影响了司法实践中非法持有毒品案件的定罪和量刑。积极探讨非法持有毒品犯罪的构成要件以及其与关联犯罪的区别和认定，有利于既能有效打击毒品犯罪，又能合理地保障当事人权益。
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二、问题的提出
由于我国刑法对许多持有型犯罪未有规定“明知”（持有、使用假币罪除外），这是否意味着，一个人的行为只要持有了毒品就构成该罪，即持有型犯罪是适用罪过责任，还是严格责任？如果适用罪过责任，是否要求行为人对行为的违法性有所认识？认识到何种程度？非法持有毒品罪，除存在上述持有型犯罪共同性的问题之外，还面临着一些亟待澄清的个别性问题。例如，根据我国刑法第 348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。那么，如何计算毒品的数量？特别是当毒品掺杂掺假时。作为加重处罚条件的“情节严重”与“数额”的关系如何处理？构成非法持有毒品罪，是否要求行为人对毒品的数额、种类、纯度等因素有所认识？对于行为人是否适用严格责任？非法持有毒品罪与相邻罪名之间的关系是怎样的？等等。本文将针对以上问题，通过对理论界、司法实务界的各种观点之探讨和研究，希望能对该罪的司法认定起到一定的积极作用。
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三、文献综述
非法持有毒品罪在刑法中的地位，梁根林教授在《刑法法网：扩张与限缩》一书中认为，是立法者利用该犯罪的特殊构成要件而确立的一种补漏性、堵截性罪名，是为了解决实务中有时难以证明被告人持有毒品的具体来源与用途，因而难以追究其关联犯罪，可能放纵犯罪的问题，规定就以查明的持有事实予以追究刑事责任。全国人大法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》对此也有类似的释义。由此导致在司法实践中如果不能认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，即认定为非法持有毒品罪。比如赵秉志、于志刚在其《毒品犯罪》一书就持这种观点。但也有的学者对此提出了质疑，如根据张曙光教授在载于《法学家》2015 年第 2 期的《论持有型犯罪的“附加条件》一文的论述中得出：无法按照关联犯罪处理的直接后果是不能认定构成关联犯罪，而不是产生非法持有毒品罪。该说为独立地判断非法持有毒品罪的内涵提供了思考的路径。笔者对此持赞同意见，对于犯罪构成要件的解释应当立足于法条本身，而不是依赖于其他法条的规定。
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第一章 客观构成要素及其认定
根据刑法第 348 条的规定，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。从中可以看出，本罪的行为表现形式是行为人非法持有毒品数量较大的行为。具体说来，其违法性要素包括行为对象是毒品、实施了持有毒品的行为，持有毒品达到一定的数量以及行为具有违法性。
第一节 行为对象是毒品
犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。2根据我国刑法第 348 条规定，非法持有毒品犯罪的对象是毒品，只有持有的是毒品，才有可能构成非法持有毒品罪。这也是由行为对象的法定性决定的。我国刑法第 357 条第一款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”毒品包括麻醉药品与精神药品。根据我国国务院颁布的《麻醉药品管理办法》及《精神药品管理办法》的规定“麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。”、“精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。”立法根据麻醉药品和精神药品都是使用后易使人产生药物依赖性，形成瘾癖，从而危害人的身心健康的特点，采用列举加概括式这样的规定方式，既能够及时地将新型毒品纳入其中，又遵守罪刑法定原则，符合毒品犯罪的现实情况。
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第二节 实施了持有毒品的行为
关于持有的性质，有学者认为是一种状态，4但主流观点仍认为持有是一种行为。5刑法学界对持有行为的分类也作了大量的讨论，形成了多种多种学说，6可在如何认定持有上却阐述甚少。笔者认为在对持有性质、分类进行讨论前必须先解决的问题是如何认定行为人是否构成持有，因为任何试图越过或忽略持有的认定而直接讨论持有的性质和分类都相当于无源之水、无本之本，没有实际意义。因此，笔者认为在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点：刑法上的持有，不仅包括事实上对物的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。不同于生活意义上的持有，刑法上的持有不要求行为人时时刻刻将毒品掌握在手中，或者将物品置于能看得见摸得着的状态，只要行为认识它的存在，能够进行管理，就是持有。德国学者韦尔策尔认为刑法上的占有由三方面的要素构成：“一是物理的、现实的要素，即事实上的支配；二是规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；三是精神的要素，即占有的意思。”8刑法上的占有首先是一种事实上的支配，是直接可以从外表上判断行为人对物的占有，典型的包括随身携带。但刑法来源于生活，又要回归生活。作为人类目的活动的产物，刑法的产生终究要为作为一种社会规范服务于人类社会。人类社会总是由各种各样的观念、情感、规范等相联系，刑法要回归生活必须与人类社会生活的一般常识相作用。因此，在判断刑法意义上的持有时还包括一些特殊情形，如行为人将毒品交由他人保管或埋在自家院内，虽然行为人并没有直接控制毒品，但是在一般人看来，行为人对该毒品的支配状态却始终延续着，并不会因为行为人未有身体与毒品的实际接触而否认持有的存在，其仍属刑法上的持有。即使介入第三者，也不影响持有的成立。韦尔策尔其所述的要素其实就是指行为的有体性和有意性，而规范的、社会的要素则是判断的标准。
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第三章 “情节严重”的认定标准探讨 ........ 32
第一节 司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突 ........ 32
第二节 “情节严重”认定的分歧与冲突的概述性分析 .... 33
第三节 应适用二分法对“情节严重”范围进行划定 ........ 34
第四章 非法持有毒品罪与其他罪的区别及认定 ........ 35
第一节 与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 .... 35
一、两罪在构成要件上的区别 ........ 35
二、具体情形的认定 ........ 35
第二节 与窝藏毒品罪的区别及认定 ........ 37
一、两罪在构成要件的的区别 ........ 37
二、具体情形的认定 ........ 38
第三章 “情节严重”的认定标准探讨
非法持有毒品犯罪有三个量刑幅度：以毒品数量为标准的 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑和 3 年以下有期徒刑、拘役或管制，以及以“情节严重”作为标准的 3 年以上 7 年以下有期徒刑。情节严重关系到法定刑升格的问题，但由于立法的不明确，加之对于“情节严重”的认定缺乏相关法律法规和司法解释，对于“情节严重”的判断标准在司法实践中，出现了大量同罪不同罚的案件，严重影响了法律的统一和当事人的人权保障。
第一节 司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突
司法实践中存在着这样的情况：北京市某法院判决被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺 49.8 克，系累犯，最终判处有期徒刑二年六个月。而另一法院的判决中，认定被告人许某非法持有毒品海洛因 48 克，构成情节严重量刑标准，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。通过以上两个案件的对比，可以发现在司法实践中对“数额”与“情节严重”两个量刑标准的关系认定不一，类似的案件在实践中也是大量存在。有的司法机关鉴于法律法规、司法解释中均未有关于非法持有毒品罪中“情节严重”的规则，而不敢越“雷池”一步，突破法律规定。而有的司法机关将毒品数量接近数额较大的上限规定为“情节严重”的内容之一。这样做的原因是为防止“3 年以上 7年以下有期徒刑”量刑适用上的空档，保证不同量刑适用之间的层次性。比如，如果单纯地根据刑法规定认为“情节严重”不包括接近数额较大的上限，那么在49 克与 50 克之间由于仅差 1 克的毒品量，却产生了前者判处最高法定刑也只为3 年有期徒刑，后者却有可能面临无期徒刑的处罚的怪象。针对这种现象有各地司法机关也在积极探索，已取得了一些有益的经验。它的出台同时表明了司法机关对于非法持有毒品犯罪的日益关注，从以往的文本化研讨进入了实践操作的实质性层面，应当予以肯定。但也存在一定的问题，我国刑法已对非法持有毒品的”数额”区分了不同的量刑档次，《量刑指南》中“情节严重”认定的第一条标准，单纯地根据“数量”标准确定“情节严重”进而抬高量刑幅度，有司法权侵入立法领域之嫌。其实质就是将最低量刑幅度的数量标准予以切割，在此范围内硬是生出了“3 年以上 7 年以下”的量刑区间。因此有学者认为在现行的定量标准体系之中，数额标准占据了毫无疑问的霸主地位。以至于司法实践中非法持有毒品罪的量刑在“3 年以上 7 年以下有期徒刑”要么畸轻，要么畸重。
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结语
非法持有毒品罪是典型的持有型犯罪。由于毒品犯罪的特殊性和立法的简单，司法实践中非法持有毒品罪的认定很难把握。笔者从探讨该罪的构成要件要素入手，先后探讨了该罪的违法性、有责性内容以及在刑罚适用时的罪刑衔接问题，最后比较分析其与相邻罪的区别，得出以下结论：
一、判定某一行为是否构成非法持有毒品罪，应坚持法益侵害原则。只有行为人实施了持有数量较大毒品的行为，对公众健康造成了侵害或者威胁，才能说明其行为的违法性；行为人主观上认识到持有物为毒品，对持有行为、行为的违法性、毒品的数量有所认识，才能说明行为人的非难可能性。在具体认定行为的法益侵害时，如果能够查明毒品的来源与用途的，构成其他关联犯罪的，按其他罪名处理；查明只是捡拾、祖传、陷害或由于行为人无行为能力而持有大量毒品的，也不按犯罪处理。如果不能查明毒品来源与用途的，行为人又拒不说明毒品来源与用途的，可推定行为具有法益侵害性，可以认定行为的违法性。行为人如果对持有毒品能合理解释或者提供相关事实的说明足以否定行为的法益侵害性时，则可不应按犯罪处理。
二、非法持有毒品罪属于数额犯，对“情节严重”的认定上仍应综合考虑“情节”与“数额”的关系。在满足数量较大的基础上，行为人具有法定从重情节的，则适用“3 年以上 7 年以下有期徒刑”，不用考虑数额；当行为人具有酌定从重情节时，为防量刑上适用的空档，对毒品数量应达到数额较大的上限之规定。
三、非法持有毒品罪与运输毒品罪之间必须把握其行为是否使毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进的本质；对吸毒者持有毒品的行为，不应定非法持有毒品罪；为非法持有毒品者窝藏毒品的行为，应以非法持有毒品罪论处。
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参考文献(略)
法律论文范文精选二
导 言
一、问题的提出
法律人应当心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。在法律规范层面，由于相关的法律解释、配套措施尚未出台，新的危险驾驶罪在司法适用中出现了一些不同于醉驾型危险驾驶罪的新情况、新问题值得我们去研究。在社会事实层面，道路交通运输的高速发展，在便利人们出行的同时，也带来了很多飞来横祸。来自中华人民共和国公安部交管局的统计数字显示，截止至 2014 年底，全国机动车保有量达 2.64 亿辆，其中汽车 1.54 亿辆；机动车驾驶人突破 3亿人，其中汽车驾驶人超过 2.46 亿人。1随着机动车数量以及驾车人数的不断增加，因危险驾驶行为酿成的重大交通事故的数量每年也在不断地激增。由于诸多类似于酒驾、醉驾、毒驾、无证驾驶、疲劳驾驶、不专心驾驶等危险驾驶行为的频频发生，不特定多数人的生命、健康和财产安全时常受到威胁。以危险驾驶罪为代表的抽象危险犯在刑法中的增加和扩张，体现了“风险刑法”理论对我国刑法的渗透和影响。如何看待这种扩张与膨胀，如何理解刑法保障法的性质与法益保护的提前，如何看待近期“东方之星”沉船事件、甲醛白菜等热点社会事件背后深层原因，如何更好地防范风险，如何做到兼顾保障公共安全与个人自由的保护，是每一个社会成员，尤其是每一个研习刑法的人应该思考和研究的问题。
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二、研究价值及意义
