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专业法律硕士论文范文篇一
一、基层法院法官保障制度内容和意义
依据我国《法官法》和2002年颁布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》中规定，法官保障制度，是指国家以建设法官职业化机制为目标，制定完善的法官保障体制和运行机制，贯彻落实法官的权力、身份、收入保障，以保护法官的人身安全及其它合法权益，增强法官职业的荣誉，维护法官尊严和司法权威。相应，基层法官保障制度是以基层法官为主体的法官职业保障机制，具体来说是指国家为了维护法官职业尊荣和司法权威，实现司法公正，在法院系统内部和外部形成的关于保障法官执业权利、职业地位、职业收入、职业安全等一系列法官基本保障制度体系和运行制度。
（一）基层法院法官保障制度的内容
法官保障制度是法院系统内部法官职业群体的权利保障制度，它是法官职业化进程建设的关键所在。关于法官保障制度的具体内容，理论界与实务界存在认识差异，理论界自身也存在认识不统一的现象。有的学者认为法官保障制度包括身份保障、经济保障、特权保障；有的学者认为，法官职业保障包括职业权力保障、职业地位保障、职业收入保障、职业安全保障、职业教育保障、职业监督保障等等。2学术界探讨争论不止。2003年8月，时任最高院院长肖扬在全国高院院长座谈会的谈话中，提出要建立法官身份保障、法官职务保障、法官待遇保障这三种具体保障内容；同时，最高院颁布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》中，将法官职业保障细分为法官职业权力保障、法官职业地位保障、法官职业收入保障。可以看出，最高院对法官保障制度内容给出了明确的官方认识。本文综合学术理论成果，认为法官职业保障包括物质性保障和非物质性保障，物质性保障包括经济保障，非物质性保障则包括职务保障、安全保障和培训保障。其中，权力保障是根本，收入保障是基础，安全保障是前提，培训保障是重点。因此，本文认为基层法官保障包括职务保障、经济保障、教育保障、安全保障几个方面。
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（二）基层法院法官保障制度的意义
郑应观曾说过：徒善不足以为政。徒法不能以自行。固有其人，然后有法，有其法，犹贵有人。司法权威不仅仅靠法律自身的权威性，更要依靠执法人员的权威性。基层法官保障制度就是要做好基层法官职务、经济、安全、教育各个方面的保障措施，建立维护基层法官和基层法院司法权威的机制。落实基层法官保障制度，切实保护基层法官的职业权力，尊重基层法官的社会地位，维护基层法院的司法权威，这是顺应我国司法改革和完善依法治国的需求，更具有深远的社会意义与影响。当下我国基层法院人才流失现象颇为严重。优秀人才流向社会或其他单位，西部偏远地区基层法官离职去东南沿海城市发展，基层法院法官流失现象如雨后春笋，层出不穷。以四川省平昌县法院为例，从2009年1月至2014年5月，该县法院共流失干警29名（不含退休）。其中2009年调出4人，2010年调出2人，死亡1人；2011年调出3人，辞职1人；2012年调出3人，辞职2人；2013年调出2人，提前退休6人，辞职1人；2014年调出1人。2基层法官呈现规模性流失问题，中国司法队伍的精英化建设面临着优秀人才不断流失，在职法官人心浮动的局面。基层法官保障制度的建设与完善，有助于稳定经济压力大的年轻法官浮躁之心，以提高经济保障的方式缓解年轻法官刚性经济压力。减轻基层法官沉重经济负担，同时有助于提升基层法官职业荣誉感。基层法官保障制度的完善，将使得基层法官的工作环境得到重大改善，职务权力受到保障，经济保障得到夯实，教育培训有了安排，职业安全问题更受重视，这些无不大大改善基层法官的工作积极性，必将震撼基层法官们悸动的离职心，最终缓解基层法官人才流失问题，挽留更多优秀法官人才，以守护基层群众的司法公正。
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二、基层法院法官保障制度的问题
基层法院作为在我国司法系统中工作最前沿、最基层的一级法院，其日常审判工作量非常庞大。有数据指出，中国85%的案件在基层，中国85%的法官在基层。1案多人少是基层法院工作状态的典型特征。完善中国法官保障制度是推进我国司法改革进程和推动法官职业化建设的重要举措，基层法官的保障制度也是中国司法改革中最受关注的层面。当下，中国基层法官保障制度存在一定缺陷之处，在法官职务保障、经济保障、教育保障及安全保障等方面，都存在亟待改善的地方，基层法官们艰辛的工作、生存状态值得我们格外关注。
（一）基层法官职务保障缺失
基层法官在职务活动中经常受到来自各方的干扰与牵制，打扰他们正常司法裁判权力运行。司法实践中，基层法官工作中经常会受到各类领导对案件关切了解的“问候”，面对各种威逼利诱，基层法官时刻处于精神高度紧张之中。基层法院法官职务保障制度存在制度缺失，各类干扰基层法官办案的事物则屡禁不止。基层法院由于财政和人事上依赖地方行政机关，所以在审判案件中，法官往往会遇到行政机关领导的“打招呼”、“递条子”等请托行为。作为一名普通的基层法院法官，自身职务任免、晋升，甚至连工资发放都依赖地方行政机关，其岂敢违背领导的“招呼”，以螳臂之力对抗庞大的行政体系，连累所在法院一起开罪地方政府？当然，本文所谈之事仅是个别现象，不能以偏概全，但此种现象的出现，必然得到蔓延和滋生，不可否认，基层法官手中独立的审判权正在遭受地方行政权力的蚕食。
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（二）基层法官经济保障缺失
法官经济保障制度缺失问题是如今社会各界最广泛关注的热点，当下法院法官出走现象如雨后春笋，这其中缘由本文认为恐经济保障不到位是最直接动因。基层法院处于最低级别，其经济待遇相对也是最少的，所以当下法官流失的“主力军”就是基层法院的优秀年轻法官。面对不间断的法官流失现象，本文认为，中国司法改革需要以基层法官人才流失这一现象为切入点，提升基层法官们的经济待遇，增强经济保障。我国基层法官的工资序列和等级津贴尚未明确，基层法官经济收入参照同级公务员标准，导致实践中很多基层法院辅助人员如司法警察的警衔制工资高于法官的普通公务员制工资。中国基层法官面临的是法官群体整体性的收入较低问题，不同区域由于经济发展水平的差距，基层法官之间收入差距也很大，所以诞生了“孔雀东南飞”的“佳话”。最高院2005年颁布的《关于依法保障法官权利的若干规定》第六条规定，各级人民法院应当按时足额发放法官的工资、审判津贴、地区津贴和其他津贴。1然实践中，基层法官微薄的工资会因为地方财政问题被无故推迟发放。我国除了东南沿海发达地区外，全国大多数基层法院都处于贫困落后的经济状况，基本工资加津贴、补贴算在一起都很是微薄，供养家庭甚是勉强。对于年轻的基层法官，正处于刚性购房需求时期，其微薄工资难以应付沉重的经济压力，基层法官人才流失现象如雨后春笋般爆发。2014年7月，北京市某基层法院法官张伟辞职事件在互联网上热极一时。关于基层法官福利待遇、晋升前途等问题被媒体推到了众人面前，基层法官职业状况成为人们关注的焦点。张伟在接受采访中说：“我是主动辞职，但是被迫失去这些东西。”2本文阅读完张伟在采访中的感慨后，感受到这是一名热爱法官事业的中年男子，用16年的青春播撒法官事业，捍卫司法公正，并多次获得各项荣誉，但终究迫于生活压力，无奈褪下法官袍。
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三、基层法院法官保障缺失的原因分析......13
（一）以文化视角分析基层法官保障缺失原因........13
（二）以经济视角分析基层法官保障缺失....14
（三）以政治视角分析基缺层法官保障失....16
（四）以社会视角分析基层法官保障缺失....17
四、基层法院法官保障制度的完善路径......19
（一）加强基层法官职业保障建设....19
（二）巩固基层法官经济保障制度....22
（三）完善法官教育保障机制......24
（四）落实基层法官安全保障......27
四、基层法院法官保障制度的完善路径
基层法院保障制度的改善是我国当下进行司法改革的艰难地带，其问题的突出性、严肃性、急切性都将关乎着整个司法体制改革进程，影响着中国法官对司法公平正义的捍卫程度，受到了全世界各国关注。面对基层法官保障制度的不完善，本文认为，当下困境的解决办法可以认真分析问题产生原因，针对保障缺失的主要问题一一击破，逐项增强基层法院法官保障程度，建立完善的基层法院法官保障机制。
（一）加强基层法官职业保障建设
1.巩固法院独立审判地位
我国《宪法》第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。最高人民法院2005年2月颁发的《关于依法保障法官权利的若干规定》第二条具体规定，保障法官依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从政治视角看，各级人民法院应当采取必要措施保障法官依法审判案件不受干涉，对干涉者可以向有关机关提出予以处理或者处分的司法建议。我国以法律形式明确规定了法院和法官都拥有独立的审判地位，任何机关、团体、个人都无权干涉法院独立裁判权的行使。巩固基层法院的独立审判地位，保持基层法院独立的司法裁判权是我国深化司法体制改革、推进基层法院法官保障制度的重要路径和必然选择。巩固法院的独立审判地位，需要完善法院独立的人事任免机制，建立司法系统自己的人才招聘机制。我国现行制度是法院、检察院人事招录、选拔统一归于地方政府人力资源保障局负责，即所谓“省考”来招聘。法院在招聘环节中没有太多话语权，公布自身需要的人员额数和要求后，则完全由地方人力资源部门负责，落得清闲的同时失去了对选拔过程人员状态的跟踪了解和综合素质考评，只能静静地等待行政机关的招聘结果。由非专业人员来招聘选拔如此强调专业性和技巧性的行业，不仅仅忽视法院司法权独立的宪法地位，更冲击了法官独立任免机制的构建。
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结语
基层法院法官保障制度是我国司法改革的重要举措，对于基层法官面对的众多保障缺失问题，司法改革就是要对症下药，不断完善法官职业队伍建设。本文以基层法院法官保障为视角，分析中国法官队伍建设中存在的一些根本问题，亟待解决和改善。司法改革是中国司法进程的重要举措，对基层法官生存状态的深入研究是增强法官队伍建设、推进法官职业化进程的重要环节。本文从职务保障、经济保障、教育保障、安全保障角度分别阐述基层法官的保障缺失点，分析深层次原因所在，以期提出具有建设性的解决方案。对完善基层法官的职业保障，提出加强法官独立审判机制；对经济保障，提议建立省以下司法系统财政独立收支专线；对教育保障，提出建立固定的培训机制；对安全保障，建议提升司法权威，让法律的公信力走进每位民众心中。本文跟随当下研究的新观点及最高院的新要求，提出完善基层法官保障制度的建议，以期助力司法改革。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇二
1民间法与国家法概述
1.1民间法的概念
“民间法”如同法律文化一样,还没有一个统一的定论。作为与国家法相对应的“非国家法”的范畴,民间法存在于一定区域的社会团体之中。它与国家法既存在着冲突与矛盾,也存在着融合与互补。对于民间法的概念,正所谓仁者见而智者见智,学者们各行己见,并没有达成一致的意见,也有的学者称之为“民间社会规范”"习惯法” “风俗习惯”。高其才学者是最早研究民间法的学者之一,他提出了习惯法的概念,他认为:“习惯法与国家法相对应,它出自于社会组织和社会权威,同时规范着一定的社会组织和一定的社会区域内的全体成员所实施的行为,并被他们普遍的遵守。4苏力先生虽然没有系统地研究过民间法,但是他提出了本土资源,他认为本土资源并不是单单的历史记录的文献,而是与实际相联系的现实问题,这种问题不仅关注到民间法的历史因素,同时也关注到民间法的现实意义。苏力先生认为民间法是“在社会中衍生出来的、并被社会所接受的规则。”他还指出民间法会受到历史的占主导地位的意识形态的影响。梁治平先生通过对清代的习惯法的研究,对民间法的概念进行了阐述:“这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯,在乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩,它具有多样的形态,它们可以是家族性的,也可以是民族性的;可能是文字形式,也可能是口耳相传;它们或者是人为的创造,或者是自然而然的生成;或者具有明确的规则,或者表现为具有弹性的规范;实施上可能是由特定的某些人负责,也可能是依靠公众的舆论以及某种相对来说微妙的心理机制。”田成有对民间法的探讨更为全面,他认为民间法是一个独立的社会规范,是与国家法相区别独立的,是人们根据当地自身的发展情况而“制定”出相对规范的行为准则。笔者认为,民间法是在某一地域中形成的相对有普遍约束力的行为规范,它是在人们的实际生活中自发形成的,能够与当地的经济、文化、习惯相适应的制约机制。
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1.2国家法的概念
