第一章 同案同判的理论意蕴与检验路径
第一节 同案同判的理论意蕴
一、挑战的两个命题
（一）精神损害赔偿的主观酌定论
我国《民法典》第 1803 条①允许身体健康遭受不法侵害时，被侵权人有权请求精神损害抚慰金。由此，抚慰金不可避免地贴上了金钱标签。首开制度之滥觞的司法解释②认为抚慰金不能“明码标准”，不宜确定具体的赔偿数额，而是应当交由“法官根据案件具体情况决定”。③当时负责起草工作的相关学者也同样认为，精神损害赔偿不能运用数学的计算方法，而是要用人文的方法，“由法官对案件的感知决定”。
但是面对该类案件，法官毕竟需要裁决一个具体的赔偿金额。问题是，法官酌定精神损害抚慰金时到底是接近同案同判，还是近乎随意或武断？但是根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，我国建立精神损害赔偿制度的宗旨是努力实现“司法公正”。①我国近年来也先后制定了一系列司法解释和文件，建立指导性案例制度、统一法律适用制度等，尝试消除裁判结果之间的不一致现象。②那么，这就出现了一个悖论，制度的宗旨要求司法公正，相关的政策性文件也一致指向要求消除法官主观偏差造成的裁判偏差，以此来避免司法不公现象，但是精神损害赔偿的制度设计，在最核心的问题上——抚慰金的数额酌定上，却认为不能采用数学的方式，不能明码标准，只能交由法官凭主观感知确定，也就是说数额酌定完全由法官主观确定。如此以来，如何能实现制度的宗旨？面对统一裁判尺度等制度性要求，司法实践中法官又该如何面对？
（二）同案同判的各种怀疑论
就“同案同判”这一法律原则而言，我国学界近年来对“同案同判”颇为关注，重点是放在理论证成上，③且呈争鸣之势。一方面，受 Andrei Marmor 的影响，呈现出不同版本的“怀疑论”④：有人基于法律现实的消解性，认为“同案同判”是一个虚构的神话；⑤也有人认为法官自由裁量的存在，必然导致“同案同判”难以成立；⑥更强有力的质疑则在于来自于道德角度，认为“同案同判”是一种弱意义上的道德义务，是可被“凌驾”的，只能是一项“弱主张”。⑦另一方面，也有人据理力争，认为“同案同判”是一项不得随意放弃的法律义务，是一项“强主张”。①这些研究有一个共同点，都是在“形而上”的抽象意义上进行的一般性规范研究。这些研究在表明对“同案同判”重视的同时，也反应出在研究思路和内容上存在一定的缺陷，抽象意义上的规范讨论相互无法说服对方，也无法揭示“同案同判”在司法实践中真实面目。当然也有少量文献对“同案同判”及其相关问题进行了实证研究，②但是较为分散。③在方法上，有些研究采取“个案填充式”经验性研究方法，削弱了结论的客观性和科学性。发展中国家的知识精英，应该认识本国各种现象背后的因果逻辑，在实践中建立新的理论和概念。④因此，要揭示“同案同判”在司法实践中的真实面目，非放置在特定的司法诉讼场景中不可。本研究以交通事故精神损害抚慰金这一类案为依托，关注的议题是，“同案同判”在司法实践中的实现状况如何？哪些因素显著影响法官酌定抚慰金数额？实证研究发现对“同案同判”而言意味着什么？
.................................
第二节 实证检验的方法路径
一、实证研究方法的基本界定
（一）实证研究方法的概念
关于实证研究方法的文献不少，但鲜有对实证研究给予一个明确的概念。似乎大家在使用中有共同所指，将其作为一个“不证自明”或者“无需证明”的逻辑起点。但是本文认为，概念是研究的起点，内在规定着学术讨论，使讨论始终在一个层次或者范式内有效开展。否则，可能貌似大家在使用同一概念，实际上所指称的对象并不一致。本文认为，实证研究方法是指以哲学认识论为思想基础，以实践经验为出发点，对规范意义上的理论命题进行实践检验，以此修正、发展或者构建新的理论，推动知识增长的方法论体系。实证研究方法是本文使用的主要方法，并且存在一定认识混乱，为此有必要从哲学认识论角度进行较为深入的论述。
（二）实证研究方法的基本特征