自 2011 年危险驾驶行为入刑以来，危险驾驶案件开始大量涌入。2012 年，危险驾驶案件受案量高达 64896 件，占全部刑事案件的 6.51%，2013 年继续呈大幅上升趋势，2014 年危险驾驶案件已然跃居各类刑事案件第三位。22015 年，危险驾驶案件占比大有赶超常年基本稳居各类刑事案件第一位的盗窃罪的趋势。可以说，危险驾驶入刑在一定程度上改变了刑事案件整体的结构。《刑法修正案（九）》的出台，让危险驾驶罪在司法实践中的适用面临更多的争议。笔者试图从刑法教义学的角度探寻危险驾驶行为的刑法规制进程，揭示其刑法法理内涵，结合最新的刑法修正案对危险驾驶罪的修订，分析立法中的得与失、司法上的困惑与争议，提出个人的见解，以便更好地服务于司法实践中的定罪量刑。 此外，针对理论与实务界呼声渐高的“毒驾”入刑、“盲驾”入刑问题，在逐一全面分析其正当性与和可行性的基础上，提出自己的看法，以期实现行政法与刑法的合理衔接、实现保护法益与保障自由之间的适当平衡。
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第一章 危险驾驶罪的立法概况
第一节 危险驾驶行为在我国的立法沿革
危险驾驶罪可以说是一个比较年轻的罪名，它在我国刑事立法中仅有五年的历史。在 2011 年之前，尚未造成严重危害后果的危险驾驶行为在中国主要是受到行政法和民法调整和规范的，多体现在对危险驾驶行为的行政处罚6和对其产生轻微损害结果后的民事赔偿上面。近十几年来，醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为造成的恶性交通事故对社会公共安全产生极大的威胁。国家动用刑法打击这类行为的迫切性也开始日益彰显。2011 年《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）增设危险驾驶罪，而促使这一立法修正的直接原因则是震惊全国的两起恶性交通事故案件——孙伟铭案和黎景全案。 2008 年 12 月 14 日，在四川省成都市，长期无证驾驶的孙伟铭酒后驾驶着车牌号为川 A43K66 的别克轿车行驶在人流车辆密集的城市道路上，与一辆比亚迪发生追尾，然后逃逸。在驾车逃逸过程中，与一辆正常行驶的小轿车迎面相撞，造成四人死亡、一人重伤。此时孙伟铭依旧没有选择停车，并与另外三辆轿车相撞，直至其驾驶的别克轿车完全损坏。当晚孙伟铭的血液酒精含量检测结果显示，其血液中酒精含量为 135.8 毫克/100 毫升。“孙伟铭案”的发生无异于揭开了两年前“黎景全案”在公共交通安全领域给人们留下的伤疤。
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二、危险驾驶罪的修改
2015 年 6 月，第十二届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》进行了审议，并面向全社会公开征集意见。《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》第八条第三款、第四款拟将在公路上从事校车或者客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为纳入到危险驾驶罪的行为类型中去，进一步扩大了危险驾驶行为的刑法规制范围。2015 年 8 月 29 日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》），新的刑法修正案已于 2015 年 11 月 1 日起正式施行。 自此，危险驾驶罪的行为类型从追逐竞驶、醉酒驾驶两种，扩增至追逐竞驶、醉酒驾驶、校车业务或者旅客运输的中“双超”（严重超过额定乘员载客或者严重超过规定时速行驶）、违规运输危险化学品四种行为类型。14 2015 年 11 月 2 日，国务院法制办公室公布《道路交通安全法修正案（送审稿）》，并面向社会公开征求意见。该送审稿除了与《刑法修正案（九）》中危险驾驶罪中的新情形、新内容相衔接外，还进一步加大了对尚未达到犯罪标准的校车、客车的超速超载、非法运输化学品等危险驾驶行为的行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。15通过附属刑法的形式，力求行政法与刑法相衔接。 从两次刑法修正案对危险驾驶罪的增设和修正，我们可以看出立法者的思路暗含着风险刑法的发展趋势。
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第二章 危险驾驶罪的司法适用 .......... 19
第一节“双超”型危险驾驶犯罪 ........... 19
一、将货运“双超”排除在外 ........ 19
二、如何确定校车业务以及旅客运输的范围 .... 20
三、如何确定负有直接责任的机动车所有人、管理人的范围 ...... 21
四、如何确定超载与超速的标准 .... 21
第二节 违规运输危险化学品型危险驾驶犯罪 ......... 23
第三章 对“毒驾”、“盲驾”等危驾行为入刑的点评 .......... 26
第一节 研究背景 ....... 26
第二节“毒驾”入刑具有正当性与可行性 ..... 27
一、“毒驾”入刑的正当性分析 .... 28
二、“毒驾”入刑的可行性分析 .... 30
第三节“盲驾”入刑不具正当性与可行性 ..... 32
第三章 对“毒驾”、“盲驾”等危驾行为入刑的点评
第一节 研究背景
2012 年 4 月 22 日，江苏境内的 S38 沿江高速公路上，一名吸食过冰毒的大客车司机驾驶一辆沪 BL1290 大客车突然冲过中央护栏与护栏对面正常行驶的苏ED1655 厢式货车相撞，酿成南京“4·22”特大交通事故，造成 14 人当场死亡、19 人受伤的严重后果。58事后，该名“毒驾”司机被江苏省常熟市人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑 7 年。59 2014 年 11 月 3 日，上海市浦东新区小洋山集装箱码头处一辆大型客车司机在驾驶过程中玩手机，手机滑落到地上，其弯腰捡手机导致车辆偏离，碰擦道路侧石后最终导致车辆侧翻。酿成洋山“11·03”特大交通事故，造成 6 人死亡，43 人受伤的惨重后果。602015 年 8 月，该名“盲驾”司机被上海市虹口区法院以交通肇事罪判处有期徒刑六年，扣押的涉案物品手机一部予以没收。61 ?? 来自中华人民共和国公安部交管局的统计数字显示，截止至 2014 年底，全国机动车保有量达 2.64 亿辆，其中汽车 1.54 亿辆；机动车驾驶人突破 3 亿人，其中汽车驾驶人超过 2.46 亿人。62随着机动车数量以及驾车人数的不断增加，因危险驾驶行为酿成的重大交通事故的数量每年也在不断地激增。悲剧的一次次上演，使得包括“盲驾”（边玩手机边驾驶）、酒驾、醉驾、毒驾、“疲驾”在内的危险驾驶行为受到公众的普遍关注。 一边是因醉驾等危险驾驶行为引发的特大交通事故给社会、公民人身财产造成重大损失和威胁，另一边是受中国传统酒文化的影响，以及“互联网+”时代“低头族”的出现，中国现有的对危险驾驶行为的道德约束、行政规制显得有些力不从心，促使人们开始反思怎样才能更好地抑制危险驾驶行为，预防因危险驾驶行为导致的交通肇事、甚至是危害公共安全的案件发生。 于是，2011 年国家立法机关基于对风险社会中重大法益的特别前置保护的考虑,以刑法修正案的形式，将醉酒驾驶行为从行政违法领域纳入到刑事犯罪领域，提前刑法保护的时间点。2015 年《刑法修正案（九）》则进一步扩增了危险驾驶罪的行为类型。但“毒驾”、“盲驾”等危险驾驶行为仍未纳入到危险驾驶罪的行为类型中。在司法实践中，“毒驾”、“盲驾”难以做到像醉驾那样有一个量化的标准，在执法当中可操作性小，查处难，使得没有产生实害后果的“毒驾”、“盲驾”行为很难被发现，因此立法地带一直有所缺位。
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结 语
危险驾驶罪作为一种抽象危险犯，彰显着预防主义刑罚根据的特点，近两次刑法修正都有涉及对危险驾驶罪的增改，立法者对危险驾驶犯罪的立法修正与扩张，暗含风险刑法的思路。尤其是以《刑法修正案（九）》为代表的刑事立法，回应了社会发展的需要，加大对极端恐怖主义犯罪、危害公共安全犯罪等的打击力度，增设新罪名、预备行为实行犯化、帮助行为正犯化，刑法的威慑力被发挥到极致，风险刑法的理论在立法中日益彰显，在刑法理论界可谓是毁誉参半。本文以风险刑法理论为背景，全面分析了风险刑法理论的三种学术观点，权衡利弊，认为风险刑法理论存在可取之处，并提出加以限制地予以利用的观点。再结合危险驾驶罪的立法沿革和现状，论证了“醉驾”入刑不仅在理论中还是在司法实践中都是成功的尝试，并取得良好的效果。而针对《刑法修正案（九）》新增的两种危险驾驶行为类型，目前尚缺乏更加细致具体的规定，需要出台相关立法解释、司法解释等予以明确，以确保该罪名在司法实践中得到正确而合理的适用。相关的法律文件需要结合目前已有的行政法规、国家标准甚至是行业规定相协调，做到行政法、刑法之间的合理衔接。明确的立案标准做到不枉不纵，严密法网做到“严而不厉”、宽严相济。 “醉驾”入刑对预防因醉驾导致恶性交通事故起到了很好的作用，使得人们看到刑法一般预防功能具备的价值。“毒驾”、“盲驾”等危险驾驶行为入刑的呼声逐渐兴起，言犹在耳，甚至动议已成。“毒驾”入刑具有正当性，唾液检测技术的突破，使得“毒驾”入刑更具可行性。“盲驾”虽具社会危害性但尚不满足犯罪化的标准，可行性的欠缺等因素都是“盲驾”入刑应当慎重的原因。危险驾驶行为的刑法规制归根结底是为了保护法益，犯罪圈的扩大在一定程度上代表了国家权利的扩张，虽然必要的、合理的且有节制的犯罪化是社会治理的需要，但保障私权与法益，限制公权依然是现代民主法治国家的追求。危险驾驶行为的刑法规制界限的重要性可见一斑。
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参考文献(略)
法律论文范文精选三
导 言
一、选题的背景
社交层面的情谊行为，是正常社会生活的需要，法律并未过度介入这一社会层面的关系，它不属于法律行为，当事人之间也不存在法定或约定的权利义务关系，但是行为人在实施情谊行为过程中，情谊行为的施惠人因过错导致受惠人遭受人身或者财产上的损害，此时就要求适当的赔偿。但是目前法学界并未给出情谊行为一个明确的概念或是法律条文的规定。何为情谊行为？它与法律行为、事实行为、见义勇为有何区别？情谊行为的判断标准又是什么？因情谊行为导致的侵权责任该如何承担？
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二、研究意义
笔者认为，对情谊行为进行界定及其法律后果进行分析，有以下意义：第一，情谊行为存在于法律之外、道德以内，更多的是基于双方感情而作出的，研究情谊行为能够更好地将法律与道德区别开来。第二，情谊行为区别于法律行为、事实行为和见义勇为行为，研究情谊行为能更好地厘清情谊行为与上述这些情谊行为的差别。第三，社会生活千姿百态，因情谊行为引发的侵权责任也不在少数，研究情谊行为引起的损害赔偿问题，能更好的解决这些纠纷，给予当事人以公平合理的保护。
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三、文献综述
情谊行为，又称“好意施惠行为”。好意施惠者是否该为情谊行为买单，这是法律与道德在民法上最直接的“冲突”问题。中国自古以来就是一个讲究“情谊”的社会，数千年的历史文明进程中，睦邻友好的思想在这里生根发酵，扶危济困的美德在这里弘扬传颂，根深蒂固的“仁爱”思想在这里被渲染的淋漓尽致。然好心办坏事，善意的初衷由于过失或者意外，也给施惠人自己带来了一系列的麻烦，甚至还导致昔日的邻居、同事、朋友对簿公堂，反目成仇，最终法院一锤定音，双方至此“老死不相往来”。似乎在一般的社会大众的常态心理下，“好心人”尽管办了“坏事”，也不应当承担法律责任，仅仅可能遭受的是道德上的非难。但是在法律视野框架内，“好心人”也应在某些特定条件下对其好意施惠行为产生的不利后果承担相应的法律责任。情谊行为，通常被认为是一种法律层面之外的行为，它存在于法律与伦理的模糊地带。
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第一章 问题的提出
本部分选取情谊行为之好意同乘、共同饮酒引起的两起侵权案例。案例一：2015 年 3 月 22 日 13 时 30 分，无有效机动车驾驶证的被告王世忠，驾驶普通两轮摩托车，搭乘原告雷冬梅，沿大坪村支路由宏华水库往石碗小学方向行驶。当行驶至大坪路时，因被告王世忠无有效机动车驾驶证驾驶机动车，且未按要求让搭乘人正向骑座和佩戴头盔，致原告雷登梅从车上跌落，受伤严重，后被送往所在县人民医院住院治疗，住院 60 天。重庆市开县交巡警大队文峰平台作出事故认定书，认定为：王世忠承担事故全部责任，雷登梅无责任。雷登梅据此向法院起诉，要求被告承担原告因此受到的各项损失共计 239118 元。而后，重庆市开县司法鉴定所对原告的伤情鉴定意见，鉴定意见为：雷登梅颅脑损失后轻度智力缺损和精神障碍，构成道路交通事故 IX（9 级）伤残。法院经审理认定被告承担主要责任。1虽然本案的情况符合关于交通事故的定义，然而，本案却不同于常规意义上的交通事故。被告无偿搭乘原告，双方之间形成好意施惠关系，不成立合同关系，被告无需对原告承担违约损害赔偿责任。但同时，好意施惠行为并不影响侵权之债的成立，在好意施惠关系中，只要有符合侵权责任构成要件的侵权事件的发生，侵权之债就成立。本案中，被告无偿搭乘原告，并不能作为被告王世忠不承担责任的理由。根据事故认定书上记载，此次事故发生的原因是被告王世忠无有效机动车驾驶证驾驶机动车，且未按要求让乘坐人正向骑座和佩戴头盔。根据这一表述，可以认定原、被告对事故的发生均有过错：原告系完全民事行为能力人，她在搭乘被告摩托车时，未按照正确安全坐姿正向骑座，而且未佩戴头盔以防护自己，加大了事故发生的风险，应当承担一定的责任；被告王世忠作为驾驶者，对车辆具有实际支配管领机动车的运行，在原告未佩戴头盔、未正向骑座时，被告既可以选择不让原告搭乘，也可以要求原告采取防护措施后搭乘，因此被告应承担主要责任。