到目前为止,法学界对国家法的概念没有统一的定论,中外学者对此概念的认定是不尽相同的,我国学者认为,国家法是维护社会秩序的重要组成部分,有着不可估量的替代作用,他的内容是随着时代的变化而发展的,因此,法律必须要紧随着社会的发展,否则它就会出现落后,出现滞后性。德国法学家卡尔·恩吉施对国家法的概念持有不同的观点,他认为:“国家法就是用书面形式表达的“法律” 我国法学界表达国家法主要是这两种,其一是:“国家法是指特定的国家机关(这里主要指立法机关)按照一定的法定程序制定和颁布的法律,即大陆法系,是与普通法相对应的概念和规范。” 另一部分我国学者认为国家法是指,“国家的立法机关,依照一定的严格的立法程序,对各方方面面的法律进行统一的编纂和汇编,以提供具有普遍指导意义的法律规范。” 综合两种观点的表达,作者倾向于后者的表达观点,这种观点表述方式更为全面表达了国家法的内涵,从整体上概括出国家法的内涵与本质,避免从单一方向来阐述国家法,这也是其他观点所不能达到的效果。此外,作者还认为,准确地描述了国家法律的内涵也需要注意两个方面的内容:一方面,从法律价值的概念理解国家法律的意义。随着社会的逐渐发展和法律科学研究、价值观念在现代社会法律更有可能被认为是调整规则的方法观察到的目标和实现目标。对此我国学者李双元教授指出法的价值理念“一个是法律的一般规则和特点的揭示和高度概括,第二个是普遍原理、原则、方法方案和模型指导法律实践。”因此,可以看出,法的价值理念对法律的制定和实施有着及其重要的指导意义。只有将法律价值理念作为国家法的支撑,才能够使具有稳定性的制定法不被其滞后性所束缚,在曰益复杂的社会中发挥其重要的作用。另一方面,我们在看到国家法的稳定性和滞后性的同时,它还具有不确定性,因而在司法实践中应不断加强完善。国家法的制定是一项复杂、庞大的工程,从制定到实施需要花费很长的时间。法律制定和实施后,社会关系的调整可能已经或正在改变,但立法者不能完全预测未来所有可能会发生的情况,这将导致法律产生滞后性,使得制定法并不调整当前所有的社会关系。所以国家法律必须发挥不确定特点来弥补其不足,针对出现的问题对国家法做出相应的合理的解释。
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2温州地区民营企业民间法的基础
所谓经济基础决定上层建筑,“法律属于上层建筑,取决于社会经济基础。”“法律是指导人们在其所属的社会组织中行为及相互联系的现行的一整套规则中的一部分。” 国家还没有出现的很长一段时期,比如原始社会,当时的社会所依靠的是我们现在所称的民间习惯或民间法.来维持秩序的,在一个特定的族群区域内,原始社会的部落群体靠的是内在的秩序性以及首领的强大威望来维护和统治这个族群,在族群与族群的外部之间,靠的武力或其他工具来解决矛盾,即排除相对应的危险和危害,强大的吞并弱小的,弱小的或依附于强大的。国家出现后,多种的民间法秩序相继出现,比如民间规约、家族法、行会等民间习惯。在特定的地方性土壤当中,民间法与当地的日常生活、生产交易习惯相联系,人们为了方便生产生活,便制定出一套简单、合理、操作方便的行为方式来规范和知道人们的行为,但是适用范围一般限于民事经济类范围,而对于刑事方面,国家还是有很大的管辖和控制权的,国家的这种基础地位是不容动摇的,它具有普遍性和统一性,民间法自身的基础,具体表现有以下几个方面:
2. 1温州地区民营企业民间法的经济基础
民间法通常都是源自习惯和传统等来创立并制定的,它经过不断地被人们釆纳适用而慢慢被人们认同,因此在一定环境下它非常管用。下面以浙江的“温州模式”来探讨此问题。温州模式可以定义为:是以家族为基础所产生的民间民营的经济体制,即非公有、个体的发展模式。"外资的缺乏外加本地居民靠着自主创业以及家庭作坊式生产的传统方式,所以温州的主要投资出自民间,其资金来源大部分来源于民间借贷。为了对温州地区民间借贷有个更好的了解,请看下面一段文字表述:民营经济占据市场地位的主导是“温州模式”的最显著特征,在温州现有的十几万家民营企业中,它们中的大部分原始资金几乎都源自于民间借贷。像如今温州的红蜻艇、奥康等这些上档次、有规模的驰名企业,其初期的创业资金都是靠民间借贷和自筹发展起来的。“温州模式”民间金融的代表,据中国银监会温州监管分局的一项调查,温州的民间资金高达1500亿元上下,其中在跨区域流动的就有370亿元。目前温州的非流动资金即闲散资金的规模号称有3000个亿。
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2. 2温州地区民间法的区域文化基础
文化有广义和狭义的概念,广义的文化是人类所有的活动及结果,即包含物态方面、行为方面,制度方面和心态思想这四个方面,而狭义的只包含一个特殊的文化心态思想方面。物态方面的文化是指中国古代文化经典,是“加工,创造出的各种器物,即物化的知识力量。” “行为文化是指约定俗称的文化。制度方面文化指的是“各种标准体系”,它随着清末西学东进的潮流而逐渐消逝。“法律一方面表现着文化,其又被文化所塑造”。”“从某种意义上说,法律的文化性至少涵括了法律的地域性、民族性等边界意义的属性,也具备了法律的传承性、保守性等人类理性经验的属性。此外,民间法律文化的特点是较高的自主权,它说明了民间法律规范研究作为一种特殊的文化现象,可能具有排他性,也可能在操作上与其他规范具有很大的差异,甚至在外人看来,这些规则都是非理性的,甚至是落后的,但都不影响他作为一种规范制约人们的行为。浙商的渊源传统是根深蒂固的,长期以来,他们继承了浙江民间传统的行业,比如制造、加工业、纺织业等基础行业。他么从一个普通的工人或工匠成为行商,再由行商演变或进化成为坐商。所谓坐商是指相对“行商”而言,拥有一定数额的资本,具有一定的字号,在固定地址,有门面或场所,经营商业的商人。温州地区的民营企业是这种传统文化的代表,温州商人他们主要的特点是,他们的商业活动主要靠血缘、亲缘、地缘的关系建立起来的,不管在企业的管理上还是业务上,他们主要的核心岗位还是以这三缘为基础,外人很难涉入。
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3温州地区民营企业民间法的现状......15
3.1温州地区民营企业的组织方式......15
3.1.1温州地区家族制企业......15
3.1.2温州地区企业集群......16
3.2温州地区民营企业的融资方式......16
3.3温州地区民间法与国家法的二元独立......18
3.4温州地区民间法与国家法的背离与冲突......20
3.4.1民间法与国家法冲突的原因......20
4温州地区民间法与国家法的互补关系......22
4.1温州地区民间法的优点......22
4.2国家法及其运作的缺陷......23
4.2.1立法上本身所固有的缺陷......23
4.2.2国家法本身固有的缺陷......24
4.2.3国家法的操作成本高......24
4.3民间法律规范对国家制定法的弥补......25
4.4民间法与国家法各自作用的临界点......27
4.5温州地区国家法与民间法的互动......28
4 温州地区民间法与国家法的互补关系
4.1温州地区民间法的优点
在温州地区,特别是民营企业,民间法和国家法能够同时并存,国家法自身的缺陷和民间法本身的优点起到了重要的作用。首先,从执行的方式解决纠纷和争端解决的纠纷解决过程中,当事人及时、有效,并完全解决争端的第三人积极和重要的地位,他的最终目的是为了及时、有效、彻底解决纠纷。其次,与国家法律纠纷解决的成本,民间法是低得多。双方当事人意思自治原则下,面对面的解决纠纷,和完全充分和及时的信息沟通,以及不需要支付高额的法院诉讼费用和律师费用。再次,选用民间法的方式解决纠纷既省时又省力,减少当事人不必要的麻烦和精力,在温州地区的民营企业,时间对于他们来说就是金钱。最后,它没有象国家法那样有严格的诉讼程序和期限,双方当事人只要约定双方都方便的时间就可以协商解决纠纷,它是本着方便当事人的原则进行运行。在温州地区民间融资的过程中,民间借贷交易多以口头协议形式私下达成,技术要求不高、手续简便、操作简便、方便快捷,各种相关要素可以根据实际情况灵活调整,借贷成本低。而在国家法下银行业贷款中,信贷审批环节多,时间长,合同执行成本高,对企业资金需求规模与资金调度能力要求高,追求单位资金交易低成本。
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结论
我国学者和专家对于民间法的讨论已历经弥久,现如今可能称之为民间习惯法、习惯法等称谓,虽然叫法改变,但是本质上具有同工异曲之处,学者们对他的研究更愿意放在如何与民间社会规范的如何作用上面了。民间法在解决现实中的问题有着不可估量的作用,在司法实践中有一定的借鉴和引用,并被司法实践所接受和认可。民间法作为一种社会规则,在维系社会关系当中扮演着重要的角色。虽然国家法是占主导地位的,但是国家制定法有其自身的缺陷并不能涵盖到地域的特殊性规则,所以民间法就起了弥补国家法不足的作用。在此探讨的国家制定法与民间法的互补关系研究,其实际上是承认两者的差异和各自的作用,来寻求民间法对国家法法律资源的价值的最大化,以能够更好地解决纠纷,来维护社会的稳定,来加强法律在实施过程当中的优化功能,从而能够更好地合理利用法律资源。第一,要清晰地定位国家法与民间法的调整范围以及他们各自的界限;第二,要积极转变制定法律过程当中的态度,对有益于社会实践的民间法要积极吸收,使国家制定法发挥最大的效用。第三,在司法审判过程当中要积极发挥民间社会规范的补充作用,比如在调解过程当中的运用或者是司法审判的过程当中的合理运用,在执行方式上要遵循当地行为规则,切忌死板化。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇三
引 言
随着人们法律意识的提高，通过提起民事诉讼来解决纠纷成为大势所趋。而在民事法律的保障制度致力于维护诉讼双方的利益和诉讼结果的公平正义时，往往会忽视对第三人利益的保护。在人们利用法律维权的同时，也有一部分人滥用诉讼权利，通过虚假诉讼、恶意诉讼等不诚信诉讼侵害案外人的权益，此时保障第三人权益的问题迫在眉睫。但是案外人执行异议之诉针对的不是原判决结果，案外人提起诉讼也不是为了使错误的法律文书得到改正或者撤销，而是通过纠正执行的错误来维护自身的利益。案外人再审制度的门槛又高，仅依靠这两个制度难以使第三人的利益得到彻底有效的救济。 第三人撤销之诉制度作为一种救济手段，所针对的发生法律效力，并且部分或者全部存在错误的判决、裁定、调解书。第三人撤销之诉制度的出现为那些由于不可归责于本人的事由而没有参加诉讼，但是却受到生效法律文书侵害合法利益的第三人提供了具有针对性的事后救济途径。2015 年出台的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》在《民事诉讼法》第五十六条规定的原有基础上，对我国第三人撤销之诉制度的起诉条件、适用范围、受理审查程序等多方面进行了改进和完善，对这一制度在司法实务中的适用提供了具体的法律依据。但是笔者认为对于第三人撤销之诉在我国《民事诉讼法》中的司法定位和适用范围等问题，仍旧值得商榷。
针对以上问题，笔者在本文中适用了理论分析法、比较分析法等法学研究方法，结合法国和我国台湾地区的相关立法以及我国原有的案外异议之诉和案外人申请再审制度制对第三人合法权益保障的局限性，详细论述了第三人撤销之诉制度的内涵，性质和适用条件，我国现阶段对第三人撤销之诉的的完善，以及在本文的最后，笔者针对第三人撤销之诉提出了自己的一些建议和思考。希望通过本文，能以笔者微薄之力为第三人撤销之诉制度走向成熟之路铺砖一块。
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一、 我国第三人撤销之诉制度概述
（一）我国第三人撤销之诉制度的内涵
随着社会的进步，经济的发展以及法律体系的进一步完善，人们对第三人利益的保障问题日渐关注。在追求快速解决纠纷的同时，各国（地区）的立法也为第三人的实体程序利益问题设定了一些救济途径。但是，对于保障第三人利益的程序在大陆法系国家与英美法系国家（地区）中有所区别。在英美法系中，社会普遍认为第三人权益得到救济的最有效的方法是利用个人及其律师的利益动机提起诉讼，因此，并没有给予合法权益受到生效裁判侵害的第三人以单独的救济途径，而是利用已经较为系统的“事前程序保障”来救济第三人的权益。而在大陆法系的各国以及各地区的立法中，对于第三人的权益保障更多的倾向于事后的救济，具体分为两种模式：独立的案外人撤销之诉（暨第三人撤销之诉）和再审型案外人撤销之诉。第三人撤销之诉制度虽然仅在为数不多的大陆法国家和地区被写进法律，但是各国或地区关于之一制度的具体规定却是不尽相同。截止目前，只有法国，我国大陆地区，还有我国的台湾地区和我国澳门地区在民事诉讼法中对这一制度做出了规定。在法国《新民事诉讼法典》第五百二十八条第一款中称这一制度为“第三人取消判决的异议”，我国台湾地区“民事诉讼法”第五百零七条第一款中，这一制度被称为“第三人撤销诉讼制度”。我国在 2012 修订的《民事诉讼法》在第五十六条第三款设立了这一制度，将这一制度设立为第三人撤销之诉制度。 第三人撤销之诉制度虽然未被英美法系所接受，但鉴于其对第三人利益保障方面的作用，仍可以将它的设立称大陆法系自我完善的一大创举。第三人撤销之诉的法律渊源主要是大陆法系的理论基础。这一制度的确立最早源于法国，后在我国台湾地区和我国澳门地区的相关立法中有明确体现。其实原本在日本的就民事诉讼法中也有冠以这一制度的相关规定，但是在民事诉讼法的修订过程中，废止了这一制度。1直至 2012 年，我国新修订的《民事诉讼法》第五十六条第三款才对这一制度做出了明确的立法规定。但是由于第三人撤销之诉制度在当时尚未引起广泛关注，加之缺乏理论研究，因此对于这一制度的内涵尚一直没有明确的定论。直到 2015 年的《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（以下简称“最新民诉司法解释”）出台，才对这一制度进行了较为详尽的阐释。
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（二）我国第三人撤销之诉制度的性质和适用条件
