第一章 何谓“淫秽物品”
一、 不同国家及地区对“淫秽物品”的界定
（一） 英国关于“淫秽物品”的界定
十九世纪初期，工业革命的发生，推动了中产阶级的兴起。中产阶级认为“淫秽物品”对“节俭、谨慎、自制”的美德具有破坏性的影响，拉开了国家公权力大规模管制“淫秽物品”的序幕。
维多利亚女王诉希克林案1，为第一次法律意义上的“淫秽物品”判定标准提供了舞台。据此，女王法院的首席法官亚历山大·科伯恩提出了著名的“希克林原则”：。该原则提出，淫秽物品之认定，得基于有关之部分单独认定，是否“对易受不道德影响者或得此类出版品者，产生败坏及腐化之用”2。（“the tendency ofthe matter charged as obscenity is to deprave and corrupt those whose minds are opento such immoral influences [such as small children], and into whose hands apublication of this sort may fall.”）
“希克林原则”对英美两国关于“淫秽物品”的认定产生了深远而持久的影响。但是，其在司法实践中的广泛使用并不证明其科学性、合理性。
特殊的历史背景决定了希克林原则的狭隘性：首先，该原则仅是提供了淫秽的判断方式，却没有对淫秽的概念进行界定；其次，其判断方式是将认定对象割裂开来，对认定对象进行片面的、单独的认定，而不关注其整体，否定了事物的联系性；最后，以最易受影响之人为标准，必然导致认定的严苛性，使得淫秽物品的范围大肆扩展，侵害出版自由、挫伤创作积极性，妨碍文学艺术的发展。
为少数人之保障，以片段判断出版物是否为淫秽，无异于“烧屋炙猪”，美国放弃“希克林原则”基于对“未成年”或其他“易受影响者”的保护，转而着眼于一般社会大众的认知判断。以“尤利西斯案”、“罗斯案”为契机，提出淫秽是指若“全然欠缺补偿性之社会重要性”，且“就整体视之，苟其主旨，基于现行之社区标准，足以刺激一般人之色情兴趣”1，并不断改进“罗斯标准”，将之表述为以下内容：（一）采地域标准或社区性标准，（二）依一般人而非特别敏感者之感受与反应，（三）明显引起淫乱之兴趣，（四）显然恶劣，（五）全然欠缺补偿性之社会重要性或无严肃之文学、艺术、政治或科学价值等2。
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二、 “淫秽物品”的判定标准模糊
弗洛伊德认为人没有性就没有文化、没有历史、没有社会、亦不会有艺术与技术的存在3。“淫秽性”与“文学艺术性”或“科学性”可能存在同一讨论对象之中，如何对此类对象进行定位，既是管制淫秽物品必须解决的问题，也是保障文学艺术作品、科学著作权益的必然需求。文学艺术作品与“淫秽物品”在道德评价中的高低明显可见。
文学艺术作品被视为人类文化的重要宝藏，能够丰富人的精神世界、陶冶人的情操，提升人的文学艺术修养。“淫秽物品”通常被视为肮脏、低俗，常有担忧其诱导人走向堕落，道德败坏。但二者在内容真的是截然分离的吗？
优秀的文学艺术作品，有被认定为“淫秽物品”之虞。性是文学艺术的重要灵感，也是淫秽物品的必然描绘对象，导致“文学艺术性”与“淫秽性”常同时存在于同一对象之中。诸多世界知名的文学艺术佳作，包含了“淫秽”的内容:《查泰来夫人的情人》在欧美国家以淫秽色情之由被查禁，其日译本在日本法院被提起诉讼，引发了日本社会关于“淫秽性”与“文学艺术性”的讨论。巴尔蒂斯1的画作《吉他课程》，女吉他老师的手放在小女孩的阴部，女孩的裙子被撂到腹部，女孩的手拉着老师的短衫，露出了老师的乳房，未成年人保护组织认为其是对儿童的性虐待，艺术家却高度肯定其艺术性。
科学著作也有被斥责为“淫秽物品”之虞。将性看做私密，羞与谈论，更拒绝让孩子接受一些基础的性知识。性知识的匮乏，导致个体对性产生畏惧，将性妖魔化、谈性色变，设立诸多性禁忌，导致其焦虑感和神经质，也导致了将性生理学、性与卫生、性知识教育等科学作品与“淫秽物品”等同。
对于既具有淫秽性，又具有文学艺术价值、或科学价值的作品应如何对其进行定位，实属难题。
一种观点认为“文学艺术性”、“科学性”可以排除“淫秽性”。有学者认为具有文学艺术价值或科学价值的作品就不是“淫秽物品”，即“苟有价值，不问其分量或程度如何，即可使出版物“免疫”，享受宪法完全绝对之保障”2。美国最高院在审判《芬妮希尔》一案时，认为“此书之内容，虽几为各种性关系或性行为之描述，但却仍具有若干写作之技巧，且主旨系标榜须以爱情为性关系之基础，故全书尚有些微文学价值，不是淫秽出版物3”。其将罗斯标准中关于（1）色情兴趣；（2）明显恶劣；（3）全然欠缺补偿性之社会重要性，后修改为欠缺重大之文学、艺术、政治或科学价值。（lacks serious literary,artistic, political, orscientific value）三者各自独立，不得相互衡量比较。认定淫秽时，必须三者同时具备，否则即排除违法。以此为依据，政府想要证明认定之对象符合以上三要求，有如登天之难，以证明的不可能性排除了国家对“淫秽物品”的管制。