案例二：2015 年 2 月 25 日，龙远利在亨通大酒店举办 60 岁生日宴。席间，钟明富因与龙远利等多人饮酒并醉倒。龙远利等人遂将座椅拼凑一列后，将钟明富放于座椅上。其间，龙远利及亨通大酒店均未安排相关人员专门对钟明富妥善照看。当日 17 时 30 分时，发觉钟明富不适，钟立川拨打 120 急救电话，但当永川区中医院的医务人员赶到现场时，钟明富心跳、呼吸已停止，龙远利与钟明富亲属就此事件在永川区青峰镇人民政府的主持下进行调解，双方就另行支付的十万块未能达成协议。遂钟明富亲属即其配偶、两个儿子为原告起诉龙远利及其两个儿子、亨通大酒店，要求四被告共同赔偿因钟明富死亡产生的各项损失共计 621092 元。法院经审理，最终判定由龙远利等承担 10%的赔偿责任，酒店方面承担 5%的赔偿责任。2共同饮酒是一种基于增进友谊和促进社交而发生的社会行为，各方一般均没有追求产生某种法律效果的主观意愿，因此，共同饮酒的行为是情谊行为，并不直接产生法律上的约束力。共同饮酒这一情谊行为在顺利完成、不产生不利后果的情况下，不受法律的调控。但如果在情谊行为发生的过程中，一方当事人未尽到自己合理的注意义务，致使另一方当事人的利益遭受损害，法律就应当对该行为进行规范和调整，并给予利益受损方以相应的救济，否则就会出现有损害而无救济的情况，有违社会公平。在这样的情况下，情谊行为则将向侵权行为转化，构成“情谊侵权行为”。具体到本案，死者钟明富参加生日宴，饮酒至酣时，作为此次宴会的组织者，龙远利等人并未将其妥善安置，致钟明富饮酒死亡，即是属由先前的情谊行为转化成侵权行为的情形，应当给予法律救济。
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第三章 情谊行为的判断标准........12
一、德国判例学说上的判断标准....13
（一）主观标准....13
（二）客观标准....14
二、英美法系的判断标准....16
三、我国台湾地区学者的观点....17
四、小结........20
第四章 情谊行为与几种常见行为的区分.... 19
一、情谊行为与法律行为的区分....20
（一）概念区分....20
（二）成立要件上的区分.... 22
二、情谊行为与事实行为的区分....24
三、情谊行为与见义勇为的区分....26
第五章 情谊行为引发的侵权责任....28
一、情谊侵权行为的归责原则....29
二、情谊行为引发的侵权责任承担.... 32
第五章 情谊行为引发的侵权责任
情谊行为并非法律行为，在日常生活中，情谊行为是基于伦理道德而做出的意欲增进双方感情的行为。若情谊行为能以当事人所预想的步调平稳的进行并结束，法律一般不会对其进行干涉，但在情谊行为进行中，经常会有一些因素阻碍其正常进行，由此造成侵权后果，此时情谊行为就可能转化为侵权行为，并产生相应的法律后果，需要当事人承担相应的法律责任。例如共同饮酒醉酒者意外猝死或者未将醉酒者安全送至回家，致其受伤或死亡；好意同乘却意外发生交通事故致使同乘者死亡或受伤；好心帮忙邻居，却意外致使邻居遭受财产损失或人身损害等，这些都是情谊行为引起的侵权责任的典型案例。在这个信息高速化时代，立法的缺失、研究的零散、司法的混乱，当情谊侵权进入公众视野，碍于情谊行为的性质和舆论的压力，法官囿于道德与法律之间，实难作出公平公正的判决。
一、情谊侵权行为的归责原则
在侵权行为法中，归责原则居于重要的地位，侵权行为法所要解决的是侵权行为责任的问题，而归责原则又是责任的核心问题。它体现了侵权法的价值，即当民事主体的人身和财产权利受到侵害时，通过归责，要求侵权人承担由此产生的法律后果，从而形成侵权行为法的价值规范体系。所谓归责原则，它是确定行为人的侵权责任的依据和标准。依据我国《侵权责任法》的规定，侵权责任的归责原则可分为过错责任原则46、无过错责任原则47以及公平责任48三种。笔者认为，对情谊行为引起的侵权责任的承担，应适用过错责任原则，排除适用无过错责任原则和公平责任原则。
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结 语
情谊行为是人们追求社会善良风俗与私人美好情感的现实表现，它游离于法律调整范围之外，但是当温情脉脉的好心与不容置喙的合法权利相碰撞，它就冲出道德的范围，进入法律的视野，这是情与法的博弈。这时法院的裁判结果显得尤为重要，因为一方面判决结果影响到双方当事人的情绪，一方面判决结果也导引着社会的善良风俗。法律介入社会需要一定的限度，过分的介入可能导致社交生活的“殖民化”，但是对情谊行为引起的情谊侵权行为及损害赔偿之责任，法律绝不能袖手旁观，必须要慎重的运用法律进行调整，导引人性向善，以更好的促进公民个人之间的友爱与互助，维护社会的公平与秩序。
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参考文献(略)
法律论文范文精选四
导言
一、选题原因
近年来，冒名处分不动产行为时有发生。对于冒名处分不动产的法律适用问题，法学理论界与实务界观点各异、众说纷纭，并没有形成任何统一的观点与主张，主要争议在于冒名处分不动产行为与不动产善意取得制度、无权代理制度的关系，即冒名处分不动产纠纷能不能直接适用或者类推适用不动产善意取得制度；冒名处分不动产纠纷能不能直接适用或者类推适用无权代理制度；如果选择类推适用无权代理制度，是应当选择类推适用表见代理制度还是应当选择类推适用狭义无权代理制度。
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二、研究意义
检索国内法，并没有找到可以直接予以适用的解决冒名处分不动产纠纷的法律制度。检索域外法，也没有发现值得借鉴的可以直接适用的解决冒名处分不动产行为的法律制度。因此，只能通过对现存某种法律制度进行解释或者类推适用，才能解决冒名处分不动产纠纷。 总结法学实务界与理论界对于冒名处分不动产行为应当适用的法律制度形成的各种既有观点，主要争议在于冒名处分不动产行为能否直接适用或者类推适用不动产善意取得制度或者无权代理制度。 通过分析与研究既有观点，笔者并不能找到一种完全赞同的学术观点，也并不能从司法判例中抽取出一般性结论。因此，本文的价值与意义在于：通过分析与研究冒名处分不动产行为的本质特征，通过分析不动产善意取得制度的构成要件尤其是其适用前提，通过分析无权代理制度的构成要件及其特征，得出与已有学术观点并不完全相同但更具实践价值的新观点。 通过分析既有观点存在的不甚妥当之处，佐证笔者在本文提出的观点更具代表性和实用性，以期对司法实务界与法学理论界中长期存在争议的关于冒名处分不动产行为的法律适用问题提供一种更具全面性的观点，解决冒名处分不动产行为应当适用的法律制度存在的分歧，为未来更有效解决冒名处分不动产行为引起的纠纷提供一种新思路。
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三、文献综述
冒名处分不动产行为是在不动产登记正确的情况下，冒名人通过各种手段使交易相对人相信其为被冒名人本人并以被冒名人的名义与交易相对人订立不动产买卖合同的行为。现行民法制度和民事法律体系并不存在对冒名处分不动产行为应当适用的法律制度的直接规定，法学理论界及司法实务界就冒名处分不动产行为引发的纠纷应当适用的法律制度存在各种不同的见解，导致法学学者各持己见、众说纷纭，不能为司法实务提供有力且统一的理论支持和有益借鉴；导致司法判决莫衷一是、同案异判，涉案当事人因判决结果相差甚远且极度不统一而不断上诉、上访，不能达到法律定纷止争、解决案件的最终目的，也严重影响司法秩序、司法权威和社会安定。通过对既有学术观点和司法判决的搜集、整理和研究，总结出法学界对冒名处分不动产行为应当适用的法律制度存在的主要争议及法学界对冒名处分不动产行为尚待厘清的问题，更加清晰地认识到冒名处分不动产纠纷在我国学术界与实务界存在的现状。
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第一章 问题的提出
一、冒名处分不动产行为特征
为更加透彻且具体的认识冒名处分不动产行为，特举案例如下： 案例一（以下简称罗案）：罗与黄系夫妻关系。黄为偿还赌债，在罗毫不知情的情况下，伙同顾以真实的房产证与伪造的身份证以夫妻共有房屋向中国工商银行股份有限公司宁波东门支行（以下简称支行）办理抵押贷款，顾冒名罗在抵押贷款合同与抵押担保合同上签名并盖章。后黄无力偿还贷款，支行请求人民法院解决纠纷。1 案例二（以下简称卫甲案）：卫甲与卫乙系兄弟关系。卫乙将其父母的房屋出卖后，以所得款项作为首付款订购了 401 室商品房（系争房屋），并根据其父母的要求，将购买人确定为弟弟卫甲。父母房屋的出卖、系争房屋的订购等事宜均由卫乙办理。为方便卫乙代为办理系争房屋的各种手续，卫甲向卫乙提供了自己的身份证。2005 年，通过房产中介，卫乙以卫甲的名义与吴签订了《房地产居间合同》，约定“卫甲”将系争商品房转让给吴。在签订合同时，中介机构向吴出示了卫甲的身份证原件，同时载明了卫甲的身份证号码。吴在交付一部分约定款项后，卫乙将系争房屋预售合同、发票等原件通过中介公司交付给吴。吴收到系争房屋的钥匙后即进行装修并一直入住至今。2006 年，卫甲知道哥哥卫乙将系争房屋出售却未做任何表示。2007 年，卫甲以原房产合同、发票等遗失为由向房地产部门申领了房屋产权证，现系争房屋登记在卫甲名下，卫乙下落不明。原审审理中，吴承认事后知道签订居间合同者及收款人是卫乙。
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二、法学界争议焦点归纳
以上海市、浙江省两地法院判决为核心，5研析、总结法院判决，对于冒名处分不动产行为，各法院并没有形成一致意见：有的法院认为冒名处分不动产行为可以直接适用无权代理制度；有的法院认为冒名处分不动产行为不构成代理行为；有的法院认为冒名处分不动产行为应当直接适用不动产善意取得制度予以解决；有的法院认为冒名处分不动产行为应当类推适用无权代理制度加以解决；有的法院着眼于从是否有事先授权、是否事后进行追认的角度分析案件并进行判决。值得注意且非常重要的一点是：几乎所有法院都会着重考虑被冒名人与交易相对人是否存在过错，即被冒名人是否具有可归责性和交易相对人是否为善意。法学理论界也对冒名处分不动产行为的法律适用问题进行了积极探索和广泛研究，形成了各具特色的理论观点。 第一种观点认为，冒名处分不动产纠纷应当直接适用不动产善意取得制度。理由是：1、冒名处分不动产行为构成广义上的无权处分，不动产善意取得制度未将无权处分限定在登记错误情形；2、现代民法制度优先保护交易安全，对交易相对人善意信赖利益的保护应当优先于对被冒名人固有利益的保护；3、不动产公信力包括两部分：一是被登记人就是真实权利人；二是与交易相对人为交易行为者就是被登记人。
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第三章 冒名处分不动产应当类推适用无权代理制度 .......... 23
一、无权代理制度的特征 ..... 23
（一）表见代理制度的特征 ........ 23
（二）狭义无权代理制度的特征 .... 23
二、表见代理制度与狭义无权代理制度的区分标准 .......... 23
（一）是否具有权利外观不是区分标准 ....... 24
（二）是否必须为善意是区分标准 ........... 24
（三）是否必须具有可归责性是区分标准 ..... 25
三、“由行为人承担责任”中“责任”的性质 ..... 26
四、 类推适用无权代理制度解决冒名处分不动产法律适用 ............ 27
（一） 不直接适用无权代理制度之原因 ...... 27
（二）类推适用无权代理制度之原因 ......... 27
（三）不类推适用不动产善意取得制度之原因 .......... 28
（四）类推适用无权代理制度之情形 ......... 28
五、 处理不动产权属纠纷的步骤 ....... 29
六、罗案与卫甲案简要评析 ............ 30
（一）罗案简要评析 ..... 30
（二）卫甲案简要评析 ............ 31
七、五种学术观点简要评析 ............ 32
第四章 结论 ......... 35
第三章 冒名处分不动产应当类推适用无权代理制度
一、无权代理制度的特征
合同法》第 49 条是我国表见代理制度的法律规定，分析该条规定可知，表见代理制度的特征包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为代理行为；3、有使交易相对人产生合理信赖的权利外观；4、交易相对人为善意；5、法律效果直接归属于被代理人。《合同法》第 48 条是我国狭义无权代理制度的法律规定，分析该条规定可知，狭义无权代理制度的特征包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为代理行为；3、被代理人对无权代理行为有权进行追认也有权拒绝追认；4、非善意相对人有催告权，善意相对人有催告权、撤销权；5、狭义无权代理制度的法律效果不确定：如果被代理人追认无权代理行为，由被代理人承担无权代理行为的法律后果，如果被代理人没有追认无权代理行为，则由无权代理人承担无权代理行为的法律后果。 无权代理制度中存在三方当事人：被代理人、无权代理人与交易相对人。无权代理人以被代理人名义与交易相对人为法律行为，如果构成表见代理，无权代理行为的法律后果直接归属于被代理人；如果构成狭义无权代理，由被代理人自由决定无权代理行为的法律后果是否归属于自己。
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结论