根据法国《民事诉讼法典》第 582 条的规定，当原诉生效判决损害了第三人的利益时，第三人可以通过提起第三人取消判决的异议来维护自身的合法权益，请求法院撤销或者变更他人之间的部分或者全部判决。但是第三人若想要提出取消判决的异议必须要符合两个要素：首先原告“应当具有利益”，换言之，第三人的合法权益受到了错误判决的侵害。所谓“利益”不仅是指物质利益或者财产利益，也包括精神利益；二是原告必须没有作为当事人或者被代理人出现在原判决诉讼程序中。关于这一要素，条文又将其划分为两类，第一类为“一方当事人的债权人和其他的权利继受人之间对妨害其权利的判决，可以提起撤销之诉”，第二类的规定针对非诉的案件。在非诉案件中，即使第三人没有收到送达，其同样具有请求原法院撤销或者改变判决的诉讼权利。第三人提起取消判决的异议，第三人为原告，被告则是原判决诉讼中的原告加被告，此处的“原告加被告”包括共同原告和共同被告。另外，根据法国《民事诉讼法》关于时限的规定，第三人取消判决的异议可以在原判决宣告后 30 年内提起，法律另有规定的除外。 我国台湾地区在 2003 年台湾地区修订的“民事诉讼法”第五百零七条中对于第三人撤销诉讼制度作出了较为详细的规定。根据这一法条的规定可以看出，我国台湾地区在设立这一制度之初便是为受到判决效力影响的第三人提供事后的保障程序，通过提供这种充分的程序保障来使第三人的合法利益受到更好的维护。作为台湾地区关于第三人撤销诉讼制度的基本规定，第三人撤销诉讼制度的当事人、诉讼的对象、适用条件等主要内容在其中都有体现。根据台湾地区“民事诉讼法”的规定，第三人若想提起第三人撤销诉讼，则需要符合两点：第一点，此第三人必须与原诉的诉讼判决有法律上的利害关系；第二点，没有参加原诉讼的事由不可归责于第三人自己。同时满足这两点才具有了提起第三人撤销诉讼的原告资格。对于第三人与原判决是否具有“法律上的利害关系” 的界定，台湾地区法学界比较认同的观点是指第三人受到原判决效力的拘束便可称为具有“法律上的利害关系。”虽然台湾法律学者多数都认同受到原判决效力扩张影响的第三人便是第三人撤销判决诉讼的适格原告，但是台湾地区的民事诉讼判决效力扩张的理论在法学界也存在着不少的争议，因此，关于第三人撤销判决诉讼的原告适格问题，在台湾法学界尚无定论。3在台湾地区实施新“民事诉讼法”以后，一些法院在审理案件中开始按照新“民事诉讼法”的规定进行，但是对于“法律上的利害关系人”的定义问题，各界在司法实务中并没有统一意见。
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二、 我国第三人撤销之诉制度设置的必要性 ...... 10
（一）我国现有制度的不足 ...... 10
（二）遏制不诚信诉讼的现实需要 ....... 13
三、 我国第三人撤销之诉制度的现状 ..... 16
（一）“最新民诉司法解释”对第三人撤销之诉的完善 .......... 16
（二）第三人撤销之诉仍存有待商榷之处 ........ 20
四、 我国第三人撤销之诉制度的进一步完善 ...... 24
（一）准确的司法定位 .......... 24
（二）适用范围的适当调整 ...... 25
四、 我国第三人撤销之诉制度的进一步完善
第三人撤销之诉加入到第三人保障制度之中已经是第四个年头，虽然 2015年版的《民事诉讼法司法解释》对于撤销之诉进行了进一步的规范解释，但是这一制度仍旧存在一些不合理之处亟待完善和改进，这对于提高其在司法实践中的利用率有着非常重要的意义。在纷繁复杂的司法实践面前，充分的完善这一制度的体系构建，给予这一制度准确的司法定位，有助于更好地体现这一制度在民事诉讼中的作用。若能对其适用的范围进行适当的扩大，笔者认为，有助于推动第三人撤销之诉日渐成熟。
（一）准确的司法定位
第三人撤销之诉的对象是已经发生法律效力的裁判文书，因此它是对已决判决的既判力和安定性的挑战，所以笔者认为第三人撤销之诉并非通常的救济程序，分析其对象、程序、性质和制度功能可以看出它和再审程序一样，都属于特殊的救济程序。也正因为第三人撤销之诉与再审制度的共同之处，有学者主张将这一制度归入再审制度的范围之中，合并组成案外人申请再审制度，并将其列在我国《民事诉讼法》审判监督的章节中。另外，也有学者提出我国可以将仿效法国的立法，将第三人撤销之诉制度与再审制度合并成立非常救济程序一章，与普通救济程序并列规定入我国《民事诉讼法》中。在法国的民事诉讼法中，将上诉的途径分为两种，即上诉途径和非常上诉途径。而非常上诉途径又包括三种类型，分别是第三人取消判决的异议、申请再审和向最高司法法院提出上诉，从而形成了第三人取消判决的异议、再审申请制度、向最高司法法院提出上诉制度三足鼎立的非常上诉体系。笔者认为，若要在立法上完善第三人撤销之诉制度，首先需要在法理上对这一制度进行定性。第三人撤销之诉制度并不是案外人申请再审制度向审判监督制度的回归，作为一项程序保障制度，它是存在于常规审级制度下的特殊救济途径，它的救济作用体现在对可能存在错误的判决结果的追究，一则成为案外第三人权益保障的救济途径，二则实现了第三人程序权利的诉讼理论目标。张卫平认为：“从本质上讲，第三人撤销之诉……应属于再审的范畴，其实质上就是再审主体范围对第三人的开放。”但是，我们也应该看到与其它的纠错程序相比较，第三人撤销之诉制度的侧重点不同。例如，第三人撤销之诉制度的应用侧重点在于维护第三人的合法权益，所以其所纠正的错误是生效裁判中可能对第三人造成侵害的部分或全部，而再审制度所针对的则是生效裁判本身可能出现的错误。另外，第三人撤销之诉的启动门槛要低于再审程序。
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结 语
社会的进步促使人们的交往更加多元化，频繁化，在促进经济发展的同时，也导致了民商事法律关系的日益复杂。在司法实践中，在同一标的物上，常常会存在多个权利义务关系，所以当事人通过提起诉讼来解决利益纠纷时，本应只涉及双方当事人的判决效力往往会向案外第三人扩张。对于第三人权益的保障问题成为社会和法学界共同的关注点。其中，获得最多关注的便是对由于不可归责于己的原因而没有参加诉讼，却受到生效裁判侵害权益的第三人的保护。此种类型的第三人在满足一定程序条件的情况下，可以启动案外人执行异议和案外人申请再审程序来使自身权益获得救济。鉴于这两种程序对案外第三人利益保障的局限性，在借鉴法国、我国台湾地区的立法经验的基础上我国在 2012 年新修订的《民事诉讼法》中设立了第三人撤销之诉，在 2015 年出台的“最新民诉司法解释”中对这一制度进行了完善。第三人撤销之诉制度的设立和完善，不仅为权益受到侵害的第三人提供了救济、使得我国民事诉讼中的权利保障机制更加的合理和完善，同时也有效的遏制了滥用诉权的行为。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇四
1.高等学校教师法律地位概述
1.1我国高等学校教师法律地位的演变
高等教育的发展跟国家的经济体制密切相关,不同的经济体制,决定了国家高等教育的模式,而高等教育的模式又直接导致了高等学校教师的地位以及权利救济体制。新中国建立以来至今,1978年的十一届三中全会作为我国经济体制的转折点,使我国从计划经济时代,逐渐向市场经济时代转变,与此同时我国高等教育领域的模式也在随之逐渐的转变,直到1993年《中华人民共和国教育法》的颁布使我国高等教育领域发生了质的变化即高等学校教师的任命制被改变。这里所谓教师任命制,就是由上级教育行政部门,根据教育教学工作的需要,有计划地向学校派遣教师的机制。
1.1.1任命制下我国高等学校教师的公务员身份
从古至今,我国传统的教育管理体系的显著特点就是“官师一体”即在我国,教师跟官吏具有相同的身份,这集中体现在由官府承办的学校中。而我国第一次将教师以公职身份加以定位,则是源自民国时期的法律,以此来达到提高教师地位,切实保护教师群体利益的目的。在新中国成立之初的1949年12月,第一次全国教育会议明确提出,建设新教育特别要借助苏联教育建设的先进经验,确立了学习苏联经验的教育方计。"随后在学习前苏联经验的基础之上,当时的中央人民政府通过接收、整顿和合并等方式,接管了许多原本是属于私立学校以及由外国传教士创办的教会大学,并在1952年统一将我国的高等教育领域划归计划管理之中,从此,我国的高等教育开始了由中央政府统一进行调控和经营,高度集中的高等教育办学体制。在这种高等教育体制的基础上,高等学校教师作为我国高等教育领域的重要主体,被划归国家公务人员也就顺理成章了。那时的高等学校教师任用模式是属于行政机关的单方行政行为,不需要高等学校教师的同意就可以发生法律效力,这与当时公务员的任命制几乎无任何差别,并且那时候高等学校本身还没有独立的地位,只是在教师的任命过程中起到辅助性的作用。
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1.2国外高等学校教师法律地位的研究概况
作为本文研究的重点,法律地位一词的界定显得尤为重要。美国的《布莱克法律辞典》将“Status”解释为:1、地位、状态或者条件、社会地位;2、个体与团体其他成员的法律关系;3、决定个体属于某类的权利、责任、能力和无能力,4、本质上非临时性的也非当事人单纯意志所能终止的个体之间的法律关系,这关系与第三方和国家有关"。而《中国法学大辞典:法理学卷》认为:法律地位就是指权利主体在法律上的地位,包括因权利主体在法律上所居的地位而产生的权利、义务关系。从这两本法律辞典的解释看,“法律地位”是由众多的元素组成的包括主体、法律身份、权责等等,所以它是一个复杂的名词集合,对于该名词的研究,需要以某种特殊的情景作为基础,并且具备相应标准的参照物它强调特定的情境下。因此只有在一定的法律关系中,才能体现出相应的法律地位,从而形成相应的权利与义务。“谈到高等学校教师法律地位,看似是单纯的法律问题,但却是在国家干预教育的大背景下,对公权力的合理划分问题。可以说从近代开始,随着世界各国逐渐认识到教育对人类生存与发展以及国家的繁荣的意义非比寻常。世纪初,以德国为代表的众多新兴资本主义国家,在完成工业革命后,纷纷在教育领域立法,开始对教育领域进行规制。第二次世界大战以后,伴随着西方各国经济的重建和复苏,教育尤其是高等教育,在促进经济发展上的作用愈加明显,不断加强对教育领域的监督和管理成为大趋势。到目前为止,西方各发达国家己建立起完善的教育法律体系。所以,在国家的层面上,出于提高国民素质的目的,运用公权力,诸如制定相关的法律法规,规范高等教育,提倡建立学习型社会,预示着以往将个人教育视为私人领域的传统育场所在教育权的分化中也享有教育学生的基本权利与义务,并成为国家教育法调整的重要对象。现今,高等教育在世界范围内对于经济的发展、国家综合实?力的提高具有举足轻重的作用,在这一点上世界各大经济强国都毋庸置疑。而高等学校教师作为高等教育的重要主体,更是决定着高等教育的质量,和科研进步的速率。高等学校教师在社会上以及法律上地位如何,可以直接反映到对于高等学校教师合法权益的保护上,而高等学校教师群体对于自身所处环境的好坏,以及满意与否,最终也会直接反映到教学质量上。观念,已经成为过去,通俗地讲,教育己经被提升到国家的层面,而不仅仅是家长的权利或者义务了。
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2我国高等学校法律地位的定位
2.1我国公立高等学校的法律地位的几种不同的观点
在我国对于高等学校的性质其实早有规定,1998年10月25日国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条27规定,通过解释事业单位所包含的对象范围,间接将我国的高等学校划归了事业单位序列。而这一规定的出现也是源于我国长期以来用民法的角度来定位高等学校。并且,在我国目前的学术界也倾向于认同高等学校的事业单位法律地位282011年3月,中共中央、国务院发布的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》29提出,将现有的事业单位根据社会功能的不同进行分类,细化为行政职能型事业单位、生产经营型事业单位以及公益服务型事业单位。针对行政职能型事业单位的特点,将其所拥有的行政职权与本体事业单位相剥离,并划归现有的行政机构,或者直接将这种类型的事业单位转型为行政机构。对于第二类的生产经营型事业单位,为了能更好的实现其存在的价值,根据不同生产经营型事业单位的特点和经营范围,直接将其转型为合适类型的企业,让其回归市场竞争,充分发掘其潜能。涉及到第三类的公益服务型事业单位,该指导意见倾向于保留其本身的事业单位属性,并且在事业单位的基础之上,通过政策性的调整,以及局部的改革强化其公益服务的属性,充分发挥其服务社会的功能。在将事业单位进行分门别类划分的基础上,该指导意见还进一步对公益服务型事业单位进行了细化。与之前的划分方式类似,对于公益服务型事业单位的分类,该指导意见将公益服务型事业单位细化为公益一类和公益二类,而根据该指导意见,高等学校属于公益二类的事业单位。
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2.2确立我国高等学校公法人的行政主体身份
虽然当前我国存在如上几种观点,但是笔者最赞同的还是要在一定程度上树立我国高等学校公法人的行政主体地位。通过之前对域外高等学校法律地位的研究,我们已经得出了在世界上的大多数发达国家或者地区,都是以公法的角度去确立高等学校的法律地位,尤其是在我国台湾地区,确立公立高等学校公法人的行政主体地位,公立高等学校公法人化是作为大学改革的主要内容。这一点在我国习惯用私法的角度去定位高等学校大有不同。进行高等学校公法人化改革符合世界上的教育改革潮流,结合我国的具体国情,确立高等学校的公法人地位不是不可能。既然本文将高等学校作为公法人看待,那么本文所要阐述的高等学校教师的法律地位问题也就会变得明朗。正因此,高等学校的教师才能作为行政相对人获得行政法上的权利救济。从公法角度对高等学校进行定位,是根据高等教育的本质所决定的,高等教育的公益性和公共性,要求我们要用公法的角度去定位高等学校,这也是符合高等教育的内在逻辑的。从公法的角度定位高等学校,意义在于首先可以将公法的原则和理念引入到高等教育领域,彰显高等教育的公益性,并能尽快确立高等教师的法律地位,为其提供更全面的保护,这一点上同样适用于高等学校的学生。其次强化高等学校的公益目的,区别于企业等私法人,在发展社会主义市场经济的今天,市场的因素越来越多的介入我国的高等教育中,用公法的角度去看高等学校,更有利于坚守住高等学校的这一片公益事业领地。
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3高等学校教师聘用合同的法律定位......18
3.1高等学校教师聘用合同法律定位的意义............18
3. 2我国高等学校教师聘用合同的发展历程......18
3. 3高等学校教师聘用合同问题的揭示......19
3. 4我国高等学校教师聘用合同的特点......21
3. 5高等学校教师聘用合同与其他合同的对比......24
3.6我国高等学校教师聘用合同的性质......30
