第一章 损害的涵义
第一节 损害在侵权法中的意义
损害概念在侵权责任法领域上，向来扮演双重之角色。一方面，损害固然是侵权责任成立要件之一；他方面，损害在侵权责任之效力，即损害赔偿范围之问题上，亦扮演举足轻重之角色。换言之，侵权责任之成立，原则上以被害人受有损害为必要，然而侵权责任成立后，负损害赔偿责任者究竟应赔偿多少之损害，被害人就何种损害得请求赔偿，与损害认定亦密切不可分。因此，在论述“损害”是否存在，以判断侵权责任是否成立时，经常不可避免地必须附带论及何种损害属于法律上得请求赔偿之损害，而同时牵涉侵权责任之效力问题。
一、损害之于责任成立
历史地看，“损害”是侵权责任成立的第一要件。在结果责任时代，有损害结果即有赔偿，以损害作为赔偿责任之核心要件，不必考察行为人之主观状态；⑥在过错责任时代，虽然耶林的名言——赔偿责任之根据非在损害，乃在过失，其理如同使蜡烛燃烧的不是光，而是氧的化学原则一样浅显明白——明白地彰显了将损害转嫁给行为人的归责原因是过错，而不是损害。但若无损害之存在，也无需此归责原因，故损害在逻辑上仍有优先于过错之地位。
随着社会本位思想兴起，诸多过错责任类型转变为无过错责任类型，损害顺理成章地成为开启侵权责任制度运作之基石。①法律优先重视既已发生之损害事实，寻求解决对策，至于损害发生之原因究竟是故意行为、过失行为甚或纯属不可抗力之意外则退居其次，甚至无关紧要。
诚如罗马法谚云“无损害即毋需赔偿”。在损害赔偿责任中，不论当事人双方是依据约定或法定产生某种法律关系，只有因为损害的发生，才会产生损害赔偿关系。③在这种损害赔偿关系中，受害人一方作为赔偿权利主体，有权要求对其遭受的损害事实主张赔偿；加害人一方作为赔偿义务主体，负有对损害事实进行赔偿的义务。在损害赔偿之诉中，双方系围绕“损害”处于争端两方，损害的存在是损害赔偿之债的前提，损害赔偿之债的确认是“损害”在法律上的结果。可见，“损害”在损害赔偿法体系中具有最核心的地位，围绕“损害”概念，才得以建构精密的损害赔偿体系。无损害即无损害赔偿，亦不生侵权责任是否成立之问题。④
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第二节 损害的学说梳理与分析
一、损害的学说梳理
（一）差额说.
在差额说下，损害被总结为“损害事件发生后，某人在特定时间点上的财产数量”与“如果某个损害事件不发生，该人在上述时间点上的数量”之间的差额。①即认定损害是否存在时，假设致损事实没有发生的话，受害人现在的财产总额会是多少，然后将此假设总额减去受害人现有的财产总额，所得之差额就是损害。②差额说可从如下几方面理解：
1.财产差额说下，作为赔偿对象的损害并非权益侵害或侵害结果本身，而是财产的消极变动。受害人在权益遭受侵害时必须有财产上不利益（损害）才能提起损害赔偿之诉。③例如，甲宾馆有一收费停车场，乙于该停车场非法停车。虽然甲可能享有契约上请求权或不当得利返还请求权，但并不必然受有侵权损害赔偿意义之损害。若甲试图要求乙承担侵权损害赔偿责任，则必须证明自己受有财产上不利益，比如证明他因为乙非法停车而不得不拒绝另外一个要停车的顾客。
2.财产差额说下，损害的算定采取主观计算方式。赔偿之对象为受害人所受财产上不利益，此不利益应当依据受害人个人状况而为计算，或者说需依据受侵害客体对于受害人所具有之价值而为认定。不同之受害人，纵同样财物受损，亦可能因为财物在各个受害人财产体系具有不同作用而有损害大小之差别。例如，甲所有之剑兰，品相极佳，市场售价约为 10 万人民币，乙欲以 3 倍市场价格购买，甲仍不肯割爱。后该建兰为丙所盗。依据财产差额说，兰花丢失本身不是损害，甲原本可出售兰花所得而未得之价金乃为损害。至于损害之大小，需考虑被害人自身情况而定。该例中，乙曾出高价购买，故而该兰花对于被害人具有特殊利益，应当以 30 万元而为计算。倘该案中从未有买家出价高于市场价格，则该建兰对被害人之财产仅具有一般价值。
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第二章 可赔偿损害范围的界定
第一节 可赔偿损害范围界定模式的域外经验
一、损害特征界定型：法国模式
法国民法典第 1240 条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错（fault）导致该损害发生之人应赔偿损害。”第 1241 条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害承担赔偿责任。”③学说上认为前者乃故意侵权，后者为过失侵权，两者一起构成法国现代侵权责任制度之基础。
从法条文本上看，损害是法国侵权损害赔偿责任的必要条件，但法典并未规定损害的质性，或者说对损害的对象未设明文。⑤故损害的范围极其宽泛，不仅是所有权利，而且所有的法益上遭受的损失都受到侵权法的保护。⑥于是乎，在立法层面几乎可以断言，所有的损害都具有可赔偿性。⑦将权利和利益一视同仁，表明法国法关注的重点是“损害”本身，而不是作为损害产生基础的权益。