冒名处分不动产行为的特征主要包括：1、冒名人没有处分权；2、冒名人以被冒名人的名义为处分行为；3、不动产登记是正确的。 我国的不动产善意取得制度作为一项必然独立存在的法律制度，适用的前提是存在错误登记。 无权代理制度的特征主要包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为法律行为。 冒名处分不动产行为与我国不动产善意取得制度的不同点：两者适用的前提完全不同；为法律行为时所用名义完全不同；是否存在法定豁免事由完全不同。因此，不能直接适用不动产善意取得制度解决冒名处分不动产纠纷的法律适用问题。为了维护登记的公信力、为了使变更登记等法律制度发挥应有的作用、为了更好地平衡被冒名人与交易相对人之间的利益，不选择类推适用不动产善意取得制度解决冒名处分不动产行为引起的法律纠纷。冒名处分不动产行为与无权代理制度的不同点：两者为法律行为时表明的身份不同；两者使交易相对人产生合理信赖的对象不同。因此，不能直接适用无权代理制度解决冒名处分不动产行为的法律适用问题。但两者存在诸多相同、相似之处：两者都未得到真实权利人的授权；两者都以真实权利人名义为法律行为；两者都因交易相对人善意或恶意产生不同的法律效果；两者都为保护交易相对人的合理信赖；两者都需要考虑真实权利人的可归责性。因此，选择类推适用无权代理制度解决冒名处分不动产行为引发的法律纠纷。 无权代理制度包括表见代理制度与狭义无权代理制度，表见代理制度不仅要求被代理人具有可归责性而且要求交易相对人善意；狭义无权代理制度既不要求被代理人具有可归责性也不要求交易相对人善意。基于先易后难的逻辑思维和处理问题的方式，在判断某一代理行为是构成表见代理行为还是构成狭义无权代理行为时，应当先判断交易相对人是否为善意，再判断被代理人是否具有可归责性。
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参考文献(略)
法律论文范文精选五
引 言
一、问题的提出
2015 年 9 月 19 日，大批群众集聚上海著名景点静安寺附近，他们身穿标有“泛亚有色欺诈 践踏法律”“请命政府 为民做主”等字眼的服装，喊着 “惩泛亚有色讨回 430 亿血汗钱!”等口号沿街游行，引起了社会各界的广泛注意。实际上，这并非孤立的群体性事件，从 2015 年 7 月起，泛亚有色金属交易所的投资者们先后在昆明、深圳、上海、北京等地举行了多场集会，要求政府出面，惩治泛亚，追讨 22 万投资者超过 430 亿元的投资款。 据媒体报道，昆明泛亚有色金属交易所(下称“泛亚”)经云南省政府批准成立于 2011 年，其自称为世界最大的稀有金属交易所。1泛亚交易所成立后大力宣传理财产品“日金宝”，声称该理财产品的投资款可随时存取，宣称资金随进随出、年化收益高达 13.5%，以此吸引了将近 22 万人购买该产品，2但是，从 2015年 4 月份便出现投资者无法取出投资款的情形，同时，泛亚不断限制交易调整交易规则，更为荒唐的是 3 个月后，投资者在泛亚开的户居然被冻结，3从而引发了上述的群体性事件。 导致泛亚群体性事件的原因是极为复杂的。其中很重要的一点，就是代销“日金宝”的银行等金融机构存在不当宣传和不当销售等行为。笔者了解到，中国银行等大型商业银行曾经帮助泛亚推广、销售理财产品，许多投资者正是基于对银行的信任而参与投资。然而，银行等金融机构在推介、销售的过程中，其工作人员没有充分地向投资者警示投资风险，夸大宣传“日金宝”的收益，没有适当履行投资者适当性义务,将不适当的理财产品推介给了不恰当的投资者。而当泛亚危机爆发后，由于在法规层面缺乏民事求偿的依据，投资者很难通过诉讼等方式索偿，无奈之下只能走上街头，企图向政府施压来保障自己的权益。因此，笔者认为，我国投资者适当性规则的不完善是引发泛亚群体性事件的重要原因，而缺乏与之相匹配的民事责任承担规则则加剧了泛亚事件事态的严重性。其实，类似的事件已经不止一次地发生过了，2005 年的金新信托挤兑事件，2008 年的南航权证事件等都曾引发投资者大规模的声讨，而这些事件都共同凸显了违反投资者适当性义务民事责任承担制度缺失的问题。
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二、研究价值及意义
本文在理论和实践方面都有贡献。理论方面，本文从民法学角度出发，以民法工具进行金融领域的研究，对之前少有人涉足的投资者适当性理论基础和适用范围展开讨论，并形成笔者对我国投资者适当性理论基础和适用范围的见解；本文力图在现有的民法框架内，分析金融机构违反投资者适当性义务所承担的民事责任的性质，将民法和金融法相结合；本文着力于投资者保护，是对近来新兴的金融消费者保护领域的探索和丰富。 实践方面，本文用实证分析和案例分析的方法，研究了与投资者适当性相关的中外经典案例，在司法实践中发现并总结投资者适当性在实践中的运用情况以及司法实践中存在的问题，并提出了自己的完善建议。 总而言之，本文着眼于当下方兴未艾的金融创新，立足于金融消费者保护，运用民法原理分析投资者适当性制度，是“新”与“旧”的结合，让民法的旧甁装上金融创新的新酒。
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第一章 投资者适当性义务概述
第一节 投资者适当性义务的概念界定
投资者适当性制度衍生自美国,并迅速由美国向欧洲发展,从欧洲向亚洲发展,从成熟的资本市场向新兴的资本市场移植。1820 世纪 30 年代，投资者适当性义务（或称“适合性义务”、“适当性义务”）被作为规制经纪自营商行为的道德义务由美国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers，以下简称“NASD”）提出。刚开始，即使经纪自营商违反这一道德义务也只需受到 NASD的自律处罚，而无需承担法律责任。然而，随着实践发展的需要，美国通过经典案例 Clark v. John Lamina Investors 案的判例将投资者适当性义务由自律道德义务转化为法定义务。该案判决裁定证券公司不适当地向特定投资者推介，其行为构成对《证券交易法》（1934）反 anti-cheat 规则之 Rule 10b-5，19因而应当承担法律上的赔偿责任。 关于投资者适当性义务的定义，各国法律规定、国际组织发布文件、学者观点以及实务专家的观点中给出的定义各有不同。当前以国际清算银行（Bank for International Settlements，下称“BIS”）于 2008 年颁布的 Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services 中界定的定义最为权威：适当性就是指“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。另外，美国 Loss 教授和Seligaman 教授在他们合作撰写的《证券监管的基础》一文中指出，投资者适当性是指“证券经纪商一方承担的、只能推荐与特定客户需求相匹配的证券的义务”；而陈岚、宋哲等中国学者则将投资者适当性义务定义为：“在向投资者销售金融产品或提供金融服务的过程中， 以了解客户、了解产品或服务为基础，引导投资者正确认知自己的风险承受能力；根据客户的财务指标、投资目标、从业经验以及风险承受能力等情况向投资者销售适当的金融产品或提供适当的金融服务。”综上，我们可以说，投资者适当性义务就是：为保护投资者利益，金融机构应当以适当的方式向适当的投资者推荐、销售适当的产品或提供适当的服务的义务。
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第二节 投资者适当性义务的主要内容
纵观各国以及各地区的投资者适当性义务的规定，其内容大体相同，都主要包括了以下几点：了解客户义务、了解产品或服务义务、适当推介义务以及信息披露和风险提示义务等等。该义务要求金融机构在销售金融产品或提供金融服务时应当按照规定程序（比如要求投资者填写问卷或进行测评等），要求投资者提供或主动收集投资者的相关信息，从而了解客户的身份、年龄、学历、财产与收入状况、投资资金占总收入的比重、金融专业知识水平、投资经验、风险偏好、投资目标等，并对投资者按照一定的标准进行分类。 美国金融业监管局（美国证券业自律协会，以下简称 FINRA）规则Rule 2090要求，“券商及其工作人员应当尽力收集并保存每位投资者的重要个人信息；Rule 2111 要求，券商及其工作人员应尽力查明投资者的个人状况，包括但不限于客户的年龄、投资目标、财务状况和需求、税务状况、流动性要求、投资经验、投资时间、风险承受能力、其他投资，以及投资者向自律协会成员提供的关于该等投资的其他信息。”
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第三章 国内外适当性义务的司法实践状况及评析 ........... 36
第一节 国外典型案例及评析 ........... 36
一、 Morgan Stanley UK Group v. Puglisi 案 .......... 36
二、 Seymour v.Caroline Ockwell & Co 案 ............. 37
三、 小结 .......... 37
第二节 国内典型案例及评析 ........... 38
一、 胡象斌诉中国银行侵权责任纠纷案 ...... 38
二、 袁惠琴与恒生银行金融衍生品种交易纠纷上诉案 ..... 40
三、 刘南与荷兰银行委托理财合同纠纷案 .... 41
四、 甲银行与吴某理财产品纠纷案 .......... 42
第三节 国内典型案例的类型化研究 .......... 43
一、 金融机构无需承担民事责任的案例 ...... 43
二、 金融机构需承担民事责任的案例 ........ 45
第四节 中国适当性义务裁判司法实践中存在的问题 .... 46
第四章 完善我国违反投资者适当性义务民事责任的建议 .......... 51
第一节 完善投资者适当性义务及民事责任的立法 ........ 51
第二节 采用过错推定的归责原则 .............. 51
第三节 根据多份材料综合认定金融机构是否履行适当性义务 .......... 52
第四节 转变“买者自负”理念，限制过错相抵原则的适用 .............. 53
第五章 结论 ......... 54
第四章 完善我国违反投资者适当性义务民事责任的建议
第一节 完善投资者适当性义务及民事责任的立法
没有法律层面上规定的规则和义务就如同无源之水，无本之木。如前所述，投资者适当性义务在我国并没有在法律法规层面得以建立，为了使得投资者适当性义务更具有“法定性”，也为了进一步完善我国金融法律体系，我们应当通过修改包括证券法、商业银行法、保险法等或像日本一样制定统一的金融交易法律，确立适当性义务对金融机构的强制履行性。另外，应以单行法明确规定金融机构违反适当性义务并造成投资者损失时应承担赔偿责任。 对于违法适当性义务而应承担的民事责任性质的认定，不应在法律层面作出限定性规定，而应根据具体情形认定该等民事责任的性质。在司法实践中，投资者可以根据自身情形选择缔约过失、违约、侵权或者重大误解要求撤销合同等不同的案由，赋予投资者自由选择民事救济的方式。另外，从金融消费者保护的制度层面上看，就域外立法经验而言，从法律层面确立金融消费者的概念和地位，确立投资者接受金融机构服务的行为是金融消费行为，建立专门的金融消费者保护法乃大势所趋。比如，美国制定的《多德一弗兰克法案》，台湾地区制定的《金融消费者保护法》等。因此，为平衡金融市场交易双方的力量，更好地保护投资者，我国有必要建立对投资者特别是中小投资者的倾斜性利益保护机制，制定专门的《金融消费者保护法》；或者修改《消费者权益保护法》或出台司法解释，将金融消费者纳入《消费者权益保护法》的适用主体之列，并专章对金融消费者的权利义务作出规定。
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结论
随着金融市场的多样化和金融产品的复杂化，在投资者和金融机构之间由专业壁垒和信息部队称所产生的结构性不平衡，使得投资者向金融消费者嬗变，使得传统民法中强调的“买者自负”已无法实现民事主体间的实质平等。而投资者对金融机构的合理信赖使得金融机构存在利用信赖掠夺投资者的可能。为了金融市场的健康发展，为了金融机构不会因短期利益而损害长期利益，也为了保护金融消费者的合法权益，实现金融市场主体的实质平等，将投资者适当性义务施加于金融机构身上，从“买者自负”转向“卖者有责”，是必要的。 适当性义务源于美国，该义务从证券行业的自律道德上升为法律义务，且该义务已普遍获得其他国家的移植。适当性义务的主要内容有：了解你的客户，了解产品以及适当推介。适当性义务的适用范围应为金融机构推介、销售或提供金融产品或服务等投资者会对金融机构产生信赖的领域，同时排除针对专业性的机构投资者、作为通道接受投资者指示提供服务等投资者不需要信赖金融机构的情形的适用。投资者适当性义务应以“弱者倾斜保护”+“信赖保护”为基础。 要求金融机构承担违反投资者适当性义务的民事法律责任是必要的。投资者与金融机构之间的民事法律关系主要有以下三类：委托代理关系，信托关系和金融服务关系。金融机构违反投资者适当性应承担的民事法律责任的性质可能为侵权责任，缔约过失责任和违约责任，具体的责任类型应由实际情形确定。
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参考文献(略)
法律论文范文精选六
第一章 社会排斥概述
第一节 社会排斥的涵义