4我国高等学校教师法律地位的确立......30
4.1高等学校教师身份的几个观点......31
4. 2高等学校教师身份的法律依据......31
4. 3.高等学校教师法律地位典型案例......33
4. 4确立高等学校教师公务雇员的法律地位......33
4我国高等学校教师法律地位的确立
高等学校教师群体是大学本身最重要的生产要素,是它荣誉的源泉"。随着我国对高等教育的不断重视以及对高等教育领域的一系列改革,这一点变得愈加明显。高等学校的改革是伴随着我国社会主义市场经济改革脚步,是我国改革开放以来,各个社会领域改革的一部分。在我国的高等教育领域,高等学校主体的改革,以及高等学校教师聘用合同的改革正如火如荼地进行中,自然作为高等教育领域重要群体的高等学校教师法律地位的改革也是不可避免的。下文将通过对.各种学术观点,法律相关规定,相关的典型案例,以及笔者的观点进行阐述,尝试确立一个适合本国国情的高等学校教师法律地位。
4.1高等学校教师身份的几个观点
素质人才可以通过聘任的方式进入高等学校,高等学校与高等学校之间的人才流动也加快了,最重要的是高等学校的聘任制改革,为高等学校与教师之间搭建起了一个平等处之的桥梁。高等学校教师的身份从授予制度转变成了聘任制度,当然这一转化是建立在高等学校与教师面对面,平等相待的真实意思表示基础上的。是为了适应新形势下市场经济的要求,在高等教育领域的集中体现。基于这种契约关系,高等学校教师是被学校聘任的雇员,其法律身份是雇员。
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结语
美国当代著名的高等教育学者伯顿4?克拉克教授曾经这样说过:“假如高等教育是私人的事,那么政府的影响可能会被剥夺;但如果高等教育是一件公共事业,是由公共资金资助的,那么,政府不能不拥有某些决定权。今天,没有任何一个国家的高等教育系统中没有这种形式的权力。但是,这种权力在各国的力量是不一样的,依据中央集权的程度和政府垄断高等教育的程度而定。”克拉克教授的有关高等教育领域的论述,告诉我们高等教育不是单纯私人的事,也不是单纯国家的事,而需要双方力量的共同作用。同时一个国家的高等教育的形式同该国的政府组织形式有着密切关系。笔者在试图研究高等学校教师法律地位时,对涉及的几个重要领域进行了梳理和分析。我国长久以来就是一个中央集权的国家,政府对于高等教育领域始终发挥着主导作用。即使经历了近现代的民主革命,新成立的人民民主社会主义国家倡导人民当家做主,由于长期以来对高等教育领域的认识存在偏差,政府在高等教育领域的主导作用并未减弱。新中国面对成立后被孤立包围的不利形势,实行改革开放后,西方越来越多的关于高等教育领域的新观点和新模式传入,对我国的高等教育领域产生了不小的冲击。种种迹象表明,我国高等学校教师的法律地位这一议题十分复杂。笔者试图通过抽丝剥茧的方式,一层一层的揭开高等学校教师法律地位的神秘面纱。工欲善其事,必先利其器。本文首先通过研究当下我国高等学校教师的现状,一针见血地点明问题症结所在,并且指出了研究该问题可能运用到的研究方法。随后通过比较研究我国高等学校教师法律地位的相关数据和外国的有关模式,得出法国对于高等学校教师法律地位的规定对于中国来讲最具研究价值和借鉴意义。此后笔者转过笔锋,全程梳理了我国高等学校教师从建国之初到现在的历史变革,给读者一个脉络清晰的思考环境,同时也引出了下面的章节。高等学校是是研究高等学校教师法律地位一个不可忽视的主体,所以笔者通过对于我国高等学校的法律地位的研究,确定了我国高等学校的公法人地位。随着高等学校法律地位的明确,联系着高等学校与教师之间的重要纽带即高等学校教师聘用合同的性质问题也就浮出了水面。笔者以对高等学校教师聘用合同的历史沿革、特征、特性的研究作为基础,加之与其它类型合同的比较,得出高等学校教师聘用合同是属于行政合同类的结论。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇五
一、行政诉讼和解的概述
（一）行政诉讼和解的概念
现阶段我国法学界对于行政诉讼和解的概念分歧较大，因而首先需要对什么是行政诉讼和解有一个清晰的界定。《辞海》认为行政诉讼和解是通过协商来解决因行政纠纷提起诉讼的纠纷解决方式，同时认为其与调解不同。学者的理解集中如下：日本学者南博方认为行政诉讼和解是指在法院的主持下，为了终结诉讼对于部分标的或者全部标的处分的情况。国内学者周公法认为行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，以终结诉讼为根本，就权利义务进行处分，最终由法院加以认定的行为。3张淑芳也认为行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，对权利义务的处分达成一致性意见后，由法院加以主持解决行政纠纷的方式。应该说对于行政诉讼和解概念在我国有不同理解主要是由于我国长期以来为规避法律规定所导致的混乱。台湾学者吴庚认为行政诉讼和解是指当事人双方为了终结诉讼，因而对权利义务进行的处分，在这一过程中必然存在双方或一方在一定程度上的让步。德国在法律上明确规定了行政诉讼和解制度，认为只要参与人对标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可以在法院作出笔录，或在指定委派的法官面前做出笔录以一致达成和解。从中我们可以找到一些共性。第一，需要一定的合意，只有在双方合意的基础上才有和解存在，顾名思义，和解必须是在双方完全自主意愿下的契合，缺少任何一方的同意都不能成立。在这里强调合意主要是为了更好的保障行政相对人的权益，避免现实中存在被迫的和解，反而有损相对人利益；第二，主体方面包括行政机关和行政相对人，同时包括法院的指引，在这个过程中法院并不是完全消极懈怠的角色，行政诉讼和解由于其特殊性，不同于民事诉讼和解主体地位的平等性，形式上双方的地位上是不平等的，由于行政机关特殊地位，需要由法院来最终审查和解协议是否遵循了相应的规定以确认其法律效力；第三，和解发生的时间段，可以是案件受理之后至裁判做出之前的相应时间节点，这样更利于当事人达成和解协议；第四，当事人最终达成的和解协议不能损害公共利益和其他第三方的利益；第五，和解协议达成的最终结果是终结诉讼，达到解决行政上纠纷的目的；第六，和解协议具有法律上的确定力、拘束力、执行力。笔者认为，行政诉讼和解是指行政诉讼主体在诉讼进程中遵循自愿、合法、有限性的原则，互相合意达成共同意见后，在法院审查不损害公共利益的前提下形成的具有法律效力的行政纠纷解决机制。
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（二）行政诉讼和解的性质
行政诉讼和解的法律性质是指行政诉讼中所进行的和解行为所具有的法律上的哪种属性，关于其法律性质可以参考民事诉讼法中的相关规定。总体来说参考民事诉讼和解的法律性质有其合理性。当前关于民事诉讼中和解的主流观点大概有四种：1.私法行为说该说认为民事诉讼和解为私法上的法律行为，是诉讼当事人缔结的民法上的契约，法仅仅为公证之用，由于私法契约的达成导致诉讼标的灭失，或是由于当事人的撤诉使民事诉讼的进程终止。该学说仅从实体法上去认定民事诉讼和解，其仅具有私法上的效力。诉讼行为说持该学说的认为其仅仅产生诉讼上的效力，至于私法上的效力是产生终结诉讼的原因，与其诉讼上的效力不能相提并论。在双方自愿、合意、合法的前提下达成的和解协议产生了终结诉讼的法律效力。
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二、行政诉讼和解的必要性和可行性
（一）行政诉讼和解的必要性
“随着行政体制改革和政府职能的转变，原有的社会结构正在发生改变，新的利益群体不断产生，利益多元化的社会逐渐形成。”社会生活日益复杂，存在着各种各样的利益冲突，行政诉讼作为一种普遍采取的纠纷解决机制已经不能适应日益复杂的社会生活。诉讼并不能完全解决当事人之间的纠纷，当事人之间的利益冲突的损害也不是判决所能完全恢复的。在行政诉讼领域存在一些虽判决却长期没有得到化解的纠纷，这也就是为什么有一些久拖未决的上访案件存在的原因之一。单一的判决解决纠纷的方式使得当事人诉讼成本增加，法院造成诉累，案件执行亦困难，应该说一些案件最终形成“老大难”问题，法官不敢轻易再接触的情况也时有发生，因此建立多元化的纠纷解决机制有其存在的现实需求。行政诉讼和解制度由于其灵活性、易操作性、纠纷解决的顺畅性等特点，应该成为判决之外的有益补充。《行政诉讼法》旨在保护行政相对人的合法权益。这也是行政相对人提起诉讼的目的，只有正当的维护相对人的合法利益，行政诉讼才有其存在的根本价值。由于行政诉讼和解的灵活性和简便性等特点，现实中行政诉讼和解有强烈的需求。但实践中行政诉讼和解大多以原告撤诉的方式解决，对大量的庭下和解无法加以审查，行政机关的行为得不到监督，因此一些原告的合法权益不能得到保护，这样一来行政诉讼的根本目的不能实现。由于没有得到法院的审查，实践中虽然当事人双方达成了较为满意的协议，没有侵害他人及公共利益，但试问如果行政机关不执行又怎么能保障行政相对人的利益，应该说在这种情况下即使法院有保护行政相对人利益的意愿却也无法可依。鉴于这种情况，与其让诉讼外和解私下盛行，存在损害当事人利益的漏洞，不如立法将行政诉讼和解纳入正式的法律制度中来加以严格规范。
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（二）行政诉讼和解的可行性
1992年至2010年一审行政案件撤诉率分别是：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.34%、30.67%、31.58%、30.64%、29.32%、33.46%、36.96%、38.4%、44.49%。整体上看其比例是在上升的。由于我国并没有规定行政诉讼和解，因而很多行政诉讼和解其实是以撤诉之名行和解之实，这些案件最终都以原告撤诉而了结，这反映了现实中对于诉讼和解的需求。下面以广西环江县人民法院为例来介绍行政诉讼和解在实践中的情况。2008年至2010年间该法院适用行政诉讼和解的结案方式比例分别为20%、39%、30%，通过行政机关改变其行政行为撤诉的有2件，因为达成和解协议而撤诉的有12件。可以看出和解在环江县法院的审结案件中所占比例很高，并且行政诉讼和解结案的都是以撤诉的形式终结了诉讼。在环江县法院运用行政诉讼和解较为成功的一起是多年不决的一起土地确权案件，由于历史原因当地村民与政府在土地使用权归属上的争议持续了20多年，历经县人民政府和市人民政府一直没有得到解决。由于涉及多方，并且时间跨度很大，容易引发社会不安定。最终环县法院通过当事双方在互谅的基础上达成和解得到圆满解决，被告环县人民政府重新处理土地确权问题，原告自愿撤诉，终结了诉讼。那么为什么存在数量众多的行政诉讼和解呢？一是原告起诉之后认为自己没有胜诉的可能性而撤诉，当然这里有客观以及主观上的原因。二是被告应诉后明确认识到自己的行为缺乏或者没有法律依据，主动向法院申请和解，原告申请撤诉。三是法院基于社会效果的考虑，社会现实日益复杂，应该说很多案件涉及多方，牵一发动全身，如果硬要做出判决，势必起到一些负面的社会效果，这时法院会考虑通过和解来解决。四是行政法律法规的不完善，由于我国的行政法立法较晚，在行政实体法和程序法方面还是有很多不完善之处。
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三、我国台湾地区和日本的行政诉讼和解及启示....16
（一）我国台湾地区和日本的行政诉讼和解..........16
（二）我国台湾地区和日本行政诉讼和解的启示.........18
四、行政诉讼和解的具体制度设计.......20
（一）行政诉讼和解的适用范围.......20
（二）行政诉讼和解的原则........22
（三）行政诉讼和解的成立要件.......24
（四）行政诉讼和解的程序........26
（五）瑕疵和解的监督与救济....28
四、行政诉讼和解的具体制度设计
（一）行政诉讼和解的适用范围
行政自由裁量权的存在是依据行政管理的客观活动和行政机关的自身判断相结合的行政行为。行政自由裁量权的存在是社会生活变化的必然要求，在现代社会关系日益复杂的背景下，依靠一部法律就能够解决复杂多变的现实问题显然是不可能的。实践需要更加灵活多变的纠纷解决方式，行政自由裁量权在这样的背景下产生有其必然性。正确运用自由裁量权可以填补由于法律滞后所形成的法律空白，解决无法可依的执法状况。另外，行政机关执法人员可以结合案件具体情况，运用自由裁量权作出更加符合个案情况的处理方案，更好的维护行政相对人的合法利益。从自由裁量权的特性来看，法律规定的特定幅度之内，行政机关根据具体案件有一定程度的选择权力，在特定幅度内的选择都是符合法律规定的，但这并不意味这是最合理的处理方式，在这个意义上看，这也就是自由裁量权存在行政诉讼和解空间的理论解释。从我国现行法律规定看，并不受理关于合理性的诉讼请求。由于不允许对行政行为的合理性诉讼，现实中行政诉讼和解有了更大范围的适用空间。毕竟行政行为的合理性也关系着行政相对人的切身利益，然而法条规定着重于对行政行为的监督职能却忽略了行政相对人的权利救济。在这种情况下，行政相对人职能选择诸如上访、申诉等非常规化的手段解决问题，这既浪费了公共资源也造成相对人的精神压力。行政诉讼和解则恰好可以在当事人双方和谐的氛围中协商，通过行政机关与行政相对人对话的机制促使行政机关重新考虑行政行为的合理性问题，以最大限度考量行政相对人利益的角度解决纠纷。当然解决纠纷的前提仍然是在法律规定的幅度内。这样行政机关可以向重大领域分配更多公共资源以实现其服务职能，行政相对人的利益也可以得到维护。
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结语