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第二章 涉“淫秽物品”犯罪“侵害”了什么
一、 社会风化说
（一） 社会风化说的主张
淫秽物品有可能将一个人自有“较好的道德能力”误导至“道德能力较差”的层次3，造成道德损害，破坏社会风化。
淫秽物品以刺激、挑动阅读者的性欲为目的，描绘裸露的人体，特别是女性身体、暴露的性器官、色情行为等。其不同于社会风化所提倡的言论、资讯以及文化。台湾地区刑法、日本刑法均认为涉“淫秽物品”犯罪侵害社会风化4。社会风化的本质是社会大多数人所普遍认同之性观念及行为模式，如果特定社会风化经由民意机关以多数判定为属于社会共同价值，成为社会秩序的一部分，那么立法机关为了维护社会生活秩序，有权制定法律对其进行规范。
淫秽物品会侵害性的道德感情、有碍社会风化、对平等和谐的性价值秩序有所危害。“羞耻感”是人类与其他生物性行为之根本差异，人类性行为特别强调“性行为之隐秘性”，即使在尚无衣物遮体时，我们的祖先在进行性交时也会选择隐秘处，避免为他人所见。性行为及性经验是是私人的东西，不应在在公开场合讨论、更不应拿来进行展览。“性行为的隐秘性”是“羞耻感”的核心，而淫秽物品是对“羞耻感”的违背。
淫秽物品违背性的私密性，将性向公众展示，引起普通一般人的羞耻感与厌恶，对其性观念造成冲击。对于无法接受淫秽物品中所承载的性观念：比如性暴力、性虐待、性虐杀及少数性行为等的人，可能认为性具有羞辱性、暴力性从而对性产生恐惧、抗拒甚至敌对心理。
淫秽物品可能对人之性观念带来伤害，比如，长期接触淫秽物品的个体可能会对性成瘾，并模仿淫秽物品中展现的性行为，实施犯罪。执法者在执法过程中通常在性犯罪者身上或周围找到淫秽物品，推测淫秽物品与性犯罪之间存在因果关系。淫秽物品中的的性观念、性行为给受众带来了负面示范，不仅激发了受众性欲望，并且为其提供了如何纾解自身欲望的违法性示范，为其违背法律，实施性犯罪提供了暗示与指导。
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二、 人的性自主权说
（一） 人的性自主权说的主张
性自主权是维护人作为享有独立人格之主体的应有权利。所谓性自主权受到侵害，即个体在性行为、性关系中不是行使自己的性权利，而是在履行性义务。性主体享受性愉悦，性欲得到满足，而性客体则是性主体发泄欲望的工具，其本人的人格尊严没有得到尊重1。
淫秽物品的制造侵害他人的性自主权。将他人视为满足性欲的工具，这既包括了违背他人意愿，与对方产生身体的直接接触，也包括违背他人意愿，强迫他人观看自己的性器官、性行为或强迫他人向自己展示性器官、性行为。AV 视频在拍摄过程中，虽然演员本身是自愿演出的，但演出的内容也可能超出演员的预想，导致演员不愿进行演出，比如美国 AV 女性拉雷斯在拍摄《深喉咙》时，就是被暴力胁迫，被逼拍摄的，此时，拍摄行为已经违背了拉雷斯的意愿，是将拉雷斯作为性工具，而非性主体进行拍摄的。
有人愿意接触淫秽物品，但也有人真诚的拒绝接触淫秽物品，会因为接触淫秽物品而难堪不适，认为淫秽物品冒犯了自己的羞耻心，影响其人际交往。因此，淫秽物品的大量存在，在公众场合的无所遮掩，侵犯了人拒绝接受淫秽信息的权利，违背当事人意愿，侵犯了其性自主权。淫秽物品的传播侵害被迫接收淫秽物品信息人的性自主权。人享有接受信息的自由，也享有不接受信息的自由。
淫秽物品所承载的内容与普通一般人的观念具有冲突性，且淫秽物品以其具有的冲突性作为卖点。淫秽物品展现的性，多数异于普通一般人现实生活中的性，淫秽物品以其展示的性的多样性、不寻常性而实现对消费者的吸引与满足：比如强奸、乱伦、群交、特殊的性姿势等等。
通常情况下，人们在私密环境下消费淫秽物品，作为纾解欲望或发泄压力的一种手段，但是，人们会普遍拒绝在公众场合接触淫秽物品，这会触犯人的羞耻心，造成行为人内心的不适。然而，现实生活中，淫秽物品大肆传播，其出现可能会违背行为人的意愿：比如，人们在使用网络时，非经行为人同意，会出现淫秽物品信息；比如人们在逛书店时，可能毫无准备的看到淫秽书刊；在观看视频时，可能毫无预兆的观看到淫秽视频。这些淫秽物品的传播违背接收者意愿。
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第三章 涉“淫秽物品”犯罪的正当性......................................26
一、 言论自由保护“淫秽物品”..........................27
（一）言论自由的重要价值.........................................27
（二）“淫秽物品”受言论自由保护...................................28