社会排斥理论发源于欧洲,它产生的大背景是，在 20 世纪 50 年代，当欧共体成立以及演变成欧盟以后,欧盟各国以一个整体的形象出现在国际舞台上。按理来说，这是欧洲人民的福音，但未料想到的是欧盟成员国之间的冲突以及同一个国家内部的成员之间仍然产生激烈的社会冲突给其带来了新的社会难题。社会学家注意到，除了欧洲从来就不是一个整体，而是一个分裂的历史原因外，更重要的是这种国家之间和国家内部的成员之间仍然产生激烈的社会冲突不是传统的阶级冲突，而是不同国家的政治、文化、经济发展水平、收入、政治参与程度的不同以及海外扩张带来的移民问题，即所有的这些不同产生了不同的社会群体，由于在这些不同的社会群体之间的认同感不一，不同的社会群体之间就会相互排斥。这种排斥是社会性的，所以就被称为社会排斥。例如，希腊因社会福利问题而产生的债务危机，是因为希腊作为一个欧盟成员国的经济发展水平低于如英国、法国、德国这样发达的国家，但希腊的社会福利却与发达国家一样，这样一来，希腊必然就会产生债务危机。如果发达国家不进行救助，或者是附条件地进行救助，希腊人民就认为是发达国家排斥了希腊这个国家；而法国内部的居民与移民之间发生的社会冲突，则是由于人的身份的问题带来的就业、收入、福利待遇的不同以及不同的文化之间的社会排斥而产生的社会冲突。这些社会冲突不是因为阶级的不同，而是因社会群体认同感的不同而发生社会排斥后而产生的。所以，这些激化矛盾严重阻碍了欧盟一体化的发展进程。怎样解决社会排斥现象并加快社会融合便成为了欧盟最为迫切解决的问题。
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第二节 社会排斥的基本类型
结合本文以上对社会排斥理论的介绍，笔者对社会排斥的类型总结归纳为以下几个方面： 第一、结构性的以及功能性的社会排斥是从社会结构角度分析得出的两种社会排斥类型。受排斥的一部分人或团体因为自身功能上的缺陷而造成的自身处于一种受排斥状态指的就是功能性社会排斥。比如像文盲、残疾人、幼儿、老年人等这样的一些社会弱势群体③。导致他们不能正常他们进入社会循环之中是因为其个人资源的相对薄弱，所以要有外部助力帮助其重新被主流社会接纳，但社会结构中却没有这些功能或虽有功能却如同患上了小儿麻癖症一样。由于社会结构的不合理而造成的社会排斥称为结构性的社会排斥。结构性排斥的一个主要方面是由国家或某些社会组织在制定制度的过程中造成的制度性社会排斥。另一个主要方面是由政策本身的导向性有误或者一些无意识的政策失误造成的制度性社会排斥④。在中国也有类似事件发生，如城乡居民待遇不同是由中国的特有二元社会结构造成的；另一个主要方面是由于社会转型过程中无法避免的原因造成的结构性社会排斥，如，我们国家在改革开放的进程中，许多企业面临改制造成的结构失业现象。又如，自从中国加入世界贸易组织后，许多竞争力不够强大的组织、行业遭受了这样那样的边缘化排斥①。 第二、经济社会排斥、政治社会排斥、文化社会排斥这三个方面是从人类生活的不同领域角度进行分类的。人们在获取劳动报酬时受到的不公平待遇造成贫困后而受到的社会排斥称之为经济层面的社会排斥。人们在参与政治活动时没有足够的权利或者权利被剥夺导致的社会排斥称之为政治层面的社会排斥。在民主制社会建立之前这种排斥普通存在，并且有明确的法令和制度规定不同的人享有不同的政治权利，有些人甚至被排斥在主权之外。人们在享受教育时因权利差异而导致的社会排斥称之为文化层面的社会排斥。人类在步入现代社会之后，人人平等的原则日益渗入到民主国家的法律制度中，政治层面排斥的制度基础被逐步消除，但受到现实生活中多种因素的影响，政治层面的排斥现象依旧存在。该现象在弱势群体中普遍存在，虽然他们的权利并没有被公开剥夺，但是他们遭到了政治层面的排斥，其公民资格无法得到保证，由于这类人无论是经济还是文化方面都无法进入正常的社会生活，所以有关他们在政治上的要求就更无法被满足了。
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第二章 社会排斥与公民权利的关系
根据上述所言，我们认为社会排斥理论与法律存在紧密的联系。一方面，社会排斥的“伞状概念”就说明社会排斥理论就涉及到了法律及其理论；另一方面，在一个正常的社会中，公民享有或者行使原本应属于自己的权利，但在很大程度上由于社会的排斥产生了公民权利缺失的现象①。因此笔者认为社会排斥与法律存在紧密的联系，特别是与公民的权利有关，所以，要深入了解社会排斥现象并将社会排斥现象拉回到社会融合的轨道上就势必要对公民权利和公民权利与社会排斥之间的关系进行深入了解。
第一节 公民权利的概念与行使原则
公民权利是法学文章中讨论得最多的一个话题，但事实上，对于公民权利的观念从来就没有认真地讨论过。我们现在之所以有必要重新来讨论一下公民权利的由来，是为了说明不同的人对公民权利有着不同的观念。因为既然公民权利的缺失或被剥夺是社会排斥产生的重要原因之一，而且我们还要说明社会排斥与公民权利之间的关系的缘故。 公民权利观念来自于希腊—罗马时代，但那个时代并没有说清楚公民的权利是“自然的”还是人“创造”的。到了欧洲启蒙时代，有的学者就认为，在自然状态下，人的权利是“天赋”的。按照这种“天赋人权”理论，由法律（泛指宪法）规定：公民在实现本身主张、自由和利益，然后被或者不被某种行为的可能性或资格。公民生来具有法律。政治、经济、文化等方面的权利等。。所以，政府有义务保障公民的基本权利。英国、美国、法国等国家的政治与法律制度就是以此理论依据建立起来的。 但是，历史事实证明，人类发展史上从没有出现过所谓的“自然状态”，那么“天赋人权”就是虚构的。所以，有的学者就认为，人的权利是人根据自己的理性创造出来的。 不论公民权利的由来是什么，这说明公民的权利说到底是人的观念。但不同的人却有着不同的观念。在西方社会的人们看来，公民权利是用不着解释而且是不言自明的东西。而在我国则不一样。例如，我们总在说“国家保护公民的合法权利。”其实，这种说法是错误的。在我们看来，凡是权利都是合法的，从来就没有非法权利，只有不法行为。如果“国家保护公民的合法权利”是正确的，那么国家保护公民权利的事情就变成了判断公民权利是否“合法”的事情了。我们之所以会犯这样的逻辑错误，原因在于从根本上来说是人们缺乏权利观念的缘故。这是我国各种层出不穷的社会排斥与社会冲突的产生的主要原因之一。
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第二节 社会排斥理论与公民权利之间的关系
社会排斥理论属于社会学范畴，我们只要说清楚社会学与法学之间的关系，实际上也就说清了社会排斥理论与法学之间的关系。而公民的权利属于法学中的一个内容，所以，社会排斥理论与公民的权利之间的关系就是社会排斥理论与法学之间的关系。 社会学研究的对象就是社会，也就是研究社会的结构、制度、功能、人与人之间构成的社会关系以及社会行为表现出来的社会现象或社会形式的一门学问。从社会学的观点看，法律是社会诸多社会的结构、制度、功能、人与人之间构成的社会关系以及社会行为中的一种社会现象或社会形式。而法学研究的是社会的结构、制度、功能、人与人之间构成的社会法律关系以及社会法律行为表现出来的法律现象的一门学问。因此社会学与法学虽然是两门不同的学问，但研究的很多内容和研究方法是交叉的，即社会学与法学之间的关系是非常密切的。例如，一个社会为什么会产生社会排斥和社会冲突，这都是社会学与法学共同研究的对像，但由于法学把社会排斥和社会冲突等现象看成是一种法律现象，所以法学对产生社会排斥和社会冲突的揭示与解释就没有社会学那么准确。事实上，社会排斥和社会冲突的观念与理论都是社会学用社会调查的实证主义的方法得到的，法学不过是借用了社会学的理论，目的是用社会学的理论可以准确地确定法律特有的强制方法来纠正社会排斥现象与解决社会冲突产生的各种纠纷。可是社会学理论虽然可以准确地揭示和解释社会排斥和社会冲突，但却没有强制方法来解决问题。正因为社会学与法学的关系紧密，所以“法理学中的实证主义不仅呈现为一种分析的形式，而且也采取了一种社会学的形式。”①这就是 19 世纪末，20 世纪初为什么会产生社会学法学派的缘故。
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第三章 社会排斥理论中的法律价值和作用...... 19
第一节 法律价值的概念及意义........19
一、法律价值的概念 ...... 19
二、法的价值作用促进社会排斥走向社会融合。.............. 20
第二节 法律的作用......21
一、法律作用的概念 ...... 21
二、法律的作用 .............. 21
第四章 社会排斥理论中我国法律的作用.......... 25
第一节 社会结构的改革.........25
第二节 社会制度的改革.........26
第三节 社会功能的构建.........33
第四章 社会排斥理论中我国法律的作用
不客气地说，我国目前的社会状态是，第一，传统文化根深蒂固。这种文化可以很好地适应农耕文明，但却不能很好地适应工业文明。看一看我国现在的各种制度就会发现，在这些制度中，所谓的新制度其实是与人的传统观念结合在了一起的；第二，传统社会并没有公民与权利的观念，这种观念的缺失导致的恶果之一就是社会的法律意识极为淡漠；第三，等级观念严重，其结果就是只注重法律的秩序价值，即强调社会稳定，结果是遗忘了最高的法律正义价值；第四，人与人之间的关系依赖于人的身份，结果是丧失了做人的原则。 所以，由于社会就是这么样的状态，反映在理论方面，我国的社会学理论以及法学理论与西方国家比较起来，还处于一个低层次的水平就不是一件奇怪的事情。但是，既然我们按照社会排斥理论找到了产生社会排斥的社会排斥类型和因为社会排斥而产生的后果，那么我们就有责任用法律的方法来解决这些问题。
第一节 社会结构的改革
我国以人的身份表现出来的社会结构有两种大的分类。一种是按照户籍来划分，生活在城镇的就是城镇居民，生活在农村的就是农村居民。一个人本来生活在哪里不应当是问题，但是，都是同一个国家的公民由于这种划分，结果不同的居民享受到的社会公共福利却不一样。另一种划分方法是，把人划分为干部、工人和农民。本来人与人之间存在社会化的分工是一件正常的事情，但由于这种划分却使三种人享受到的社会公共福利不一样，例如，干部身份的人可以不缴纳社会养老保险的费用，但在退休后却可以领取退休金。所以，我们困惑的是，我国的宪法规定中华人民共和国的公民一律平等，但在事实上不同的人享受到的社会公共福利却不一样。如果一个国家的公民因为人的身份的原因享受到的社会公共福利不一样，这就意味着不能平等享受社会公共福利的人至少在权利和心理方面是受到了社会排斥，甚至是社会剥夺。所以，一旦因此而发生社会冲突就不是一件奇怪的事情。
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结 语
从 1974 年，法国学者 Lenoir 提出了“社会排斥”概念至今已经过去了 41年，正如上文提到的，在这段时间里无论社会学的社会排斥理论还是法学理论，都是在尽可能准确的基础上来解释社会矛盾的源头、剖析社会排斥的现象，从而不断提出解决反社会排斥路径，用适宜的方式处理社会冲突问题。 然而，不论社会排斥想象如何发生、社会排斥情况又如何演变，正如上文所坚持的观点，笔者始终认为要从社会排斥到反社会排斥，在这个冲突和博弈的过程中，虽然社会学的社会排斥理论对社会冲突根源的解释比法学理论要更加准确，但在解决社会冲突时，社会学的排斥理论不如法学理论更加有用。本文认为从社会排斥到反社会排斥，从社会现象跨越到法律的作用，它们之间最佳的契合点就是公民权利，因为社会排斥的根本其实是公民权利的无法实现，而恰恰法律的作用就是维护公民合法权利，所以公民权利即是它们的联系点更是解决社会排斥问题的突破口。当然，由于自身原因所以在对这一论题的把握和行文的过程中，本人也遇到了以下几个难点：
第一、社会排斥问题本身就属于社会学范畴，它涵盖了社会学领域的各个方面的知识，如果没有相关专业的研究与学习根本无法将社会排斥这一问题深挖细剖，因此对于非社会法专业又缺乏社会学研究的笔者而言，这绝对是写作过程中最棘手的问题。虽然在此过程中我也在不断加强相关知识的学习和积累，但所学的总是凤毛菱角，因此在对社会排斥问题进行探讨时，本文还只能算站在社会学的皮毛上来讨论显得较为粗浅，还望相关专业的老师们批评指正。
第二、正如上面一点提到社会排斥问题乃是社会学之问题。从国内外研究这一领域的文献材料来看，学者们大多数也是从社会学角度加以分析和研究，而从法律角度来看社会排斥问题的确实甚少，尤其是细化到从法律的作用来探讨社会排斥之一理论的文献和资料更是少之又少。所以如何把社会排斥这一社会问题与法律的作用这一法律问题找到关键点联系在一起，用严密的逻辑思维把两块知识嫁接这对于初出茅庐的笔者来说也是一个相当严峻的挑战。
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参考文献(略)
法律论文范文精选七
导 言
一、 选题目的和意义
古罗马有一句著名的谚语：没有原告就没有法官1。这句话简洁明了地向我们解释了原告起诉资格在司法审判中的重要性，原告是整个诉讼的起点，由此可见原告资格在民事诉讼中的重要地位。 最新修改的《民事诉讼法》与《消费者权益保护法》两部法律首次规定消费者公益诉讼的原告应为省级以上消费者协会，尽管这一规定大大提高了保护消费者公共利益的水平，但是我们也应该看到此次修改的局限性：具有原告资格的主体有限，排除了其他主体的起诉资格。这是否会造成起诉资格的垄断？若有资格的消费者协会怠于起诉，有何其他的救济途径？赋予其他主体以原告资格是否合理？有何其他配套措施？这些问题都有待研究。本文主要研究消费者公益诉讼原告资格问题，分析现行法律制度下存在的弊端，在借鉴域外立法经验后提出完善消费者公益诉讼原告制度的建议，以期为我国的立法和司法实践献上微薄之力。
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二、文献综述