在倡导多元化纠纷解决方式的今天，政府的管理方式正从传统的强制性转为服务型、合作型的新型方式，行政诉讼和解在这一背景下顺应了现实的需要，它强调效率、更加注重社会的和谐稳定，在当事人双方共同协商一致的情况下达成和解，和解协议也能得到更好的实施。这直接使得矛盾能在相对的早期得到解决，当事人解决纠纷的主观愿望能够实现。关于构建我国的行政诉讼和解制度，笔者从行政诉讼和解的基本概念入手进而探讨其法律性质，基本理清了行政诉讼和解的基本理论，借鉴相对成熟国家的理论和实践经验，在借鉴的基础上从实体和程序上构建我国的行政诉讼和解制度。对于和解中存在的可能存在的损害当事人利益的情况设置了瑕疵和解的程序，为保证行政诉讼和解制度的有效实施，要在制度上加以规范和在社会的大环境的支撑下实施，防止行政诉讼和解制度异化侵害行政相对人的利益。相信在行政诉讼和解制度更大程度得到认可的情况下，行政诉讼和解制度无论是在基本理论、制度建设、权利救济方面有更大的理论和实践提升空间。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇六
一、 “复旦投毒案”及问题
（一） 基本案情
备受关注的复旦大学“4.1”案件是指发生于 2013 年 4 月 1 日复旦大学枫林校区中的校园投毒案件。据悉，二人都是医学硕士，都在复旦大学读书。因为是舍友平常也有较多的交往和接触。 2013 年 3 月 31 日林森浩照常去实验室做实验。中午放学后，林森浩将剩余的药物带回寝室，并注入饮水机槽。随后，导致同寝室的舍友黄洋 4 月 1 日饮用后出现干呕症状并因身体不适入院。这一药物就是并不为我们普通人知晓的 N-二甲基亚硝胺。4 月 11 日上海警方接到报案后很快就锁定重大犯罪嫌疑人林森浩，并对林森浩进行了刑事拘留。4 月 16 日黄洋身亡。随后林森浩被警方提请逮捕。4 月 25 日，对于林森浩的逮捕令被上海检方批准。
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（二） 法院审理
1. 一审程序及判决
上海市检察院认为：林森浩因琐事萌生杀害黄洋的意图，并采用投放 N-二甲基亚硝胺这种剧毒物质杀害黄洋，最后产生致使黄洋死亡的严重后果。林森浩作案手段隐蔽、残忍，具有极大的社会危害性。按照法律的相关规定，其行为完全符合故意杀人罪的构成要件。因此，提请法院依法对其予以严惩。 诉讼代理人认为：检察院对林森浩故意杀人罪的起诉事实证据没有异议，确实、充分；林森浩被抓捕归案后，没有如实坦白自己的罪行，回避作案动机，拒不悔罪。因此，建议法院对林森浩依法予以严惩。 被告人林森浩辩称，他没有杀害黄洋的故意。实施投毒行为并不是因为想杀人，只是想借“愚人节”愚弄一下黄洋。因为黄洋平时也喜欢捉弄人，这次也想让黄洋难堪一下。 对于起诉书中的指控，林森浩的辩护律师没有提出反对意见。但是，针对起诉，林森浩的辩护律师指出林森浩是间接故意杀人。在监狱的日子，林森浩坦白自己的罪行，认真反思悔过。因此，辩护人建议对林森浩依法从轻处罚。 上海市人民法院认为：被告人林森浩基于发泄自己内心愤恨的想法产生杀人意图。为杀害黄洋，林森浩采用了下毒这一隐蔽性强不易被发现的手段，并且投放的对人的嗅觉和视觉都没有没有太大冲击的物质——N-二甲基亚硝胺，这种化合物极易溶于水。最后产生黄洋死亡的恶果。因此，构成故意杀人罪。考虑到林森浩作案手段恶劣又隐蔽，因此对于林森浩的辩解和辩护人的意见均不予采纳。依法律规定，林森浩没有从轻或者减轻处罚的情节。2014年2月18日法院宣告林森浩犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
2. 二审程序及判决
继“复旦投毒案”一审判决一年多之后，2014 年 12 月 8 日，“复旦投毒案”二审在上海市高级人民法院审理，双方辩论的焦点在于投毒动机以及黄洋死因两个方面。被告人林森浩翻供，坚持认为投毒是出于“愚人节”的玩笑，而且被告方辩护人提出了黄洋死于“爆发性乙肝”的新证据，并申请专家证人胡志强出庭作证。 2015 年 1 月 8 日，“复旦投毒案”二审宣判：驳回上诉，维持原判。判决书称，辩护人认为黄洋并非死于 N--二甲基亚硝胺证据不足，对黄洋死因重新鉴定不予准许。林森浩稀释饮水机的水，仅有本人供述，不予采信。1自此，林森浩故意杀人上诉一案落下帷幕。
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二、 “复旦投毒案”的法理和情理
（一） “复旦投毒案”的法理
自林森浩案发生以来，该案备受关注，且一直被社会公众和各家媒体称为“复旦投毒案”。甚至连一些官方媒体和报道也这样称呼。但是，需要注意的是，这样的称呼并不是对该案的法律定性。这种称呼方式是以复旦大学医学院研究生林森浩杀害同学的投毒行为为依据，进而给该案拟定的通俗称呼。对于林森浩罪名的认定以投放危险物质罪、故意杀人罪和过失致人死亡罪为典型代表。 投放危险物质罪。根据我国法律的规定，它是指行为人出于主观故意的动机，以投放毒害性、放射性、腐蚀性、传染性病原体等物质为手段，最终危害公共安全的行为。 投放行为的主要方式主要有：第一，将有毒有害物投放到能够被不特定人饮用的食品或者饮料中；第二，将有毒有害物质放到能被人、畜等使用的河流、池塘、水井中；该罪的行为性质是指投放危险物质的行为必须危害公共安全。因此，故意使用危险物质杀害特定的个人或者特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。该罪在主观上要求故意。即行为人在明知自己的行为会危害公共安全，可能造成不特定的多数人或者多数牲畜的死亡的情况下，还是追求或者放任危害结果的发生。 投放危险物质或者以其他危险方法危害公共安全，如果没有造成严重后果，处三年以上十年以下有期；如果产生致使受害人人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的严重后果，则要判处十年以上有期、无期甚至死刑。
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（二） “复旦投毒案”的情理
情理主要有三种蕴涵：“一是礼节应酬和礼物馈赠。这主要发生在人与人的交往中。以增进彼此情感和友谊进一步密切双方关系为目的，是一种具有互动性特点的行为。与我国自古以来“礼尚往来”的传统一脉相承。二是指人之常情。它可以为人们的日常交往和行为提供指导，具有适用的普遍性，因而被公众接受和认同。三是情面和恩惠。它侧重于人们的相互关怀和帮助。这种关怀和帮助是以人情为基础的。”1但从本质而言情理具有道德性。“‘情理’，是以常识性为特征的正义衡平感。??和西方人相比，中国人自古以来就注重人的整体性。也就是说，与西方不同中国人更习惯把孤立的标的和各种错综复杂的社会关系进行整体考察，而且时不时的还会把周围的人和事考虑进来。中国人喜欢用相对的思维方式来思考问题，他们总是能从双方利益的分配和承受中找到平衡点和均衡点等等。因此，情理是一种正义衡平感”2 在经济发展日益迅速的今天，网络的普及使得公众的参与意识和表达意识大大增强。作为情理在现代社会的表达方式，网络舆情和社会民情都影响着司法判决乃至整个中国的法治进程。对于“复旦投毒案”而言，“情”是本案注定关注和破解的难题。就本案而言，笔者认为，“情”更侧重于这样两个方面的内容：第一，是指亲情；第二，是指舆情。对于黄家和林家而言，双方的家庭都经历着亲情之痛，都备受痛苦和煎熬。不论法院最后如何判决，对于双方的家庭而言都没有赢家。唯有期待法院的公正判决。从舆情的角度看，鉴于“药家鑫案”、“彭宇案”等过往一些列的案件，人们担心社会舆论的火爆兴起会影响法院判决，使得法院不能公正的做出裁判。就本文而言，笔者主要从“舆情”的角度对情理进行进行考察。
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三、 “复旦投毒案”中法理和情理的冲突.........14
（一） 法理和情理冲突的一般理论..........14
（二） “复旦投毒案”中法理和情理冲突的形态及逻辑..........16
1. 情理的道德性 .........16
2. 情理的主观随意性 ........17
3. 情理的盲从性 .........19
四、 法理和情理冲突的解决.....21
（一） 法理和情理相融合.....21
（二） 重视中国本土资源.....23
（三） 对情理适用进行适度的限制..........24
四、 法理和情理冲突的解决
埃利希曾说过：“人们之所以遵守法律并维护法律的权威是因为法律秩序是以人为中心的秩序，是一种共同的行为准则，遵守法律是他们作为社会共同体成员之一应当担当的责任。”情理的考量是中国人受中国传统文化的影响而逐渐形成的一种解决纠纷的方式。当以逻辑性和规范性为主要特点的法理不能满足纠纷解决的现实需要时，人们会对法律感到失望，这种失望情绪逐渐累积会有损法律的威信，削弱人们对法律的认同感和信任感。然而，从另一个角度看，过于看中具体案件中的特殊情况又与社会规范的普遍性适用相违背。因此，有学者曾提出这样的疑问：“如果我们发现，在我国的基层司法实践中主要依靠的是治理的逻辑，而不是通常意义上的法治逻辑或者礼治逻辑：以结果为导向具有是实用主义甚至机会主义的特点。那么，我们如何在此基础上提炼一套关于规则的理论呢？众所周知，实用主义和机会主义它们本来就习惯于利用规则，而不是遵守规则。如果司法理论或者法学理论突破规则的界限，践踏规则，反对规则，那它还是司法理论或者法学理论吗？”笔者认为，对于情哩和法理之间冲突的破解，需要从法理与情理的融合、重视中国本土资源和对情理进行适度限制三个角度出发。
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结 语
笔者通过本文探讨了“复旦投毒案”中法理和情理的相关问题。笔者以“复旦投毒案”为分析线索，从法律角度对“复旦投毒案”进行了分析，并介绍了“复旦投毒案”从案发到二审这一过程中以社会舆论为中心的情理的反应。本文重点介绍和分析了“复旦投毒案”中情理和法理相冲突的形态和逻辑并提出相关解决办法。从我国的现状和现实的司法活动来看，由于法律漏洞的存在和法律的不完善以及司法队伍中人员素质和审判技术等问题的存在，情理的存在有其合理性。但是，由于情理道德性、主观随意性和盲从性等缺点的存在，情理和法理间的冲突在所难免。情感审判和媒体审判也是有目共睹的。但是，我们不能因噎废食，从我国司法审判的实际情况来看，由于司法机关诸多问题的存在，情理已成为现代社会法治建设不可忽视的因素。情理对司法独立审判和司法权威确有影响和干预，但是从本质而言，情理和法理的目的是统一的，都是为了维护社会的公平和正义，所欠缺的只是一个合理引导的过程。因此，在司法过程中，应该重视情理因素，对情理和法理进行融合，调和二者的矛盾，积极发挥情理的合理性价值，减少其弊端，让情理和法理共同为现代社会法治服务。唯有此才能更好的维护司法公信力，树立司法权威。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇七
1合作治理中政府行为在中国的困境
1.1合作治理的概念界定
合作治理是近年来在我国行政法学界新兴的一个命题,得到了许多关注和讨论,有大量的法学研宄开始以合作治理为视角,研宄相应的行政问题。合作治理,是近年来,由西方国家提出的,意在解决跨域跨部门公共问题的新型的治理模式。作为一种治理模式,合作治理背后,自然得提到所谓的“治理理论”。英语中的治理governance—词源于拉丁文,其本意为控制、引导。在很长时间内,“governance“与“government”等同类词的差别并不大,它们都是用于表示统治者以权力进行支配、管辖、控制。然而,自20世纪90年代起,治理(governance)被西方学者赋予了新的含义,这个词语不再仅仅局限于政治学领域,而是开始更多的被应用到了社会学、经济学、行政管理学等领域。荷兰学者基斯?冯?克斯伯根和佛朗斯?冯?瓦尔于2004年发表于《欧洲政治研宄杂志》的《作为学科间桥梁的“治理”》的一文中,对“治理”这个概念的九种常见用法,进行了充分的梳理,其中包括:(1)善治,这是“治理”最常见用法,他认为效率和合法性具有经济、行政和政治价值。(2) “无政府治理",指不存在政府治理的可能性的情况,如全球治理。(3) “非政府的治理”。这种用法指的是社会与社区的自治。(4)市场制度与经济治理。(5)私人部门的“善治”,如公司治理。(6)公共部门的“善治”,以市场作为公共政策的模范。(7)网络治理。(8)多层次治理,就是说相异层次的政府和公私几种部门在各个层次上的参与。(9)作为网络治理的私域治理。②由上述可以看出,“治理”的概念着实繁杂,而仔细梳理可以发现,所谓的治理理论,强调的核心概念,实际上,仍然是一种“非政府性”,即并非只是传统的统治权进行的管制。一言以蔽之,我们在定义治理的时候,可以参照研究治理问题的专家詹姆斯.N .罗西堪的定义:“一系列活动领域里的未得到正式授权,却能有效发挥作用的管理机制。”
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1.2合作治理中政府行为在中国显示的困境
虽然合作治理在国内学界的研宄方兴未艾,然而,从实际层面上,合作治理在中国的发展,依然任重道远,政府机构改革,国家机关更多权归于民,这自然是我国行政发展的一个长期趋势,但是,由于我国仍处在服务型政府的建设阶段,政府公权力依然独大,许多事务依旧由政府包办专营,并且由于社会制度的选择倾向,如监狱承包这种西方资本主义国家己幵始推行的合作治理方式,在我国基本上不太可能出现,所以我国在建设合作治理的过程中,还需要考虑自身国情做出必要的调整创新。这个过程中,从无到有,独立发展,不能直接参考西方现成经验,无疑对我国合作治理的发展,也是巨大的挑战。而当前合作治理在中国的困境,极为突出的一个问题,就是如何在合作治理当中,去限制政府的行为。下面,我们将考察几个当前中国在合作治理领域中的现实问题,分析说明对政府行为规制的迫切性。自2013年起,我国的食品质量监管体制,进行了重大改革,即废除了长期以来的分段监管模式,而是改为由新组建的国家食品药品监督管理总局统一管辖,而食品安全风险评估和食品质量标准制定的职责,则被赋予了新组建的国家卫生和计划生育委员会。然而,虽然从制度上初步建立了这种统一管辖的机制,食品安全问题的监管依旧不容乐观,地方保护主义、官商勾结等原因已经是老生常谈,而从合作治理的角度来说。
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2行政法第三形态的视角切入
2.1第三形态的建构