但是，在司法实务上，我们并不能从法国民法典宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损害都将引起责任。①由于立法所确定的可赔偿性损害范围过于宽泛，给予法官的指示很少，②实务上不得不对损害附加某些“额外要件”，以达到界定可赔偿损害范围的目的。③这些要件包括损害的可保护性、损害的确定性、损害的直接性和损害的个人性。④由于界定可赔偿性损害的的要件都源于对损害特性的要求，故本文将该种模式称为“损害特征限定型”。
损害的可保护性，是指表现为不利益的损害必须在法律保护范围之内，其规范基础在于法国民事诉讼法第 30 条：“只有对请求的成败具有合法利益之人才能提起诉讼”，功能在于排除非法利益或不道德利益的保护。例如妓女因侵权行为无法继续工作的而丧失的营业收入，系属非法收入，不具有可赔偿性，无法要求侵权人赔偿。⑤损害的可保护性在最近的法国《司法部责任法草案（2016）》中予以明文化。
所谓损害的可保护性，表征的是静态层面的不利益本身落在法律保护范围之内，与该不利益是否为侵犯权益的结果无关，⑦这与后文所述，德国法以权益范围界定可赔偿损害范围之进路不同，后者所强调者乃可赔偿损害必须是侵犯法律所保护利益的结果。例如乘客因交通事故受伤时，德国法认可此损害具有可赔偿性，是因为此损害是侵犯法律保护的人身权的后果；而法国法认可此损害具有可赔偿性，是因为该损害不具有排除保护的正当理由，而不是因为损害是侵犯人身权的后果。
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第二节 我国可赔偿损害范围的界定模式
在基本明确了影响深远的三大立法例对可赔偿损害的规制模式之后，我们不禁要问，我国侵权法是如何构建可赔偿损害的界定模式的呢？是属于上述三种立法例中的某一类型，还是同时兼具数种模式的特点呢？如何根据现行法律文本予以妥善的解释呢？本节即试图回答这些疑问。
一、我国可赔偿损害范围界定模式的立法考察
据学者总结，我国学界对于我国可赔偿损害问题的讨论主要借由对一般条款的探讨，或者对某一具体损害类型的分析而展开。①对某一具体损害是否受侵权责任法救济的分析乃是“就事论事”，只具有微观的意义，并不能从根本上、宏观上厘清我国可赔偿损害的界定模式，故本文不采取此种分析进路。正如上一节对法国法和德国法的分析所表现的那样，大陆法系国家对可赔偿损害界定模式的分析是依托一般条款而展开的，所以在探讨我国可赔偿损害的界定模式时，本文也从一般条款的视角切入。
在前侵权法时期，通说认为《民法通则》第 106 条第 2 款为过错侵权责任的一般条款。②根据该款文义，不但财产权利、人身权利属于侵权法保护范围，甚或并未上升为权利之财产性利益和人身性利益也囊括其中。③因此，凡是侵害人身、财产利益的损害都具有可赔偿性。
在侵权责任法时期，虽然学界对于到底第 2 条和第 6 条第 1 款谁属于一般条款有所争论，但通说认为第 6 条第 1 款才是侵权责任法的一般条款。④该款规定行为人过错侵害民事权益的应当承担侵权责任。句中虽未出现“损害”一词，但并不表示我国侵权责任构成不以损害为要件，根据“过错”要件，可以推演出侵权责任乃是“赔偿责任”，责任对象是损害。⑤据此，凡是侵害民事权益造成的损害都具有可赔偿性。
在民法典时期，第 1165 条第 1 款规定，因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。按照体系解释，本条中“民事权益”应当是指民法典其他各编规定的民事权利和民事利益。这也就意味着侵害权利导致的损害和侵害利益导致的损害都属于可赔偿损害，并且利益的保护程度并不比权利的保护程度弱。可赔偿损害的广泛性、权利与利益无差别保护与法国民法第 1240 条的规定简直如出一辙。但本文以为，据此就论断我国可赔偿损害的界定模式属于法国模式则稍有武断之嫌，我国可赔偿损害的的界定模式当属德国模式。
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第三章 损害赔偿范围确定的要素.......................................65
第一节 赔偿原则与确定损害赔偿范围的要素................................................65
一、 完全赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素....................................65
二、 限制赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素....................................67
第四章 损害赔偿的计算......................................103
第一节、损害赔偿计算的时间基准.........................................104
一、我国实务与学说.....................................104