第四章 中国《刑法》中涉“淫秽物品”犯罪的批判.........................34
一、 令人费解的《刑法》第 367 条.........................................34
（一）367 条第一款与第二款、第三款之间的关系...........................35
（二）抽象的“淫秽物品”...................................37
结语.....................................44
第四章 中国《刑法》中涉“淫秽物品”犯罪的批判
一、 令人费解的《刑法》第 367 条
我国对“淫秽物品”的管制在多种法律规范中均有所体现，为规范对其的管制，立法者在立法过程中也试图对“淫秽物品”进行界定，将“淫秽物品”认定标准清晰化、明确化。尽管如此，淫秽物品的内涵、外延仍不明朗。
《刑法》第三百六十七条第一款规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
第二款规定：有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
第三款规定：包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
（一）367 条第一款与第二款、第三款之间的关系
刑法第 367 条是对“淫秽物品”进行的法律界定，该条共三款。第一款为基础规定，从正面指出淫秽物品的范围，第二款、第三款从反向对淫秽物品的外延进行排除。该条三款之间的关系为何，有进行探讨之必要。
有观点认为第二、三款是对第一款的注意性规定。即二者本就不是淫秽物品，法条对其进行说明只是为提醒司法人员的注意。张明楷认为有关性科学的作品，比如有关人体性器官的介绍、性行为的普及、人体解剖知识、性疾病防治类的科学著作，以及具有艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品，因其不具备“挑起人们性欲和损害普通人的正常的性观念”的实质属性，不是淫秽物品1。“视为”是法律拟制用语，适用于将原本不属于刑法规制的对象，以法律规定的方式强行纳入进来。若二者均为注意性规定，则第三款的“不视为”即用词的不准确。
愉悦的性行为需要一定之性技巧，双方在性交过程中的心理也应得到正确之认识，正如驾驶员需要学习驾驶之理论知识，我们也需要学习性行为、性技巧，了解性交时的心理感受，因为一定的性行为知识，可以帮助男女正确展开性行为，通过对书刊中性技巧之模仿，亦可以帮助双方获得更好的性体验。一定的性心理之描述，亦有利于帮助缓解因无知带来的不安及恐慌，亦有助于正确认知个人之心理感受及变化。若对强调性行为情节或医药卫生保健的内容简单视为“淫秽物品”，则无异于切断人们系统学习性知识的可能，也必将造成人性知识学习不完整的后果。因此，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
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结语
通过对涉“淫秽物品”犯罪的讨论，本文认为正如美国学者金赛所言，我们将之称为“淫秽”，不过是因为我们认为其与我们常见行为或判断存在强烈反差。一般的“淫秽物品”其内涵难明、外延不清。我国司法实践处理涉“淫秽物品”犯罪时，不曾对淫秽物品的认定过程、认定理由展开详细论述，仅给出是“淫秽物品”的结论。刑法的罪刑法定原则要求刑法条文必须具有明确性，方能使受刑法规制之对象，能够预判自己的行为是否符合刑法之要求。淫秽物品的的概念具有高度抽象性、模糊性，是对该原则的违背。
刑法的根本任务是对法益的保护，即必须该法益具有保护之必要性与可能性，且必须无其他手段能够对之进行保护。社会风化、性道德缥缈不可量化，如何能成为刑法保护之法益？“淫秽物品”的泛滥确有可能侵犯人的性自主权，但其可以通过民法、行政法甚至行业规范来实现，并无求助刑法之必要。儿童色情因其是对儿童的性剥削与性虐待，无论是生产、传播或是贩卖，具有侵害儿童身心健康之危险。
为合理利用有限的司法资源，加强对儿童及青少年的保护，以及确保人民接触“淫秽物品”的自由，以宪法对言论自由的保障为突破口，对我国涉“淫秽物品”犯罪提出修改意见。
虽然本文认为，儿童色情是对未成年人的性虐待与性剥削，侵害青少年及儿童的身心健康。但是，正如一般之“淫秽物品”，随着人们性观念的开放、性知识的积累，人们对之的接受度、包容度增加，并最终将其“正常化”、“平常化”。以后也不排除，由于性教育的完善，儿童能够正确认识自己、认识性行为。或国家保护儿童的法律体系逐步完善，以其他手段：如行政法、民法、行业自治等方式即可实现对儿童身心健康的保障。儿童是否有权自愿与他人发生性关系，是否有自由接触淫秽物品的权利，即涉“淫秽物品”犯罪的全面出罪，有进一步讨论之可能。
参考文献（略）