政府在合作治理中规制问题的出现,本质上,还是应该要回归到,我们到底应该怎样看待政府在合作治理中的地位,然后才能确定,到底该怎样规制政府,让政府达到我们既定希望的目标,而第三形态理论,正是我们去分析政府定位的绝好视角。当我们谈及所谓的行政法第三形态的时候,我们自然需要提到何为第一形态、第二形态,这三种形态的划分,就目前笔者收集到国内资料而言,是由我国学者江必新老师最先提出的。这种形态划分的大致情况如下:社会治理模式发展的道路上,先后衍生出三类不相同的模式,即:(1)社会治理的第一种形式,是以“国家行政权利一一公民自由权利”为主要形式,此种模式下,行政机关和对应的人之间的联系是“命令和服从”,也就是居于行政法律关系中心地位的是国家政权。(2)社会治理的第二形态,指的是“自由权和社会权一一国家行政权利”为主要形式,作为公共服务的人占法律关系的主导地位,并且强调服务的理念。(3)社会治理模式的第三形态与第一形态和第二形态有所区别,它是以“自由权和社会权利一一公共行政权利”为主要形式,主要强调“民主”,不同于一、二形态的“自由”和“平等”。以国家任务的社会使命为背景,从政府执行国家任务的社会治理模式发展到现阶段的“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”模式,逐渐形成了第三形态,除各级政府和党委外,也逐步把社会和人民的力量融入其中,使行政行为也包含了社会自治、民主参与的行为。在社会治理模式的改革伴随着行政主体的改变,国家任务社会化也将逐渐被行政主体的社会化所替代,在“企业一一市场”和“政府一一国家”的基础上增加了一项即“非政府组织一一社会”。国家任务的社会化,即优化社会、市场和政府之间的分配关系,三者各司其职,其途径是转变政府职能。随着中国共产党第十八次代表大会的召开,各大部委的改革也随之启动。
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2.2第三形态视角下对政府的重构
由选择第三形态的社会治理模式的行政主体所带来的变化,也就是行政主体的社会化,在逐步创新的社会模式下陈旧的行政主体理论,似乎有点说不过去,例如忽略社会管理而关注国家行政的行政主体理论,充当行政诉讼被告的行政机关的存在并无实际意义,承担后果的真正的责任者是国家。它从实践角度将行政主体的责任归属架空,因此从法律角度对行政主体理论的发展,出现了 “修补”与“改革”的说法。
(1)所谓“改革说”,是行政主体作为一种工具来促进权力下放,造成预期中的大幅度变化。这种理论规划,倾向于将德国存在于行政主体理论中的“公法人”概念和它的理论框架引入我国,主张将国家作为公法人,从一定程度上修复行政赔偿责任最终归责于国家的弊病。但也存在“公法人”这一理论在作为公法与私法的连接桥梁不存在真正价值。
(2)相较于“改革说”,“修补说”并非一个全新的理论,而是基于主体理论的存在,认为行政主体所要做的,实际上只是形式上的一定改变,并借此处理改革社会治理模式所引发的与行政管理主体不相适的问题,应当制定一种与社会治理模式相适应的新的理论,但是也不乏反对的声音,认为这也仅仅是个“不太美丽的误会”。比较这两者我们可以发现,“改革说”在实践上参照并模仿了西方国家的法律理念,接受其立法理念,为中国引入了西方国家结构完整、体系成熟的法治观点,并且希望由此来消除本国在行政主体理论上的缺陷,但是没有意识到法律的观念己经深入具有行政法人格的主体意识之中,再加上我国行政法学已经历了长久的发展,较为成熟的中式行政主体理论己然对立法、执法、司法等过程有着深远的影响,若将德国的公法人制度理论植入我国深厚的行政法土壤之中,虽然对原先的法律理论起到了一定的补充和完善作用,但理论改革并不是独立存在的,更不可能将理论连根拔起,所谓“牵一发而动全身”,强行引入势必会造成相关理论的变革,在社会上推行的难度更是不言而喻。此外理论和原则、制度的运用必须符合一国国情,因此,忽视社会的发展状态也是行不通的。且“修补说”仅仅只是扩大了原有主体理论的范围,弥补了原有法理的不足,在一定情况下与我国国情相符,实现了行政主体理论的逐步革新和完善,使行政主题理论与社会治理模式越来越贴合,因此其在社会的推广相较于“改革说”小一些。
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3回归合作治理理论对行为规制的影响......16
3.1合作治理理论对政府角色定位的影响......16
3.2合作治理理论下对政府行为规制的方向......21
4国外发达国家合作治理中政府行为规制的经教借鉴......26
4.1合作治理中政府行为形式的多样化......26
4.1.1购买服务......26
4.1.2政策引导......27
4.2合作治理中政府行为途径的多样化......29
5合作洧理视角1^贿行为规制的实现......31
5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念......31
5.2加强合作治理相应法律法规体系建设......32
5.3在合作治理背景下完善我国的政府问责制......37
5.4在合作治理中推进行政合同的运用......43
5合作治理视角下对政府行为规制的实现
前文中,我们已经就合作治理的概念定义,以及当前合作治理中的政府困境,进行了论述。而行政法第三形态的视角,帮助我们重新定位了政府在合作治理中的应有定位,合作治理理论的进一步分析,重新帮我们认识理解何谓公共行政,以及对政府规制的必要性,并指出了具体要解决的方面。结合国外先进合作治理的经验,笔者在此将试图提出一系列对政府行为规制的具体解决措施。
5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念
有限政府的意思是,政府的权力、职能、责任方面都应该受到明确的限制,这种限制并不仅仅是法律制度,还可能包括道德、政治体制等等方面。①有限政府对于当前社会公众来说,并不是一个陌生的词汇,也经常可以见于媒体新闻的论述,可以说,自改革幵放以来,中国人对有限政府己经呼唤己久。要想真正实现有限政府,政府和官员观念的转变是非常必要的。政府需要认识到自身行动应该具有自律性,充分尊重公民的私人合法利益领域,而在合作治理的格局下,这就要求政府要真正做到把一部分权力让渡给市场和社会主体,并且自觉承担自我约束的责任,信任公民社会的理性自治能力。伴随着市场经济和公民社会的发展,中国的民间力量在合作治理中的出现必将日益频繁,政府职能的着重点,今后会更多地转向宏观领域,如国防领域、市场宏观调控、巨型公共设施建设等等,非政府方可能确实缺乏利益驱动和能力,也并不合适参与治理领域。而对于能够交给市场解决的问题,政府就应该把这部分转交给社会,从而实现合作治理的有序分工。有限政府的观念,要求我们积极机构质量,提升行政服务能力。并且为公民社会的发展自治留有余地,同时,将政府的注意力,聚焦回其本身更加擅长且合适的宏观领域。总之,政府应当有所为有所不为,认识到自己的局限性,如果忽视这点,就会造成越姐代鹿,使得合作治理失灵。
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结语
合作治理在中国依旧是个方兴未艾的全新主题,本文的讨论,仅仅就其中对政府行为的规制展幵,当然,作为合作治理领域,尤其是合作治理的中国困境中,迫切需要解决的问题,相信我们对其的研究,必将是一个常谈常新的命题,对我们来说,政府行动的规制,依旧是需要学界更多的研宄讨论,而从本文来说,其从第三形态视角切入,并以合作治理理论所做的分析,乃至于最后提出的建议,就笔者而言,已经完成了其可做的工作,剩下的任务,将有待于广大法律工作者,尤其是行政法律工作者的进一步研究。本文的最后结论是,合作治理是中国行政向第三形态转变的必由之路,在此当中,政府的角色定位己较过去的统治者,更多变为了服务者、领导者、协调者,合作治理需要针对政府行为的系统性规制,建立相应的更加健全的法律制度,树立有限政府观念,让政府的执政理念向合作治理转变,将政府问责制度落到实处,这些,都是我们在推进合作治理中国化的过程中,必须完成的使命,吾辈亦将继续努力。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇八
1导论
1.1研究状况概述
英国法学家波洛克说过:“法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的。”自从学习法律,这句话就一直在我心头萦绕。在社会发展中,由于历史、个人、家庭各种原因使得人与人之间产生了许多差异,这让人们时常感觉这个世界是不平等、不公正的。近些年由于法制的不断发展,法院慢慢被普通公民的所接受中国人不再厌讼、不再视法院为衙门。法治正在中国这个古老而又文明的国家生根发芽。法律援助制度是衡量一个国家法律制度是否公平是否完善的重要标准。在一些西方国家甚至作为社会进步,保证公民合法权益,进入公平社会,保护弱者权利的象征。在我国,法律援助制度出现在90年代,其之所以没有出现在建国初期的50年代,也没有出现在我国社会剧烈动荡的70年代时期,而在90年代开始形成、发展是有深刻社会背景的。90年代我国经济发展有了很大起色,社会主义法制体系日益完整,国家关注和保护人民权利。这一切都为法律援助制度建设奠定了坚实的基础。建国至今50余年才确立了法律援助制度,不得不说这中间的过程非常困难。其深刻的原因值得我们深思。.大量法律法规的出台,使得法律调整的社会关系范围越来越广泛。公民生活与法律关系曰益紧密,对法律服务的需求也越来越多。尽管我国是社会主义国家提倡共同富裕,广大人民群众在改革幵放后生活水平有了很大提高,但公民间的经济收入、财产分配以及地域的发展水平也存在着很大的差异。很多经济困难的公民急需得到帮助,不能承担律师费、甚至诉讼费。这将使他们难以维护自身合法权益。那么,宪法“公民在法律面前一律平等”的规定将很难贯彻执行。1实现共同富裕,是马克思主义的基本思想。也是我国80年代改革开放以来所宣传的经济理念。而司法的公正与经济理论却不同,不能让部分先富的公民,因为财富富有而在法律保护中优于普通公民。也不能由于金钱不足而迫使贫困人群放弃法律保护。否则,宪法“法律面前人人平等”的原则和如何实现想到这里,更加坚定了我把论文方向确定为法律援助研究的决心。由于时间、手段有限,所以只能以北京市为调查样本,通过走访、谈话、调查问卷等方式,来探究北京市法律援助制度到底实施的情况如何,是制度设计非常优秀,可以作为样本推行到其他城市,还是不太完善需要改进。
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1.2研究思路与研究过程
基于以上问题,在北京市某法院立案庭对当事人进行了法律援助实践,为当事人解答法律问题。受理的问题主要有:如何立案、立案之后法官如何处理、案件时效等等。由于具体情况不同,当事人的诉求也不同。在不断的解答当事人询问的过程中,可以体会到法律援助工作在对于他们的重要性。中国是一个发展中的大国,虽然法治工作不断的推进,法律法规制度日益的完善,法官素质和业务水平不断的提高,人们的维权意识也有了大幅度的增长。但是对于一个普通人来说,法律专业知识离他们很远,而律师资源的稀缺又造成了很多人不能得到专业的法律服务。法律援助工作的重要性也逐年体现出来。自2003年7月21日《法律援助条例》颁布以来,司法部、北京市司法局、北京市法律援助中心、律师协会、律师以及普通公民都在积极的参与法律援助制度的建设中。各大高校法律援助工作的重要性也不断提升。本文以北京市为研究目标主要是基于以下几点考虑:首先,北京市是中国的首都,政治、经济、文化的发展条件优于一般城市。北京有城市中心区、近远郊区县的划分,有城市也有农村,有平原也有山区。城市环境相对复杂,所以通过对北京市法律援助状况的调查研究,观察北京市内城区和农村法律援助状况的区别。从一个大城市出发,了解其内部状况。对法律援助状况产生一个整体印象,其次,观察法律援助制度与城市的发展程度的关系。北京市司法局,以及各区县司法局、法律援助中心,近年一直在探索法律援助发展模式的变化,其中,专职律师模式、点援制模式在北京发展较为迅速,通过研究北京市法律援助制度可以探究创新实施的优缺点,以及今后发展状况,以此来分析此种模式是否适合北京,是否适合推行全国其他城市。最后,2009年司法部在全国推行“法律援助十项便民措施”中的“点援制”,近些年来在北京有了长足的发展2,在2009年6月至2010年底的“法律援助便民服务”活动中,北京部分区县试行了点援制、建立了为点援制提供保障专业援助律师团。另外,由于学校在北京,调研、走访比较方便,便于文章资料收集与写作。
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2法律援助
2.1法律援助基本概念
各个国家历史、经济、地理位置、社会制度等情况不同,在法律制度文本上对法律援助的内涵界定也有很大区别。通过查阅一些国家相关法律法规资料用以探究西方发达国家对于法律援助的定义。《美国法律服务公司法》:“法律援助是任何与本条款相符合有关法律服务的规定。” 3《日本民事法律援助法》第2条开宗释义规定:“本法所称民事案件法律援助服务,是指国民因经济贫困不能承担因起诉前准备和诉讼中的花费的关于民事案件、家庭案件或行政案件的法律程序产生的费用,或因负担该法律服务费用而可能导致严重的经济困难”。《韩国法律援助法》第2条:“本法中的‘法律援助’是指为了达到第1条规定的宗旨,由律师或《公社律师法案》规定的公社律师提供的法律咨询、诉讼代理和所有与法律事务有关的其他形式的支持”。4从各国有关的法律援助规定中可知,国家责任已经慢慢变成制度建设的主导方面,法律援助制度已经从传统的慈善和道德行为演变成国家的公民的法律保护。对于经济上处于劣势的国民,在法律上由政府主导并施以保障,使穷人也可以在法律上得到公平公正的对待。各国对法律援助的界定有很大差异,但是都共同确定了国家责任对公民司法原理的保护,也就是法律援助是政府有关部门或民间组织基于法律法规的规定,通过设立专门的法律援助机构、提供资金支持等形式,履行国家保护公民在法律面前人人平等的义务与责任。我国的《法律援助条例》没有以成文法规定法律援助的定义,学界以及实务界对于法律援助的中英文翻译各有不同。主要有“法律援助”、“法律救济”、“法律救助”、“法律救援”、“法律扶助” 6等等。司法部于1994年第一次提出“中国特色法律援助”理念,之后中国的立法界和学界也普遍釆用这种说法。