二、立法例比较考察.....................................106
第五章 损害赔偿的减免规则...............................118
第一节 损益相抵......................................118
一、 损益相抵与赔偿原则..................................118
二、损益相抵的规则定位......................................119
第五章 损害赔偿的减免规则
第一节 损益相抵
损益相抵，又名损益同销，②在罗马法上夙已存在，③我国唐律也略见雏形。④“现今世界各国大多承认此规则，有些直接表述于立法文本中，有些间接体现在司法实务运用上。”⑤自最高人民法院（1991）民他字第 1 号复函所做司法解释开始，损益相抵规则在侵权损害赔偿的司法实践中逐渐得到运用。⑥此后，学者积极呼吁以立法形式对损益相抵规则予以确认。⑦侵权责任法和民法典的数次草案中也都曾有相关立法设计，但最终颁行的侵权责任法和民法典都付之阙如。与立法上的缺失不同，损益相抵在司法实践中广为运用。截至 2020 年 11 月，中国裁判文书网上以“损益相抵”为关键字可检索到的裁判文书达一千余件。其中侵权案件占比接近 48%。可见，损益相抵规则在损害赔偿的法律实践中具有鲜明的生命力。
一、损益相抵与赔偿原则
损害赔偿虽然在客观上具有补偿、惩罚、预防，甚至平衡社会利益等多重功能，但最基本和首要的非损害填补功能莫属。⑧即通过让加害人承担损害赔偿责任，使受害人利益状态回复至如同损害没有发生时的应然状态。为实现该损害填补功能，遂有“完全赔偿原则”与“禁止得利”两项原则之产生。
完全赔偿原则旨在正面强调对经过法律检测的受害人所遭受之损害应加以全面补偿，其功能在于确保受害人获得全面且充分的补偿。而禁止得利原则乃从反面强调受害人不应因损害赔偿之结果，取得超越损害事故发生时的利益，其功能在于避免受害人因损害赔偿获得额外利益。两个原则实为损害填补之一体两面，相辅相成。或者可以说，禁止得利只不过是完全赔偿原则的反面表述罢了。
通说认为，禁止得利是损益相抵之理论依据。②倘不将受害人因损害事故所产生之利益在损害赔偿额中加以扣除，而按照加害人所造成损害之状态迳与赔偿，将使受害人一方面受全额赔偿后，又另有受益，与损害填补之理念相悖。③故损益相抵实乃禁止得利原则之具体化，其适用效果仍旧表现为损害范围与赔偿范围的对应性和一致性。因此，损益相抵并非是完全赔偿原则的例外，相反，恰恰是完全赔偿原则之具体体现。
法学论文参考
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结论
毫无疑问，如何确定侵权财产损害赔偿的范围，首先应该从赔偿义务的目的中寻求答案。在所有的损害赔偿中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得“填补”（Ersatz）。赔偿义务人到底要赔什么，赔多少，并不是依据处罚原则（Sanktionsprinzip），也不是依据阻吓原则（Praevwentionsprinzip），而是以受害人利益为准则，受害人因为加害行为蒙受有多大不利益，加害人就应对此不利益承担回复原状的责任。①换言之，民事损害赔偿的首要目的是“填补损害”，预防或惩罚只不过是损害填补功能的“副产品”或“反射功能”。因之，完全赔偿原则得以成为确定损害赔偿范围的最高指导原则。
通过对完全赔偿原则历史的考察，以及与限制赔偿原则的对比分析，我们可以发现，该原则之真意在于强调损害赔偿范围之确定，仅以因果关系为考量，并排除其他责任构成要件，特别是受害人过错程度的影响；若某一损害满足因果关系所架构的客观归责理论，则不论损害数额如何巨大，赔偿义务人均应赔偿。当受害人因损害原因事实获得利益时，因为该利益之发生与加害人行为具有因果关系，故该部分利益应由加害人（赔偿义务人）享有，自然应该在赔偿中予以扣减。当损害发生或扩大与受害人自身过失行为有关时，亦意味着部分损害与加害人行为不具有因果关系，故该部分损害应当由受害人自己承担。准此，损益相抵和过失相抵本质上仍旧以因果关系作为法技术对损害赔偿范围加以调整，难谓是对完全赔偿原则之突破与否定。
受因果律的支配和影响，一个损害原因事实（行为或事件）可能引发无穷无尽的不利益。但作为被理性所支配之法律，侵权责任法不应该，也不可能为受害人所有的不利益提供救济。因而，在思考逻辑上，首先应该考察某种财产上不利益是否属于损害；然而，有损害未必一定有救济，该损害欲从加害人处得到填补，必须满足两个条件：一是该损害必须属于法律认可的，受到法律保护的损害，二是该损害必须是能够归责于加害人，是能够责令加害人承担补偿责任的损害。即，作为赔偿对象的损害，必须是可赔偿且应赔偿之损害。在应赔偿性得到确认之后，赔偿多少的问题继之而来，故应该对已经确定由赔偿义务人承担责任的损害加以计算。若受害人因为损害原因事实获得利益，或者自身对损害的发生或扩大有过失时，计算出来的损害未必是最终的赔偿额，尚需经过损益相抵、过失相抵等规则之检验。
参考文献（略）