纪钧涵在《当事人适格与判决效力主观范围之扩张》一文中谈到德国学者Hellwing 主张当事人是否适格应该由主体是否享有管理权来作为判断标准。日本学者小野木主张具有管理权在诉讼中的表现为当事人在诉讼中可以行使诉讼实施权，换言之，管理权有多项权能，其中之一是诉讼实施权。然而现如今德国学界，Hellwing 的理论已非主流学说，以罗森贝克为代表的当今学说一方面借鉴 Hellwing 的理论，认为成为适格当事人的必备条件之一是主体具备诉讼实施权，另一方面对此理论进行补充完善，认为诉讼实施权不仅可以由权利义务关系主体本身行使，也可以交由第三人代为行使。这种理论，对于适格当事人的认定采取多元化标准，既规定通常情况下的认定标准，又针对例外情形加以区分。 我国学者江伟在《民事诉讼法专论》中提到，由于确认之诉和形成之诉日益增多，两者的重要性日渐显现，司法解决纠纷功能随之扩张，诉的利益理论便应运而生，取代之前的通说理论。实践中有部分纠纷在法律明文规定中无依据可循，但是法律拟制主体依据诉的利益理论可以作为适格当事人，从而参加诉讼，请求法院依法判决2。但是这只是作为一般情况的补充，在大多数情况下还是依据实体法有无规定来判断当事人是否适格。 沈冠伶认为，权利有效保护请求权应该包含两个方面：一是完全保护实体权利，一是及时有效保护实体权利。他在《诉权保障与裁判外纷争的处理》中谈到法院应就当事人权利请求对事实以及法律依据进行完全审查。这一观点十分有借鉴意义。 陈贤贵在《当事人适格问题研究》一书中谈到自己对现代型诉讼的理解，他认为它是一种涉及范围广，人数众多的纠纷，虽然难以明确界定，但是有一个共同特点，多数人在某种纠纷上具有共同的利益诉求3。多数当事人纠纷既包括传统的共同所有纠纷等团体纠纷，也包括消费纠纷等新形式纠纷。传统的民事诉讼通常都是在既定范围的当事人之间进行，司法机关适用现行有效的法律，判定当事人之间的权利义务，解决当事人之间纠纷。传统民事诉讼下，当事人之间的争议内容是具体化确定化的，并且当事人完全有权处分所争议利益，所争利益限于私益层面。但是社会发展到今天，并不是所有的纠纷都能按照传统的诉讼模式得到有效解决，社会情势变化迅速，加之法律的滞后性，现有法律难以对新情况新问题一一作出回应。为了应对此种情况，法官可以在审理案件过程中合理行使法律明文规定的自由裁量权，在此过程中，法官不仅需要考虑现行法律的规定还要进行价值判断，衡量各方利害冲突，依据案件实际情况作出合理判决。
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第一章 我国消费者公益诉讼原告制度概述
第一节 消费者公益诉讼的概念
公益诉讼的外延很广，它包括多种诉讼类型，消费者公益诉讼是其中一种，因此，首先要明确“公益诉讼”的含义。 据考证，在公元前大约三世纪左右的古罗马时期产生了最早的公益诉讼。古罗马时期诉讼分为公益诉讼和私益诉讼两大类，为保护特定主体利益而提起的诉讼就是私益诉讼7。据史料记载，罗马市民有权为保护公共利益启动诉讼程序，请求法院保护其诉讼请求，但法律另有规定除外。我国于二十世纪八十年代末、九十年代初引入了“公益诉讼”的概念，并自此开始了对于公益诉讼的研究。 公益诉讼内涵的核心为“公共利益”，公共利益一词最早产生于古希腊，在当时的社会被视作全体社会成员追求的共同目标。对于公共利益目前各国都没有在立法层面上给出准确定义，公共利益的含义大多是高度的抽象性和概括性的表述。主要由于公共利益并非严格意义上的法律术语，和法律上的诚实信用、公平、自愿等词语一样，对公共利益的内涵还会随着社会的发展变迁而变化。公益与私益是截然区分还是相互关联？凯尔森指出：私法规范维护的虽是私人利益但是维护私人利益实质与维护社会公众的利益、国家利益是相通的。否则，不会由政府机关主要承担适用私法规范，保护私益的职责。近代社会中，维护国家利益、社会公众的利益与维护私益并不矛盾，两者是统一的。根据德国的克鲁格的观点，现代社会错综复杂，社会现象丰富多样，公益与私益没有严格界限更不是对立存在的。而德国莱斯纳则认为，多数人的私益在一定情况之下可以转化为公共利益，因此公益与私益之间的界限是不确定的，公益是多数人私益的集合体，公益中包含着私益。有三种私益可以升格为公益：其一，不确定多数人之利益。多数人之利益通过立法程序可以转化为公益，例如工会组织的利益；其二，一些重要私益，如私人的生命、健康等，保护个人的这些重要利益是国家机关的职责之一，对这些利益的保护符合国家保护公共利益的目的；其三，通过民主原则，将一些居于少数的私益作为社会公共利益保护。
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第二节 消费者公益诉讼原告制度的法理基础
根据传统的民事诉讼理论，民事诉讼当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人，据此，民事诉讼当事人具有三个特征：一是以自己的名义起诉；二是与案件有直接的利害关系；三是受人民法院裁判的拘束。 按照实体当事人的概念，当事人的诉讼请求在实体法上必须有依据，并且当事人的范围必须与实体法上规定的权利义务主体范围保持一致。然而，在具体个案中，争讼的双方当事人是否存在民事实体法律关系，在起诉时往往不能明确，只有待法庭辩论终结、实体法律关系明确之时才能确定。在法庭辩论终结之前，都不能解决当事人到底是否适格的问题。为此，一系列的诉讼问题，诸如案件的管辖、回避、诉讼的同一性、诉讼权利能力等问题，将无法得到及时的解决，诉讼程序将无法顺利进行下去。 同时，这种主张完全依据实体法律关系决定诉讼当事人的理论，对诸多问题不能作出有效回应。如在诉讼担当中，诉讼主体并非实体法上的权利义务主体，其为保护实体权利义务关系主体的利益，有权以自己的名义提起诉讼，但法院判决只拘束实体法律关系主体。此外，受此概念的影响，法院通常会在受理案件之时就对案件进行实质审查。这必将阻碍民众获得及时的权利救济，甚至将起诉者拒之门外，甚至得不到有效的司法保护或救济。
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第三章 完善我国消费者公益诉讼原告制度的建议 ...... 21
第一节 赋予消费者个人原告资格 ......... 21
第二节 完善消费者协会原告资格制度 ............ 25
一、消协作为原告起诉的优势 .... 25
二、消协作为原告起诉的不足 .... 26
三、境外考察 ....... 26
四、完善消费者协会原告资格制度 ....... 27
第三节 检察机关支持、监督起诉，并在必要情况下提起诉讼 ......... 30
一、检察机关作为起诉主体的优势 ....... 30
二、检察机关作为起诉主体的不足 ....... 30
三、境外考察 ....... 31
四、构建检察机关原告资格的设想 ....... 32
第四节 对各类原告主体起诉范围及起诉顺序安排 ...... 33
第三章 完善我国消费者公益诉讼原告制度的建议
原最高人民法院副院长认为公益诉讼制度应该解决最重要的问题就是原告主体资格的问题，这一问题一旦确立其他问题也会随之解决。但是原告范围过窄，没有配套措施和具体诉讼程序规定，可操作性不强。对此，可以从以下几个方面加以完善.
第一节 赋予消费者个人原告资格
第一，公共利益是个人利益的集合体，公共利益包含私人利益，而非对立关系。所以在公共利益受到侵害时，消费者个人是最直接的受害者，损失会最终由每个消费者自行承担，所以有强烈的愿望通过诉讼维护自己的合法权益，相较于国家机关和社会团体的被动性，消费者个人会更积极主动地通过司法程序维护合法权益。 第二，国家机关和社会团体代表的是公共利益、社会利益，他们代表的利益有限，这些利益相较于个人利益而言更加抽象，而公民代表的利益更能全面地覆盖各类利益。再者，国家机关和社会团体并非能时刻及时发现侵权事实。 第三，目前，侵害消费者公共利益的情况越来越普遍，但是国家机关和社会团体的职能并非单一化，而是肩负着多种职能，没有一个专门的机关或者团体来负责消费者公益诉讼，相比之下，公民会更有精力专注一个案件，弥补国家机关和社会团体处理公益诉讼案件的不足。若国家机关或者社会团体同时负责几件侵犯消费者公益诉讼的案件，处理案件会有顺序之分，难免会造成不公平的现象。
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结 语
当前的立法者采取了“小步走”的战略，避免立法过于激进，体现了立法者的谨慎和智慧，有利于维护法律的稳定性。但是我们也应该看到当今社会日新月异的变化，新的消费形式、消费理念更新换代快，经营者侵权的手段也更加隐蔽多样化，使得消费者公共利益的保护更加困难。法律是静止的，社会是向前发展的，我国关于公益诉讼的一系列问题还缺乏具体的规定，在应对日渐复杂的案件时已经显得捉襟见肘，期待着立法机关能够建立一套完善的消费者公益诉讼制度。本文只是对原告资格这一问题进行了粗略的分析，对于司法操作中的诉讼程序、管辖等诸多问题并未涉及。相信随着公益诉讼理论研究不断发展完善和司法实践经验的积累日渐丰富，一个多元化、有层次的消费者公益诉讼主体制度将会建立，有效地解决原告主体资格不明确的问题，从而应对社会中侵害消费者公共利益的事件。
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参考文献(略)
法律论文范文精选八
导 言
一、问题的提出
公司法司法解释（三）的出台对于股权代持相关问题进行了规定，对于司法审判活动的统一提供了很好的指引，对实际出资人与名义股东达成的股权代持协议效力认定提供了标准，对于实际出资人股东资格的获得及权益保护在一定程度上作出了规定。但是通过大量的文献检索和案例检索，有限责任公司股权代持法律问题仍有学术上的分歧及司法实践难题，例如隐名出资人股东资格认定问题，目前存在形式说、实质说和折衷说三种观点，其中折衷说作为主流观点在司法实践及操作中最为常用，但是在司法实践中就其具体认定仍有很多问题。通过本文案例引入和分析、司法实践问题总结，提出自己的想法和建议。 通过本文引入的案例及人民法院判决书，可以看出我国《公司法解释(三)》对于实际出资人显名化过程中设置的门槛极高，并且标准并不统一。《公司法解释(三)》对股权代持协议效力问题进行了规定，但是对于无效的合同产生的法律后果及分歧并未进行具体规定，留下了立法空白。根据司法实践中股权代持纠纷类型及成因分析，不难看出股权代持纠纷类型多样，对于不同的情况《公司法解释(三)》并未作出具体认定，立法尚有不足之处，不利于统一司法实践中的具体操作。
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二、研究价值及意义
《公司法解释(三)》出台对股权代持问题进行了很好的解决，但是理论与司法实践是否契合，合理恰当解决当事人诉求依然值得研究。实践中，股权代持成因及类型多样，若不能维护案件当事人合法权益，达到利益平衡的效果，则不利于经济、社会的良好稳定发展。隐名出资的存在具有非凡的意义，一方面使公司获得稳定的运营资金，提供规模壮大后盾，另一方面隐名出资人也保护了个人隐私，并同时实现自己投资、理财目的。本文立足有限责任公司，深入研究股权代持相关法律问题。从理论层面讲，通过研究各家之言，分析各方利弊，理论上提出自己的观点与想法。从司法实践层面讲，通过案例、法律检索，探究司法实践实际操作，总结发现存在的法律问题及风险。最后通过理论支撑及司法实践操作，提炼自己的构想与方案设想，为股权代持法律问题研究及其制度的长远发展献上绵薄之力。
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第一章 有限责任公司股权代持概述
股权代持包括广义上的股权代持和狭义上的股权代持，其中狭义上的股权代持主要是指实际出资人与名义股东通过协议、口头等方式进行的股权交易结构设计。广义上的股权代持除了狭义上的股权代持，还包括因企业改制造成的股权代持以及因股东死亡、离婚等导致的股权代持问题，本文主要研究的是狭义层面的股权代持问题。 股权代持作为股权设置运作的一种方式，在商事活动中拥有较多的积极意义，主要表现为吸收社会闲散资金，实现资金有效配置最大化；较大程度上保护个人隐私，为投资主体隐藏自身身份提供有效路径；通过股权代持，将股权集中于特定股东，通过行使公司重大事项决策权来实现自身利益最大化。与此同时，因为股权代持相关法律制度尚不健全等因素存在，投资主体为利益所驱使，规避相关法律问题，最终损害公司、其他股东及债权人的利益；股权代持过程中，名义股东和实际出资人分别承担了相应的法律风险，以 2015 年天津港“8·12”瑞海公司危险品仓库特别重大火灾爆炸事故为例，因为事故发生时实际出资人出资尚未完全到位，名义出资人李亮及舒铮分别需要承担约人民币四千万的的出资，但是根据实际情况，实际出资义务直接过渡到名义股东身上，致使两位名义出资人明显承载了本不应承担的出资义务。
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第一节 股权代持的成因及分类
从利益角度分析，股权代持涉及多方主体，其中主要包括实际出资人、名义出资人、公司、公司债权人，而实际出资人与名义出资人的股权代持协议或投资协议约定是股权代持成立的基础性条件，实际出资人作为实际投资者采取股权代持的不同目的成就了股权代持的成因。根据司法实践中的股权代持纠纷，将股权代持成因归结为规避法律、政策与非规避法律、政策两大方面： 首先，为了规避法律政策相关规定，通过股权代持的方式规避国家强制性规定，使非合格投资主体合法化，具体表现为以下几点：第一，规避我国《公司法》及其他现行有效法律法规对投资主体的规定。较为典型的即我国《公务员法》对公务员从事或参与盈利性活动的禁止性规定。5第二，规避我国《公司法》及其他现行有效法律法规对投资比例的限制。博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案中，博智公司(外商)与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》的原因主要为了规避中国保险监督管理委员会对于外资股东的持股比例的限制，即对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的 25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。6第三，出于税收优惠政策考虑，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定，即外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五，为了满足该比例，享有相应的税收优惠政策，会存在外国合营者作为名义出资人代持股权。7第四，根据 2014年修订的《中华人民共和国外资企业法实施细则》，申请设立外资企业审批及设立流程较为繁琐，且经营范围由一定限制，为了谋求更多商业利益，由中国自然人或法人代持股权，节省时间及成本。