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2. 2法律援助责任主体
第一,在法律援助系统中,国家起着非常重要的作用,从政府的责任、义务、执行能力、专业性、资金的雄厚度来考虑,国家是法律援助的最基本责任主体。第二,在现代法律援助概念中,政府只是法律援助责任主体的一部分。完全从国家责任出3美国《美国法律服务公司法》,第1002条第5款规定:“法律援助是任何与本条款相符合有关法律服务的规定。”发,对社会法律援助过于轻视不利于法律援助的良性发展。从现实情况看,大量的民间组织的法律援助工作正不断发展,若将国家责任与社会责任放置在同样一个重要的位置上,使二者相互补充,会更有利于二者互动,共同发展。第三,律师义务是一种介于政府与社会法律援助义务中的中间状态,就律师行业而言,准入制度很严,一般人难以拥有律师资格证而从事律师职业,所以,此行业就类似于一个垄断行业,而垄断行业就应该通过发挥自己的优势,来促进公益事业发展,保护辖区内每个公民都有得到公平司法的权利,律师在处理当事人委托代理案件的同时,也需要有公益之心。所以,在责任主体上,律师应该充当法律援助实施者的角色,而非责任主体。
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3法律援助发展趋势......9
3.1国外法律援助制度起源与发展......9
3.1.1 起源......9
3.1. 2 发展......9
3.2国内法律援助制度发展与现状......10
4北京市法律援助制度实施现状与问题......11
4.1北京市法律援助机构和人员发展状况......11
4.1.1北京市法律援助机构建设......11
4.1. 2北京市法律援助人员建设......12
4.1. 3北京市法律援助制度建设中存在的问题......14
4. 2北京市法律援助办案情况......14
4. 2. 1公民申请法律援助流程......14
4.2.2律师办理法律援助案件的现状与问题......15
4.3社会各界对法律援助的期待与误解......17
5完善北京市法律援助制度的建议......23
5. 1完善法律援助制度规范......23
5. 2构建北京市法律援助新模式......23
5. 3发展法律援助服务工作方法......24
5. 4改变现有资金支持体系......25
5完善北京市法律援助制度的建议
5.1完善法律援助制度规范
完善法律援助制度,必须先把立法工作做好。首先,应当在宪法中对获得法律援助的权利加以明确规范。以提升在基础权利体系中公民获得法律援助权利的地位。其次,复杂的法律援助相关的立法体系,相关规定在许多法律法规中均有涉及。应当逐步完成对法律援助各项立法的修改工作,对其统一梳理,加以整理为形成完整的成文法做好基础。改变法律援助规范零散的形式,在合适时机修改《法律援助条例》使之升级成《法律援助法》,在基本法的层面明确国家、政府层面,法律援助的性质以及操作流程,补贴标准,违法行为惩治办法,以及法律援助工作监督程序,使法律援助法确立其在基本法中的应有地位。如第1章所论述的,各个不同的国家因其不同的社会发展情况、经济情况、历史状况甚至地理位置等情况不同,其所选择的法律援助模式也不同。比如适用传统的政府主导类型有德国、法国。依靠非盈利组织主导的模式:荷兰、芬兰。两种不同的模式中,政府均起到了非常大的推动作用。然而而一些纯粹依靠民间团体、社会组织来推动法律援助发展的模式由于其稳定性远远小于政府主导模式,所以并未被大量国家所借鉴。因为对于一个法治国家来说,一个国家、一届政府是对他的公民有保护他们平等获得法律保护的义务。而这种义务使得国家需要对法律援助提供制度保障、资金支持以及人才支持,如果一味的把这种责任推托给民间团体,则有违国家和政府存在的意义。
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结论
我国已经通过立法模式将法律援助制度确立为为政府对社会弱势群体提供法律服务的一种国家责任。相关法律法规的配套健全是法律援助制度逐渐形成一个单独的部门法。这为我国法律援助制度今后的发展奠定了良好的基础。2003年至今,法律援助已经走过12个年头,从当初的懵懂到现在的蓬勃发展是与整改社会的努力分不开的。经过相关调查研究,数据处理与分析,特别是通过对北京市法律援助状况的实证的分析,反应出我国法律援助已经取得初步成果。针对调查问卷中反馈的结果来看,北京市法律援助制度在社会实践中还存在很多问题。现阶段可行的方案就是对指派律师办理案件的模式进行改革,把政府与律师协会、律师还有普通公民紧密结合起来,各方相互配合、相互沟通。在政府提供良好的保障条件的基础下,改革创新,共同推进法律援助制度的发展。设立法律援助律师,不断提髙法律援助律师的补贴,扩大受助人标准,允许民间资本进入法律援助服务,加大法律援助制度宣传。建立起我们北京市特有的,符合自身发展规律的法律援助体系。积极探索、积极实践,以北京为源头带动全国法律援助制度的发展。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇九
1刑事和解概述
1.1刑事和解的立法背景
1.1.1刑事和解的社会基础
刑事和解体现了中国古代儒家的“和合思想”,崇尚“以和为贵”的理念,刑事和解在中国的社会基础牢固而深远,中华民族的传统观念是追求家庭和社会的和谐和安宁。随着人类社会的飞速发展,现代社会先进的科学技术一方面给人们的生产生活带来极大的便利,而另一方面,人们在享受社会进步所带来的福利的同时,也面临着来自人类所生活的世界的方方面面的威胁和侵害。例如,人类为了经济发展以牺牲环境为代价而造成的环境污染、人类社会交通四通八达的同时存在着交通事故的风险、以及目前备受关注的食品安全问题、医疗事故风险等各种风险和隐患。因此,现代社会的人们在享受社会进步带来的便利的同时还面临着更大的侵权可能性,在遭受侵害后,精神方面和物质方面的赔偿和补偿也更为迫切的被人们所需要。刑事和解制度恰好就顺应了人们的此种需求,其更多的关注被害人的权益,使被害人的损失得到更大程度的弥补。
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1.1.2传统刑事司法的弊端
长期以来,报应刑和目的刑一直是世界范围内刑事司法模式的主流,同样,以“报应刑”为主的传统刑事司法模式历来一直被我们作为立法、司法和执法的权威指导思想,传统的刑事司法模式认为犯罪就要接受惩罚,这是一种应有报应,犯罪人受到刑罚处罚是“罪有应得",其核心价值理念是报应主义刑罚观,国家对犯罪人施以刑罚一方面是犯罪的应有报应,另一方面满足了被害人“以牙还牙,有仇必报”的复仇心理需求,它的目标是建立一种“刚性控制”的司法治理模式。在传统的刑事司法模式中,犯罪行为被认为是对国家利益的侵害,国家代表被害人来行使对犯罪的追究惩罚权,被害人利益在一定程度上被忽视,被害人在刑事诉讼中的地位较低,其仅仅被看做是一个“辅助人”的地位。在传统的刑事司法模式中,国家包揽了对犯罪的追诉权,是一种国家追诉主义,因此,传统的刑事司法发展至今,基本上是以国家追诉主义和监禁刑为主的。随着时代的快速发展,一直占主流地位的传统的刑事司法模式的缺陷逐渐显现出来:在国家追诉主义的影响下,被害人在刑事诉讼中的地位较低,被害人的利益通常被忽视,其损失也得不到相应的赔偿和补偿,对犯罪人的教育矫正收效甚微,被破坏的社会关系难以修复,司法成本日益提高,司法资源浪费严重,司法效率也难以提高。2在此种情形下,刑事和解制度在一定程度上对传统的刑事司法模式的不足之处,进行了一定的弥补和改善。刑事和解制度将对犯罪的部分追宄惩莉权让渡给了被害人,被害人拥有了对刑事诉讼程序的参与权和部分实体的处分权,被害人的诉讼地位因此而得到了提升,被害人的合法权益也得到了应有的重视,被害人和加害人的诉讼地位也趋于平等。传统的刑事司法追求的是惩莉犯罪与保障人权,这都是针对加害人的,而刑事和解所追求的主要是一种被害人与加害人之间的“利益平衡”。因此,刑事和解制度是对传统刑事司法价值追求的有益补充,是我国刑事诉讼发展的一大进步。
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2刑事和解的价值分析
2.1刑事和解的基本价值
公正,又称正义,意味着平等和不偏向,是人类社会所追求的价值目标之一,也是法律所追求的一种理念。刑事和解的公正价值体现在其对被害人、加害人及社会公共利益的全面保护。刑事和解首先保护了被害人的合法权益,更加注重被害人的权利保护,大大提升了被害人的诉讼地位,使其不仅能够积极参与到刑事诉讼中,也使得被害人能够对案件的处理结果产生至关重要的影响。其次,刑事和解也保护了加害人的合法权益,它鼓励加害人以真诚悔罪,赔礼道歉,赔偿损失等方式主动承担责任,补偿被害人,使其受到教育感化,从而更好地回归社会。最后,刑事和解保护了社会公共利益,它修复了被破坏的社际关系,维护了社会秩序的稳定,使得社会公共利益得到了最大程度的保护。刑事和解在很大程度上弥补了传统刑事司法模式的弊端,更加注重对被害人的权益保护,因此,它实现了被害人利益、加害人利益以及社会公共利益这三者的价值平衡,同时促进了整体的司法公正。因此,刑事和解所追求的是一种“均衡的正义”,一种“所有人的正义”。“迟来的正义非正义”、“公正在法律中的第二种含义是指效率”,这些都是著名的法律读语。由此可见,效率是司法的重要价值。司法的效率是指以最小的司法资源消耗,获得理想的法律效果的实现。任何一项法律制度都应该最大程度地追求效率,追求效率就是以最经济的方式来实现公正的价值目标。与传统刑事司法需要大量的司法资源投入相比,刑事和解的司法成本较低,它追求效益的最大化。
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2.2刑事和解的功能
刑事和解的首要功能就在于化解纠纷。刑事和解作为一种新的纠纷解决机制,以纠纷的真正有效解决为根本出发点,充分考虑各参与主体的现实利益,采取双方协议的方式来解决纠纷。传统的刑事司法模式是一种国家追诉主义,受到犯罪行为侵害的被害人利益往往难以实现,加害人和被害人都有可能因为合法利益得不到满足而不断进行上访、申诉等,加害人与被害人的对立仍旧无法消除,因犯罪导致的矛盾、纠纷没有得到完全有效地解决。刑事和解作为一种新型的纠纷解决方式,其使得各方当事人都能平等的参与进来,当事人可以在和解过程中充分地行使自己的权利,提出自己的见解和主张,.这些都会有助于公平、公正地处理纠纷和迅速有效地化解矛盾,从而最大限库地解决纠纷,恢复因犯罪而受到损害的社会关系,从而达到预防犯罪的目的。
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3我国刑事公诉案件和解制度的现状......19
3.1立法现状......19
3.1.1刑事公诉案件和解的适用范围......19
3.1.2刑事公诉案件和解的适用条件......20
3.1.3刑事公诉案件和解的适用阶段......20
3.2司法实践现状......21
3.2.1和解金额差距悬殊......21
3.2.2主观悔罪程度在刑事和解中重视不够......21
3.2.3被害方的私权利严重影响了公权力的裁判......22
3.2.4检察环节适用的刑事和解较少..................22
3.2.5传统的刑事司法观念使刑事和解在中国的推行受阻......23
4我国刑事公诉案件和解制度存在的问题及完善建议........24
4.1适用条件的相关规定不明确......24
4.2适用阶段的相关规定缺失......25
4.3关于和解协议效力的相关规定缺失......26
4.4司法机关滥用公权力逼迫和解......27
4.5被害人获得赔偿的来源单一......28
4.6司法配套机制缺失......28
4.7报应主义刑罚观阻碍了刑事和解的推行......29
4我国刑事公诉案件和解制度存在的问题及完善建议
刑事和解制度作为刑事纠纷多元解决机制的重要内容,日益受到学术界和实务界的重视,同时,刑事和解也成为司法体制改革的重要内容之一。近年来,刑事和解的实践也证明了其在化解社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥的积极作用,从而逐渐被立法机关所认可,并将刑事公诉案件和解程序写入了 2012年新修订的《刑事诉讼法》,成为一大亮点。然而,理论界和实务界对刑事公诉案件和解的制度构建和程序设计等相关问题一直存有不同的理解或争议,这也造成不少专家学者、司法工作人员、甚至是老百姓对刑事公诉案件的和解产生了诸多误解,他们片面地认为刑事公诉案件的和解程序是为富人设计的,其饱受“花钱买刑”的指责35;也会认为刑事公诉案件的和解鼓励“私了”,淡化了国家刑事司法的强制力作用,司法的权威受到挑战,影响了刑事和解的社会公信力。因此,针对这些争议和误解,下文试对刑事公诉案件和解制度在立法和司法实践中面临的问题进行分析,并提出一些可行的完善建议。
4.1适用条件的相关规定不明确,应加强对适用条件的监督和审查
刑事公诉案件和解程序的适用条件是司法机关衡量是否可以适用和解程序的法定标准。新《刑事诉讼法》只是笼统概括地规定了刑事公诉案件和解的适用条件,并未明确详细地作出具体的规定,这就给办案机关留下了较大的自由裁量空间。因此,在司法实践中,司法机关往往只注重加害人的客观金钱赔偿/而忽视了加害人的主观悔罪程度,这就会造成“只要赔钱就可以达成和解”的局面,这显然是一种“花钱买刑”,会严重背离刑事和解的基本价值目标。首先,应该具体细化刑事公诉案件和解程序的适用条件。本文认为,满足以下条件的公诉案件方能适用和解程序:第一,加害人认罪并悔过。加害人是否认罪,是能否达成和解的前提条件。有和解可能的加害方和被害方可能会对纠纷的起因存在分歧,但是,对于犯罪所造成的事实和后果的认识应当是一致的。除此之外,加害人还必须悔罪,虽然加害人的主观悔罪程度难以衡量,但是也可以通过其行为表现出来,比如犯罪后的认罪、道歉、对犯罪行为表示后悔、积极对被害人进行赔偿和补偿等。第二,案件事实清楚,证据确实充分。只有在查清案件事实,证据也充分的情况下,才能最终确定被害人受到损失的程度以及加害人应当承担的赔偿责任大小和其应履行的其他义务,这样就确立了刑事和解在具体案件中的赔偿标准.