1.科学性。科学性是实证研究的根本特征。科学性有多重含义，它可能出现在人们的日常语言中，也可能出现学术研究中。日常语言对“科学性”的要求不高，接近于可解释性或者合理性，人们对自己的行为或者话语能够合理说明理由即可。一个人做了一件有悖常理、常识、日常惯例的举动，受到别人的质疑，被认为该举动没有科学性，也即意味着评价该举动没有合理的理由。学术研究中的科学性既有日常语言对合理性的基本要求，又具有更高的要求。它要求理论或者主张，必须有充足的根据，符合事物内在的属性或者法则。根据学科领域的不同，又具有不同的所指。自然科学领域，科学性的要求更高，意味着研究结论必须经过严格的检验，只有通过了实验检验，才能说它具有科学性，才能说服别人接受。比如，物体表面反复摩擦，表面温度会升高。这是一个物理学中常见的现象，这一说法具有科学性。因为这一现象的背后是动能和热能的转化定量。社会科学领域，科学性往往意味着一个主张能够得到足够的理由，在逻辑上是成立的。基于社会科学领域与自然科学的本质不同，社会科学更加复杂，科学性的程度达不到自然科学的要求。但是，借助自然科学对科学性的要求，社会科学得出结论更具有说服力，这样社会科学领域的研究在科学性上就得到了提高。比如，雾霾天气为什么在冬季较多？为什么有些省市的雾霾天气更加严重？如果我们给出足够而合理的理由，比如煤炭燃烧排放量在冬季增加，冬季气压变化大气层流动性差，等等，并且采用统计方法对数据进行分析，结果通过了检验，那么我们的解释更具科学性和说服力。“哲学的根本任务是对科学的本质进行探求， 因为科学是人类唯一认识客观存在世界的手段。”①实证研究，本质上就是要发现科学理论。
法学论文参考
第二章 同案同判的实现程度
第一节 检验指标的数据分布
一、年度分布和审理法院覆盖
（一）数据的年度分布
北京市、辽宁省和甘肃省三省市有效样本数是 1680 份。表 2-1-1 显示了样本年份和省市分布情况。从地域分布来看，有效样本在三省市之间分布均衡，北京市 608 个，辽宁省 534 个，甘肃省 538 个。从年度来看，2017 年和 2018 年基本均衡，分别为 597 个和 734 个，2019 年较少，仅为 349 个。原因是抽样时间在 2019 年 9 月份，仅有上半年的交通事故案例可抽取，而 2017 年和 2018 年的交通事故案例全年可抽取，从比例上来讲应当少于前两年，这符合抽样原则。
法学论文怎么写
（二）基层法院覆盖情况
台湾张永健教授在选取案例上也采自基层法院，其理由是认为“关注地方法院判决则是因为案件数目多，而且包罗各种事实态样之诉讼。最高法院判决案件太少。”①本文所用案例同样来自于基层法院，但是理由并不仅仅在于确保案例数量，上一章对此有详细解说。本文所界定的基层法院，采学界和实践通说，在统计上为了节俭起见转化为县级行政区划，包括了区、县、自治县、县级市四种基本单位。辽宁和甘肃两省县级单位较多，因而统计表格显得略长，但是这样可以详细展示了随机抽取的案例分布，观察随机抽样在地区覆盖上的成功率。如果能够覆盖三省市 60%以上的县级单位，即可认为具有样本案例具有地区的代表性。下面予以分省市展示。
...............
第二节、描述性分析的基本原理
（一）相关与协方差概念
在第一章数据来源中，本文曾经对“相关”进行了概念分析，在此予以补充，但是区别于前者，主要是补充统计学意义上的“相关”以及“相关”的数量指标。统计学上的相关性，用相关系数（correlation）进行表示，最常用的是皮尔逊相关系数（Pearson’s r）。相关系数又由协方差（covariance）予以定义。先对协方差的英文 covariance 进行语义解释，Covariance 的英文解释是：（statistics）the mean value of the product of the deviations of two variates from their respectivemeans.直接翻译过来就是：（统计学术语）两个变量各自偏离均值的平均程度。统计学上称之为协方差。学术分专业，专业有术语，术语增加了理解障碍，有时候需要翻译成白话。用白话表示协方差，就是它表达了两个事物（变项）偏离平均值的远近。再多补充一句，实证研究（狭义上的实证研究）就是把文字转化为数字，一切均可量化。相关系数就是用来描述两个变项相互之间变化方向及密切程度的数学特征，常用 r 表示。
相关性有三点内涵：第一，它适用于两个或两个以上变量之间关系。如果仅有一个孤零零的变项，谈不上存在“关系”。第二，它是用于界定关系的程度或者强弱。日常用语中我们经常谈论的关系是一种社会关系，并由此形成的关系网，经常用好坏、大小表示，但是统计学上的关系是指关系的强弱和程度。即变项之间是否存在关系，以及在多大程度上存在关系，或者关系的强度。日常用语中我们可以说两个事物之间不存在关系，“八竿子打不着”。但在统计学上“八竿子打不着”仅仅是指关系非常弱，如果用具体数值表示的话，将数值向小数点后面多精确几位可能就有关系了。如果转化为日常用语，可能是“九杆子就打着了”，甚至“十杆子就打着了”。第三，它是一种数值指标。既然它用于统计学上衡量两两关系，就需要用数值标志出来，数值具有范围，范围在“-1”到“+1”之间。
...........................