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第三章 股权代持各方法律风险剖析 ........ 21
第一节 实际出资人法律风险剖析 .......... 21
一、股权代持协议无效 .......... 21
二、股权被动转让，第三人善意取得股权 ...... 21
三、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险 .......... 22
四、股权被执行——名义股东为债务人 .......... 22
五、隐名出资人无法获得股东资格 .... 23
第二节 名义股东法律风险剖析 ....... 23
一、实际出资人出资不实 ...... 23
二、名义股东知情权被动“剥夺” .... 24
第三节 被持股有限责任公司法律风险剖析 .......... 25
第四章 股权代持法律性质——理论剖析 ....... 26
第一节 信托关系说 ........ 26
第二节 代理关系说 ........ 27
第三节 合伙关系说 ........ 28
第五章 股权代持制度建设 .......... 31
第一节 构建股权代持合同制度 ......... 31
一、明确规定双方权利和义务，设置严格违约责任 .... 31
二、隐名投资合同无效法律后果规制 ....... 31
三、 加强出资证明书管理 .... 32
四、 构建股权代持协议公证制度 ...... 32
第二节 完善股东资格制度 ........ 33
第五章 股权代持制度建设
股权代持作为股权设计的一种模式，在当下的经济发展中具有十分重要的意义及存在价值，不仅可以充分吸收社会闲散资金，也可以在一定程度上为个人隐私保护提供可能。但是无论从司法实践角度进行相关案例分析，立法现状深度挖掘，还是从信托、代理、合伙等制度方面寻求突破，都不能很好的解决当下股权代持存在的法律问题，尤其是股权代持涉及的各方利益平衡更是一个比较重要的问题，如果利益失衡，不能很好维护各方利益，将不利于股权代持制度的发展。因此，笔者认为对于股权代持制度存在的不足和疏漏，应根据问题从股权代持合同制度和实际出资人股东资格方面进行制度设计。
第一节 构建股权代持合同制度
股权代持合同制度主要是从股权代持协议入手，立足股权代持合同内容，通过明确实际出资人和名义股东权利和义务，约定严格的违约责任，名义出资人将代持股权质押给实际出资人，签署《股权代持协议》的同时签署《股权转让协议》等几方面来入手，构建股权代持合同制度。司法实践中股权代持纠纷产生主要因为股权代持协议约定不明，没有相应条款对当事人责任进行限制，从而导致实际出资人或名义股东轻易违反合同约定，同时也使被持股公司处于一种极不稳定的状态。因此，在股权代持合同中应当设立相应的必备条款，并就股东权利行使进行明确规定，如明确名义股东股东权利行使范畴，明确表决权、分红权等与股权投资权益息息相关的法律规定。与此同时在明确双方权利义务后，设置严格违约责任，对实际出资人和名义股东都能起到良好的约束作用。与此同时，实际出资人也应妥善保存代持股权的证据，包括但不限于股权代持协议、出资证明、与名义股东往来的文书，该行为可以在实际出资人股权收到损害时利用充足的证据进行抗辩。
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结 语
“股东权的保护水平是检验一国公司法治是否成熟、公正的标准之一。”股权代制度作为公司法发展过程中较为重要的股份设置方式，具有重要的作用。在2015 年 8.12 天津港爆炸案中，随着实际出资人和名义股东之间股权代持关系的浮现，相关责任的追究以及债权人赔偿问题变得更加扑朔迷离。由此可见，在司法实践中，股权代持问题不在少数，但是通过本文第一章中对立法现状的剖析可以看出，股权代持仍存在立法空白和立法缺陷。对待股权代持问题，实际出资人和名义股东的利益平衡，二者的权利救济途径有待进一步完善；股权代持的性质认定在理论层面没有一个固定的学说认知；股权代持协议跨越合同法和公司法两个领域，对内效力和对外效力的区分以及何种情况下股权代持协议可以突破合同相对性的约束，对被持股的有限责任公司产生影响；股权代持制度中，公司其他股东以及公司以外的利益相关第三人涉及的争议纠纷也不在少数。 笔者认为对于我国有限责任公司股权代持问题应从股权代持合同制度构建以及股东资格确认两大部分进行制度设计。股权代持协议和股东资格作为股权代持重要问题，能很好解决两个关键问题将可以对股权代持制度进行很好的完善。对于股权代持协议主要通过借鉴信托、代理制度合理性规定，同时明确协议主要内容，通过健全股东出资证明，及时有效进行股东名册置备和变更，严格违约责任，同时通过股权代持协议公证制度的构建更好的保护二者权益，减少纠纷的发生。对于股权代持中的股东资格认定，笔者建议将实际出资人显名成为公司股东的门槛与股权对外转让时条件进行统一和衔接，从而更好的保护实际出资人的合法权益。
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参考文献(略)
法律论文范文精选九
导 言
一、问题的提出
就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第 236 条的强奸罪，第 237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第 358 条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪等罪名。在《刑九》出台之前，刑法规定中除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象均限定为“妇女”，猥亵儿童罪的犯罪对象不能为 14 周岁以上的男性。亦即 14 周岁以上的除女性之外的其他人因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受我国刑法保护的，可见我国性犯罪中犯罪对象的局限性问题很明显。例如，我国刑法第 236 条明确将强奸罪的犯罪对象限定为“妇女”，排除女性以外的人成为该罪犯罪对象的可能。但是司法实践中男性性权利遭受侵害的案件时有发生，由于缺少法律依据不能对其进行正常的司法救济，而是不处理或者以其他罪名处理，如故意伤害罪。这种对于对于女性以外的人的性权利保护的缺失是刑法保护的缺位，也是对刑法平等原则的背离。因此，《刑九》将强制猥亵、侮辱妇女罪中猥亵行为的犯罪对象由“妇女”扩大为“他人”，试图以此弥补法律在性权利保护方面的漏洞。自此，强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象得以部分扩大。但是这样的调整是否足以应对现实需要？能否有效打击犯罪，全面保障公民性权利？笔者认为这样的调整只能解决一部分的问题，不能真正弥补刑法在打击性犯罪方面的漏洞。性犯罪中犯罪对象的进一步扩大是未来性犯罪刑事立法的趋势。本文主要就性犯罪中犯罪对象的局限性问题展开讨论，并在此基础上提出立法建议，以期为以后的司法实践提供理论支持，也希望在推动性犯罪立法完善上起到一定作用。
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二、研究价值及意义
将近四十年的改革新风让我国经济发展迅猛，物质生活的极大丰富使得人们从执着于物质丰富转而寻求精神上的富足，权利意识的觉醒让更多的人意识到自己是国家的主人，合法权利理应享受法律的有效保护，这也是法律的核心价值。性犯罪中犯罪对象的局限性让性权利的保护存在刑法缺位现象，研究性犯罪的犯罪对象局限性对于完善性犯罪立法和推进司法进步具有重要意义。主要表现为： （一）充分肯定男性及其他性别人的性自主权并呼吁将其明文纳入刑法规制，这是贯彻法律平等原则的必然要求，也是符合国际立法趋势的。 （二）能够有效解决司法实践中的疑难问题。随着社会的发展，人们性观念的转变，传统的性犯罪立法体系已经不能满足实践需求，关于司法实践中男性性权利遭受侵害的定罪难题，以及两性人、变性人等在法律上的定性问题等亟需我们在立法上作出相应调整。 （三）能够达到良好的社会效益。《刑九》的出台将强制猥亵、侮辱妇女罪推向了一个研究的高潮，更是让性犯罪的犯罪对象问题重新进入学者视野，关于性犯罪犯罪对象是否有扩大的必要在学界也有不同的声音。笔者在《刑九》对强制猥亵、侮辱罪修改的背景下探讨性犯罪犯罪对象的局限性问题这一既有时代感又有年代感的话题，不仅具有法律上的价值，也能达到良好的社会效益。
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第一章 性犯罪与犯罪对象
第一节 性犯罪的概念与特征
性犯罪，从权利本位立场理解，即侵犯性自主权的犯罪。我国刑法中并没有性犯罪的概念，在研究中人们经常用列举的方法来定义性犯罪，主要罪名有：强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪等。性犯罪虽然没有明确的学术定义，但是无碍于理解。明确性犯罪本身的含义，应当注意以下几点：非法性行为直接引起性犯罪的危害结果，否则，不能称之为性犯罪。换句话说，性犯罪中必然会发生非法性行为，必然会发生包括已经发生和将来会发生。如强奸罪造成被害人性自主权受到侵害的结果是由行为人的非法性行为引起的，非法性行为与危害结果之间存在必然联系，而且非法性行为已经发生。强迫卖淫罪中虽然实施强迫卖淫的犯罪嫌疑人本身不一定直接进行性行为，性行为只是其利用的工具，但犯罪嫌疑人实施强迫卖淫的目的是迫使被强迫者向他人卖淫，由于犯罪嫌疑人的强迫行为所迫，被强迫者与他人发生性行为是必然的，除非有其它意志以外因素的介入，属于将来会发生的性行为，所以，也应当属于性犯罪。而有些犯罪虽然也与性行为有关，但是并不必然导致非法性行为的发生，即危害结果与非法性行为之间不存在直接因果关系，诸如此类的涉性犯罪不属于性犯罪，如传播淫秽物品罪，虽然传播的淫秽物品会引起他人的性欲望，从而扰乱国家对淫秽物品的正常管理秩序，危害广大民众特别是青少年的身心健康，但是不一定会发生非法性行为，行为人的传播淫秽物品的行为与非法性行为之间没有直接因果关系，所以传播淫秽物品罪不属于性犯罪。
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二、性犯罪的特征
性犯罪的特征包括社会特征和法律特征，鉴于本文是从刑法的角度讨论性犯罪问题，所以接下来主要描述的是性犯罪的法律特征，即性犯罪的犯罪构成特征。根据我国刑法理论通说，犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。1根据这一定义，性犯罪的犯罪构成是指我国刑法所规定的、决定某一行为成立性犯罪所必需的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。 （一）性犯罪所侵犯的客体是犯罪对象的性自主权。性自主权即行为人对于性行为的是否发生、发生时间、持续时间及实施方式都有自由意志，不受他人任何形式的威胁、强迫。性自主权属于人身自由权的一种，关系到到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等各方面的利益。性犯罪直接侵害了犯罪对象的性自主权，对犯罪对象的身体和精神都造成了一定程度的损害，特别是精神上的创伤，同时也伤害了社会大众的性羞耻心，严重妨碍了正常的社会伦理道德秩序。 （二）性犯罪的客观方面表现为行为人违背他人意志而侵犯他人性自主权。在人类社会的发展中，逐渐形成了一些人们默认的性规则与性禁忌，比如性行为的私密性、自愿性、禁止乱伦、禁止淫乱等，只有符合一定规则的性行为才是合法性行为。其中自愿原则是性行为的重要原则，只有双方达成合意，自愿发生的性关系才具备合法的资格，性犯罪则明显违反这一原则。
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第三章 性犯罪对象扩大化的必要性和可行性分析 ...... 20
第一节 性犯罪对象扩大化的必要性分析 ......... 20
一、男性性侵犯案件的处理困难 .......... 20
二、变性人、双性人导致的性别界定问题....... 21
三、对同性恋及双性恋问题的忽视 ....... 21
第二节 性犯罪对象扩大化的可行性分析 ......... 22
一、不会违背刑法保护弱者的立法精神 .......... 22
二、不会与刑法谦抑性原则相悖 .......... 22
三、不会与性观念越来越开放的社会大背景不协调 .... 23
第四章 性犯罪犯罪对象的域外法律借鉴 ........ 25
第一节 域外性犯罪犯罪对象的立法模式概述 ............ 25
一、性别模糊化的立法模式 ....... 25
二、单独定罪或作为其他性侵犯罪处理 .......... 27
第二节 域外立法模式的比较分析及对我国的借鉴意义 ......... 28
第五章 关于我国性犯罪中犯罪对象扩大的立法建议 ............ 29
第一节 强奸罪犯罪对象的扩大 ........ 29
一、将强奸罪中的“妇女”改为“他人” ....... 29
二、将强奸罪中的“幼女”改为“儿童” ....... 30
第二节 强制猥亵、侮辱妇女罪犯罪对象的扩大 ..... 30
第五章 关于我国性犯罪中犯罪对象扩大的立法建议