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结论
刑事公诉案件的和解制度克服了传统刑事司法模式的某些弊端,提升了被害人的诉讼地位,使被害人与加害人的权益受到平等地保护,使公平正义得到更大程度的彰显。同时刑事公诉案件和解制度作为一种解决纠纷的全新司法范式,以其诸多的优势得到了世界范围内大多数国家的认可,我国也已经在立法和司法实践中对刑事公诉案件和解制度进行了诸多有益的探讨。由于我国法律法规并没有对刑事公诉案件和解制度作出明确细致的规定,但是在司法实践中,刑事公诉案件和解制度的推进存在诸多问题,需要在刑事公诉案件和解的适用条件、适用范围、适用阶段、和解协议的效力以及配套机制等方面进一步明确和改进,以完善我国的刑事公诉案件和解制度。
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参考文献(略)
专业法律硕士论文范文篇十
引言
第三方支付,是指通过第三方支付平台在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移的支付交易服务,它具有信用性、中介性等特点,化解了交易主体间的互不信任,大大促进了电子商务的繁荣与发展。但随着第三方支付行业的不断发展,其风险隐患也愈加突出,如第三方支付机构的法律定位不明、第三方支付.过程中消费者权益挺护不利、￥户各付利息!不清、第三方支付金融犯:监管不利等,这些问题的解决必须同时依靠市场和法律。我国在立法上对第三方支付的调整处于滞后状态,直至2010年6月中国人民银行才出台了《非金融机构支付服务管理办法》,明确将网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等支付服务纳入法律调整范围,随后,中国人民银行又陆续出台了《非金融机构支付服务办法实施细则》、《支付机构客户备付金存管办法》等文件,这些规范性文件弥补了我国第三方支付法律规范方面的立法空白,对我国第三方支付主体的市场准入、客户备付金的监督管理和违法处罚作出了初步规定,建立了我国第三方支付法律规制的基本框架。但与第三方支付发展更早更成熟的国家,如美国、欧盟等发达国家相比,我国调整第三方支付的法律规范还存在诸多不足,如重强制,轻鼓励引导、重行政规制,轻民事调整、重实体,轻程序等。如2014年发生的支付机构预授权违规现象,多达八家第三方支付机构被央行处罚,⑴为我国第三方支付法律规制敲响了警钟。目前为止,我国针对第三方支付的规定主要有2005年4月1日施行的《电子签名法》,2010年颁布发行的《非金融机构支付服务管理办法》、2011年颁布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、2013年颁布的《银行卡收单业务管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》及其他相关文件。与在中国的发展相比,第三方支付在欧美发展的时间较长,相对成熟,至今已形成较为完备的法律规制体系。美国对第三方支付实行的是功能性的监管,监管的重点为支付业务而非从事第三方支付的机构。在美国,第三方支付机构被定义为货币传送业务经营者(money transmitter), [2]美国对第三方支付的规制是将其纳入已有的法律体系之中。欧盟则是从电子货币角度展开对第三方支付的法律规制,倾向于对第三方支付机构作出明确界定,倾向于建立统一的第三方支付监管法律体系,并分别颁布了《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的指令》(Drective2000/46/EC)、《内部市场支付服务指令》(Drective2007/64/EC)及,其他相关指令。
国内学术界对其的研宄也相应展开,比如,马洪鹏的《第三方支付平台的法律分析》一文指出,我国第三方支付平台的法律规范存在着市场准入门滥过高、客户备付金管理细则不够完善、反洗钱问题法律规制操作性不强等问题;[3]杨晨的《关于第三方支付平台法律监管的研究》一文指出,我国目前存在第三方支付平台法律地位不明确、消费者权益保护不足等问题,并提出加强金融监管、明确第三方支付平台法律地位的建议。张斌的《第三方支付机构沉淀资金性质及其孳息归属的分析研宄》一文指出,对于沉淀资金的孳息可以进行合理利用,将部分孳息所有权归属于第三方支付机构,以免降低效率,浪费经济资源等,[5]这些研究,立足于对第三方支付平台法律规制的实践过程进行分析,对完善第三方支付平台法律规制给出了有益的参考。因此我们有必要通过比较研宄的方法了解国外发达国家对相关风险的规范调整措施,借鉴其成功之处,结合我国实际情况,完善我国第三方支付平台法律规制。
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第一章第三方支付概论
1.1第三方支付的内涵及其业务类型
所谓第三方支付,是指和国内外各大银行签约,并具备一定实力和信誉保P章的第三方独立机构提供的交易支持平台。通过与银行的商业合作,以银行的支付结算功能为基础,向政府、企事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算与增值服务。[6]依据中国人民银行在2010年颁发的规定,当前第三方支付业务类型可主要划分为网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单三种服务类型。当前,所有的第三方支付模式中,网络支付最为常见,它依托网络,于收款人和付款人间进行货币的转移,具体包括了支付电话费用、电视费用以及进行货币的汇兑等。根据目前网络支付的实际运作情况,网络支付又可分为互联网支付及移动支付。买家和卖家间的付款平台为支付宝,由支付宝在其中进行监管和担保,保证了交易的安全,使交易双方无须担心款到不发货或货到不付款等欺诈行为,简化了资金流转中的繁琐环节,提升丫市场效率。移动支付这一支付方式也被叫做手机支付,即用户借助移动终端,比如智能手机,支付自己所购买的商品或服务的款项。在这一支付模式下,支付方借助移动设备和移动终端完成支付,它将网络、移动终端、消费提供方和消费方与金融机构紧密的连接在一起,帮助用户快速的实现消费支付或者其他金融业务。
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1.2第三方支付的特征
第三方支付和传统的支付方式相比,优势显著,对于第三方支付平台而言,其不直接参与商品或者服务的交易,独立于交易各方当事人,作为收款和付款中介,公平公正维护交易各方的合法权益;当下电子商务交易具有非面对面的特性,商家和消费者之间的信息不对称,使交易主体之间互不信任,第三方支付平台能有效提高交易的信用度,及时完成交易;除此之外,第三方支付还可以依照客户具体需求,进行个性服务的设定与提供。其特征分析如下:资金转移支付是第三方支付机构的主营业务,第三方支付平台不直接涉及交易,独立于交易各方当事人,借助第三方支付平台,买卖双方之间不直接进行货、款来往,而是通过第三方支付机构的中介功能来完成,[12]资金通过第芝哀支付:平台在付款人银行和收款人银行之间转移,而承担最终资金结算责任的仍然是银行,作为付款和收款中介,第三方支付平台可以公平公正维护交易各方的合法权益。电子商务的虚拟属性是其生存的基础,也是其发展的一个先天缺陷,这一特征让交易主体很难构建高度信赖的关系,再加上商家与消费者间信息掌控的不对称性,博弈无处不在,猜疑随处可见。在这样的环境下,第三方支付以其专业化的运作帮助交易诸方更好的实现交易目的。同时由于其中介性的特征,通过第三方支付平台交易,可以很好避免欺诈行为,交易纠纷得以减少,促进了电子商务的发展。
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第三章我国第三方支付法律规制分析......18
3.1我国第三方支付立法现状......18
3.2我国第三方支付法律规制的缺陷......21
3.3国外第三方支付法律规制对我国的启示......31
3. 3. 1法律定位、管理思路不同......31
3.3.2监管机构、模式不同......32
3. 3.3客户备付金监管不同......32
第四章完善我国第三方支付法律规制的建议......33
4.1完善第三方支付监管机制......33
4.1.1明晰第三方支付机构的法律地位......33
4.1.2明确第三方支付的监管机构......35
4.1.3完善第三方支付市场准入制度及退出机制......35
4.2加强第三方支付消费者权益保护......36
4. 3完善第三方支付客户备付金及其利息归属制度......38
4.4完善第三方支付金融犯罪监管制度......39
第四章完善我国第三方支付法律规制的建议
目前我国虽然在第三方支付领域建立起监管机制、客户备付金管理、消费者权益保护以及打击金融犯罪等相应法律规制,但在实践中还存在着一些不足。通过借鉴欧美第三方支付法律规制的经验,针对我国当前第三方支付平台法律中的现实缺陷,提出相关建议,以更好的完善我国的第三方支付法律规制,促进第三方支付产业的发展。
4.1完善第三方支付监管机制
目前,我国对第三方支付的监管立法主要集中在业务监管层面,旨在控制经营风险和维护市场秩序,但截至目前,我国相关法律法规并未明确第三方支付机构的法律地位。只有确定了一个主体的法律地位,才能确定其享有权利的内容以及承担法律责任的范围,才能更加精确对其进行法律监管。有鉴于此,应当加强立法,进一步明确第三方支付机构的法律地位,加强对第三方支付的监督与管理的针对性。在笔者看来,虽然《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付机构认定.为非金融机构看似合理,但实质上并不妥当。众所周知,第三方支付机构从事的是“货币转移业务”,与我国的金融机构的业务性质并无根本区别,因此可把第三方支付机构定性为金融机构。笔者分析如下:第一、中国人民银行颁布的《金融机构管理规定》第三条规定所谓金融机构乃是在境内依法定程序设立、经营金额业务的机构,包括银行、信用社、融资公司、期货公司等,其究底条款为中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。依据该规定,所谓金融机构的实质其实就是中国人民银行认定的、从事金融业务的机构。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,所谓非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算等金融业务活动的机构。非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等行为或者中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。[44]反观第三方支付机构,作为非金融机构却从事着资金融通的专营金融业务,依常理而言,第三方支付机构从事资金融通业务应属非法金融机构从事非法金融业务,但事实上,第三方支付机构从事金融业务是央行认可的,央行明确探权其可以从事的相关业务,同时将其定义为非金融机构。由此来看,第三方支付机构在实质和形式上和金融机构并无二致。
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结论
除了信用卡套现行为,网络洗钱行为也应当是防范的重点。就欧美国家而言,反洗钱机构不仅监管金融机构的洗钱行为,也监管第三方支付中所出现的洗钱行为。在这一点上,我国立法或政策制定应当予以重视,并积极构建我国的反洗钱监管机制。可以把《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》纳入国家反洗钱法框架,提升其法律效力,具体来说,可以在我国《反洗钱法》中可以专门一章规定第三方支付机构反洗钱的义务、对法律责任进行明确。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》从以下几个层面规定了对反洗钱的监管:第一,加强对用户身份的核查,以全面掌握用户的真实信息,从源头上防控非法分子的洗钱行为;第二,建立可疑交易报告制度,即当第三方支付机构发现可疑交易记录上,应当及时向监管部门报告,并在监管部门的指导下采取相应的对策;第三,建立对大宗交易的特殊审查制度,即如果用户在第三方平台上进行大宗交易,监管部门应当予以实时监控,一旦发现可疑行为,应当立即釆取措施;第四,加强对监控人员的选拔与培训,提升监控人员的专业技能,从而更好的实施监控。虽然如此,但在客户识别和可疑交易报告等具体层面还有些不完善,建议管理部门在客户识别方面可以通过建立真实有效的信息数据档案、对小额交易进行简化的识别措施来做好客户身份识别工作,同时提高效率,节约支付机构成本;在可疑交易报告方面完善可疑交易标准,提高报告质量,及时做好对大额交易、可疑交易的侦测和报告工作;同时应完善相关法律规范,明确自律性行业组织在反洗钱中的作用,通过上述行为,更好的防范和遏制利用第三方支付工具从事洗钱犯罪的行为。
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参考文献(略)