第三章 同案同判差异的生成机制.................................146
第一节 因果统计原理........................................146
一、回归分析的概念和步骤............................146
二、精神损害抚慰金的回归分析........................................149
第四章 同案同判的实现对策和理论发展.................................172
第一节 明定权利性质与赔偿原则.....................................172
一、明定抚慰金的权利独立性.....................................172
二、重构精神损害抚慰金的酌定原则..............................183
第五章 同案同判实现的原因.................................... 206
第一节 同案同判的内在正当性.................................206
一、法律原则的道德维度..................................206
二、道德为法律提供正当性辩护.....................................207
第五章 同案同判实现的原因
第一节 同案同判的内在正当性
一、法律原则的道德维度
在一般意义上，法律与道德具有天然的内在联系。纵观人类法律发展的历史，法律始终无法摆脱道德的力量，道德始终如一张无形的大手牵引着法律发展，为法律推理和司法裁判活动提供强力的正当性辩护。借鉴科学哲学家拉卡托斯的科学研究纲领理论观察法律原则中的道德，可以认为道德是法律原则的“硬核”之一。①同案同判具有悠长的法治文化积淀，亚里士多德提出了“等者等之、不等者不等之”的思想，是同案同判法律原则的思想源头。中国传统哲学同样非常重视，“不患寡而患不均”体现了中国传统文化对法律的公平道德追求。近代以来，同案同判成为一项毋庸置疑的法律原则，构成了国家法律制度体系的基石，在现代法治文化中始终居于重要的基础性地位。从根本上来讲，同案同判这一法律原则首先展示的就是道德力量。
道德在法律中无处不在，但是以其抽象性更多的存在于法律原则之中。最具有代表性的是自然法学，法律和道德的不可分性始终是各种自然法学流派的核心基石。在法律的历史发展中，随着科学哲学而发展起来的实证主义法学和社会法学同样从根本上无法回避道德的力量，就连剔除道德影响“纯粹”的法经济学流派也是同样如此，最典型的代表就是法经济学派的创始人之一波斯纳。他根据法律学科属性的界定，将法学视为类似经济学一样的自然科学。自然科学致力于对因果关系和自然规律的揭示，无需道德的介入，因此波斯纳试图消除司法诠释中的道德因素，亦即对司法诠释进行道德“祛魅”。“对我来讲，本书主题并不新颖，最简单地说，它就是要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”①他认为，经济理论完全可以指导司法诠释，而不必求助于道德。“在没有法律明文规定的地带，能否用经济学指导判决，这个应该是可以讨论的，而不必陷入政治哲学和道德哲学的深水区。”②但是对波斯纳的理论，必须澄清的一个基本问题是，波斯纳仅仅是在如何进行法律推理或法律论证上剔除道德对法律的影响，试图在经济学分析范式内以实用主义的路径来回答法律的本质，但是他本身并非反对法律的道德属性，他本人也坦诚并不是一位道德虚无主义者。
...............................
结语
同案同判旨在通过克减自由裁判，追求司法裁判的一致性，实现司法公正之目的。它不仅具有深厚的理论意蕴，也具有极强的法律实践功能，是现代司法的基本原则之一。在我国当前司法改革的时代背景下，大量的司法文件密集地要求对类似案件实现类似判决，社会大众也表现出对司法公正的强烈渴望。目前关于同案同判的理论研究，虽然不乏大量优秀的学术成果，但是与司法实践的要求尚存差距，突出表现在同案同判的研究范式不能揭示司法实践的真实面具。
基于此，本文将同案同判这一理论命题放置在具体的司法诉讼场景中，采取了定量实证研究的方法对其进行了实证检验。实证检验表明，同案同判这一命题在大部分观察维度上是成立的，生动地说明了同案同判在司法实践中具有成立的可能性，而不仅仅是停留在法理证成的理论层面。当然，基于司法实践的多样性和复杂性，差异确实存在。但是应当以原则的立场来看待事实差异，而不是从事实差异来观察原则。当今关于同案同判的各种争议乃至质疑，要么是单一的坚持原则而对事实差异进行了选择性忽视，要么坚持事实差异而忽视了原则的力量。前者导致同案同判的僵化，仅仅为同案同判提供了极度受限的理论性解释，严重限缩了原则的理论价值和实践功能。而后者则有可能导致未知论，对法律原则构成潜在的威胁。但是共同之处在于单一的线性思维，没有兼顾法律原则和事实差异，将二者对立起来。以原则来看待差异，既坚持原则立场，也能够正视和解释事实差异，同时还因为对事实差异的正视，而发展了同案同判理论。同案同判不是一种僵化的法律原则，并不要求对相同法律事实作出绝对意义上的同判，而是指一种统计无差异的判决结果，它并不否认在同类案件的个案差异，但是它能消融个案差异。关键在于这些个案差异是否严重偏离可期待的判决结果，是否对判决结果的“同判”产生实质性的影响。我们既不能因为对同案同判的价值认同而想当然地推定司法实践中所有的相同案件都得到绝对相同的判决，也不能因为看到司法实践的事实差异而否认同案同判这一理论命题本身。
参考文献（略）