社会是不断发展的，理论是不断进步的，时代的发展要求我们不断对理论进行修正来保持理论的新鲜活力。性犯罪中犯罪对象的局限性问题是我国性犯罪立法的重要问题，也是我国性犯罪立法的完善方向。性犯罪中犯罪对象的扩大可以借鉴德国、法国等国的做法，通过模糊化性别来扩大性犯罪的犯罪对象，从而平等保护性权利，实现真正意义上的性别平等，构建和谐、文明、科学的刑法体系。性犯罪犯罪对象的扩大主要从两个方面入手，第一是扩大强奸罪的犯罪对象，第二是进一步修改强制猥亵、侮辱罪来扩大该罪的犯罪对象。
第一节 强奸罪犯罪对象的扩大
强奸罪是一种最古老而常见的犯罪之一，历来受到统治者的重视。同时，强奸罪也是对犯罪对象的性自主权侵害最严重的犯罪。从保护公民的一切合法权益和保障人权的角度出发，刑法平等是我国刑法的基本原则，刑法应当保护每个自然人主体的性自主权。而我国现行的刑法明确将强奸罪的犯罪对象限定为“妇女”，这样的做法与域外的大部分做法是不符合的，同时在实践中也屡屡遭遇尴尬处境，越来越受到学者的诟病。笔者认为，强奸罪的犯罪对象扩大化是我国性犯罪立法的完善方向。强奸罪的传统概念是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。强奸罪的犯罪行为的实行方式是性交，扩大强奸罪犯罪对象的前提是对性交概念的重新定义。性交传统意义上来说是指两性生殖器官的结合。而随着性观念和性行为的发展，性交已经不再局限于此，鸡奸、口交或使用性代工具实施只要有性器官参与的“进入”行为都可以被性交概念所包含。性交概念的重新定义让强奸罪的犯罪对象的扩大成为可能。
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结论
性犯罪是世界上最古老的犯罪之一，但是在我国性犯罪中犯罪对象的概念一直局限于对女性性权利的侵害，这当然一定程度上反映了法律的天平在向弱者倾斜，这看似体现了法律平等原则和关注弱势群体的基本精神，也确实在一定的社会时期发挥了保护女性不受侵犯的社会效果。但是随着时代的发展，男性性权利的无保护状态引发了一系列新的问题，例如现实中女性侵犯男性，男性同性之间的侵犯以及变性人的出现导致性别的不明朗等情形，这些司法实务中出现的新情形倒逼我们重新审视性犯罪关于犯罪对象的规定的合理性，我们发现，现有的立法已经不能完全满足实践的需要，将性犯罪中犯罪对象进行扩大化是我们改善目前处境的唯一出路。我们也很欣喜的看到，《刑九》中对于强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象进行了一定程度的扩大，这一修改无疑给了我们很大的信心和希望，我们完全有理由相信性犯罪中犯罪对象的扩大化是未来性犯罪立法的整体趋势。笔者结合性犯罪中犯罪对象局限性问题的成因和现实问题，并且在借鉴域外立法的基础上对于我国性犯罪立法提出了几点建议，一是将强奸罪中的“妇女”改为“他人”，“幼女”改为“儿童”，扩大强奸罪的犯罪对象；二是将强制猥亵、侮辱罪中侮辱行为的犯罪对象由“妇女”改为“他人”，全面扩大强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象。以期对未来的立法和实务提供参考意见，为性犯罪立法体系的发展和完善献上自己的绵薄之力。
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参考文献(略)
法律论文范文精选十
1. 引言
1.1 选题的背景与意义
我国一直以来都是人口大国，庞大的人口基数与增长数为我国的经济迅速发展提供了强大的人口红利支持。但由国家统计局制作并发布的数据显示，我国人口自然增长率已由 1996 年的 10.42‰降低到 2015 年的 4.96‰，从 2005 起我国就进入了老龄化社会和人口低速增长期，从 2010 年开始，我国的自然增长率便一直处于超过公认安全警戒线7‰的状态。在过去的几年中，中国经济迅猛发展，与此相伴的是环境污染和生态环境破坏的加剧，在这种环境中，患有不孕不孕症的人群也在逐步扩大。①据临床统计，我国育龄妇女中大约有 10%的人患有不孕不育症，而男性患有不育症的比例约为 15%，也就是说我国每年有将近 100 万人需要依靠辅助生殖技术来完成孕育下一代的梦想。 “代孕”是辅助生殖方法之一。在百度搜索“代孕”，有 70 多万网页的内容，这一方面表现出代孕需求旺盛，另一方面也表现出代孕交易的频繁。尽管制度层面对于代孕这种辅助生殖方法的态度几乎是一致反对，但无论是学界还是民间都不乏支持代孕的声音，由此催生了地下代孕市场的出现，这使得代孕行为合法化和规范化成为一个长期以来争议的焦点。 值得注意的是，在 2015 年全国人大常委会会议表决通过的《人口与计划生育法修正案》中，删除了草案中原有的“禁止以任何形式实施代孕”的条款，这表明立法者不再认为对于代孕行为应当一禁了之。但由于没有更加明确的规定，此类行为是否具有合法性，以及如何才能具有合法性仍然没有明确的答案。因此，有必要对代孕行为进行较为深入的研究，以期对我国相关立法的完善有所助益。
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1.2 国内外研究现状
在国际社会中，代孕立法早有先例。由于各个国家的思想传统、历史文化、经济发展水平的不同，使得各个国家对于代孕的法律规定也是各不相同的，这里简要介绍几个代表性国家的研究情况。 英国 1985 年率先在全球范围内颁布《代孕协议法》，禁止并处罚商业性质的代孕，不禁止公益性质的无偿代孕，1990 年又颁布了《人类受精与胚胎法》，进该法既规定了代孕必须经政府人类受精与胚胎管理局的许可，并且可以支付合理的费用。 1973 年美国联邦政府通过了《统一亲子法》，并于 2000 年与 2002 年对其进行两次修订，正式承认了代孕合同的效力和有偿代孕的合法性，并对当事人的资格问题和子女亲权关系认定做出了详细的规定。在“Johnson V. Calvert”案中，加州高等法院认为该案中代孕协议有效，也不违反当地的公共政策，并且认定委托夫妇为代孕子女的法定父母。 2004 年，在日本的向井雅纪案件中，东京高等法院承认了委托夫妇为代孕子女的法律上的父母，但是随后最高院推翻了东京高等法院的判决，认为代孕行为与日本法律的基本原则和理念不符，但是同时也认为委托夫妇可通过收养程序来建立与代孕子女的法律关系。在该案中可以得知，日本的法院和学者在亲子关系认定的问题上，大多都坚持“分娩者为母”的原则。该案的发生，使日本政府认识到了尽快建立一个完善的制度去解决代孕产生的问题的必要性。 德国在代孕问题上的禁止性规定最为严厉。1989 年德国颁布了《收养子女中介法》，该法规定代孕母亲使用自己的卵细胞为他人生育或者委托夫妇使用自身的精子、卵细胞培养胚胎，寻找代孕母亲为其代孕的行为都是违法的。德国是禁止代孕这一立法模式的先驱者。 法国对于代孕也持禁止态度，1972 年修订的《法国民法典》第 16 至 17 条规定：“有关替代他人怀孕或者生育的任何协议都是无效的”。1991 年法国最高法院又颁布了禁止代孕的条例，并于 1994 年颁布了《生育伦理法》，正式通过法律的形式全面禁止代孕行为。
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2. 基本案情
2.1 案情介绍
本论文拟以上海市闵行区人民法院审理的“罗荣耕、谢娟如诉陈莺抚养权监护权”一案为中心，探讨代孕行为的相关法律问题。② 本案原告罗荣耕、谢娟如，被告陈莺。陈莺是两原告的儿媳，在于两原告的儿子罗新再婚后，因为无法生育，陈莺便在取得罗新同意后全权安排代孕事宜，包括，非法购买卵子、将罗新的精子与购买的卵子委托医疗机构进行体外授精形成受精卵，再委托他人代孕，代孕者与卵子提供者并非同一人且信息严格保密，并不知二人信息。2011 年代孕所生双胞胎罗嗣清、罗诗涢出生后，由陈莺通过非法手段办理了出生证明，所登记的生母为陈莺，生父罗新，并进行了户籍登记，与罗新陈莺夫妇共同生活，每逢周末罗新就会在不出差的情况下携带两名子女回两原告住处看望两原告。在 2014 年 2 月 7 月罗新去世后，两原告诉请其二人为罗嗣清与罗诗涢的监护人并且两个孩子由原告抚养，原因有三：第一，经司法鉴定，罗新为罗嗣清、罗诗涢的生物学父亲，陈莺与罗嗣清、罗诗涢不存在亲生血缘关系；第二，罗新与陈莺以非法代孕的方式生育罗嗣清与罗诗涢，违反现行法律法规，被告与罗嗣清、罗诗涢并未形成法律规定的拟制血亲关系；第三，罗新系两原告之子，故两原告系罗嗣清、罗诗涢祖父母，在罗新去世后，在两个孩子生母不详的情况下，应当由两被告抚养罗嗣清、罗诗涢，并作为罗嗣清、罗诗涢的法定监护人。被告陈莺称 20017 年其与罗新登记结婚后以自己患有不孕不育疾病为由，向罗新表达了希望抚养与罗新存在亲生血缘关系子女的意愿。后其与罗新就购买卵子、代孕的事宜上协商一致，并由罗新一手操办代孕事宜，罗新为此支出购买卵子、体外授精以及胚胎移植、代孕费用合计人民币 80 万元左右。2011 年 2 月 13 日，罗嗣清、罗诗涢出生，二子女出生后即随罗新、陈莺生活。
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2.2 判决结果
上海市闵行区人民法院经审理认定，我国严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎，罗新与被告陈莺在婚姻关系存续期间通过买卖卵子，委托婚姻关系以外的第三方代孕的方式生育子女，不符合现行法律的规定。故判决被告陈莺与罗嗣清、罗诗涢既不存在血亲关系，也不存在拟制血亲关系，被告陈莺辩称其为罗嗣清、罗诗涢法定监护人的理由，该院不予承认。 在罗嗣清、罗诗涢的生父罗新死亡，而生母不明的情况下，为了充分保护未成年人的合法权益，对两原告作为罗嗣清、罗诗涢的祖父母要求抚养罗嗣清、罗诗涢，并作为罗嗣清、罗诗涢的法定监护人的诉请合法有据，该院给予支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定，法院做出了如下判决： 一、罗嗣清、罗诗涢由原告罗荣耕、谢娟如监护； 二、被告陈莺于判决生效之日将罗嗣清、罗诗涢交由原告罗荣耕、谢娟如抚养。
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3. 本案争议焦点问题的分析 ......... 8
3.1 代孕行为合法化问题 ....... 8
3.2 代孕协议的效力 .......... 11
3.2.1 代孕协议效力的法律适用及争议 ....... 11
3.2.2 本案对代孕协议效力的认识及存在的问题 ........ 12
3.2.3 域外对于代孕协议的立法规制及其借鉴意义 ..... 13
3.3 代孕情形下亲子关系的认定 ........ 15
4. 本案引发的思考及建议 .......... 21
4.1 有条件地承认代孕行为的合法化 .... 21
4.1.1 代孕行为合法化的必要性 ..... 21
4.1.2 代孕行为合法化的边界 ....... 23
4.2 代孕协议的规范 .......... 25
4.3 代孕情形下亲子关系的认定规则 .... 28
4. 本案引发的思考及建议
本案虽然是一起抚养权纠纷，但却涉及代孕行为是否合法、代孕协议的效力以及代孕情形下亲子关系如何认定等诸多问题，这些问题在我国现行法律中并无明确的法律依据，而一审法院依据卫生门的有关规章及逆向思维的方法在对代孕行为作出否定性评价的基础上，也同时否定了该案中被告（委托人）与代孕子女的亲权关系。而正文前文所述，该判决结果的妥当性尚值商榷。该案虽然是一起个案，但随着代孕行为需求的增多，此类纠纷必定也会增多，如何妥当处理就成为一个值得思考的问题。因此，在对本案予以分析，并对域外立法予以考察的基础上，有必要对我国相关立法的完善进一步深入思考，以期对解决此类纠纷有所助益。
4.1 有条件地承认代孕行为的合法化
在我国传统观念中，生儿育女延续家族血统是非常自然而然的事情。生育的目的有很多，可能是为了防老、可能是为了传宗接代、可能是为了享受孩子带来的那份天伦之乐，孩子被看做是爱情的结晶、家庭的纽带。可见养育一个孩子在我国的家庭观念中是极其重要的。一般的家庭都可以实现生育的目的，拥有自己的子女，但是随着环境污染的日益加剧与生活社会压力的加大，不孕不育的人群在逐渐增多，目前不孕不育人数已超过四千万，占育龄人口总数的 13%到 15%。而据世界卫生组织的统计加预测，到二十一世界末，不孕将成为继癌症和心脑血管之后的第三大疾病。这种说法乍听有些夸张，但是如果我们还不对不孕问题提起足够的认识，任由其发展，世界卫生组织的预言很有可能成为事实。 在我国“不孝有三，无后为大”的观念根深蒂固，在这种氛围中，不孕夫妇极有可能会遭受到来自亲友和父母的压力，内心渴望得到一个孩子的爱却无法实现，夫妻甚至因此而隔阂最终导致家庭的破裂。不孕症患者的痛苦往往是他人所想象不到的，非常现实的影响着他们的的生活乃至整个人生。
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结 论
代孕生殖是人工辅助生殖技术的延伸。代孕生殖打破了原有的生育理念，人为的干扰了怀孕生育的过程，使得社会传统观念受到冲击。但是这一技术给不孕家庭带来了希望，使得他们有可能拥有并抚养自己的孩子。我国已经有代孕现象的发生，并且出现了由于代孕而引发的纠纷。由代孕生育所引发的有关代孕合法化、代孕协议的效力、代孕情形下亲子关系的认定都是亟待解决的问题。 笔者通过对发生在上海的罗荣耕、谢娟如诉陈莺抚养权、监护权一案的分析，在搜集对比了域外关于代孕立法规制的基础上，对我国代孕立法提出了几点拙见，主要包括：
1.有限的开放代孕、承认代孕行为的合法化更加符合我国现状，对代孕生殖不应当一禁了之，而是应当予以规范。这同时也是保障不孕家庭生育权的体现。
2.代孕活动进行前双方必须签署代孕协议，详细列明代孕协议各方的义务以及违约责任的承担，法律应当对代孕协议双方主体资格从年龄到身体进行各方面的严格限定。
3.对代孕子女的亲权认定问题上应坚持“子女最佳利益”原则，由委托方向法院提起婚生子女确认之诉，一切以保障子女最佳利益为出发点。
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