本文是一篇法律论文，撰写法律论文旨在通过对各种案例的研究分析，不断总结法律方面的经验教训，得以及时发现并弥补现有法律法规中存在的漏洞和不足，（以上内容来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文，供大家参考。
2018年最新法律硕士论文范文篇一
导 言
一、问题的提出
贿赂犯罪一直是刑法规制的重点。在改革开放之后，我国政府官员的受贿行为愈演愈烈，为了遏制住这种行为，党和国家不断昭示反腐败的决心，将反腐败提升到执政兴国乃至生死存亡的政治高度。例如最近召开的十八届四中全会在其公报中指出：要加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象，完善惩治贪污贿赂犯罪的法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。另外每一年最高检的工作报告当中也有如何加强反腐倡廉建设的意见。由此可知反腐一直是国家重点关注的问题，但实际上每年仍然有相当多的贿赂犯罪者落入法网，贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的发案率仍然居高不下，“前腐后继”并不是笑谈，贿赂犯罪的涉案数额一次又一次地刷新纪录。 我国古代刑法《唐律》中规定有“贷所监临财物罪”，将监临官借贷辖区内百姓财物的行为规定为受贿犯罪的一种形式。现代一些国家也立法禁止公务员向有公务关联的人借款，例如，根据新加坡为规范公务员而制定的“行为与纪律”准则，“公务员不得向任何受其职务管辖或与其有公务关联的人借贷金钱，或使自己承担债务”。我国现行刑法并没有禁止国家工作人员的借贷行为，在 2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中也并没有对这种形式进行规制。因此在司法实务中，行贿受贿双方经常以借款关系来掩盖行贿，受贿人并不直接要求对方将钱给自己，而是“随口”提出自己想买东西缺钱或者想进行投资但是没钱；而行贿人为了达到行贿目的，经常将钱给予受贿人，名其曰“借”，让受贿人有钱的时候再还，甚至双方还出具书面的借款协议（借条）。在具体案件的审理中，这类行为是正常的借贷还是“形借实贿”常成为其性质认定的争议焦点所在，也是现阶段亟需破解的理论难题。
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二、研究价值及意义
自建国以来，受贿犯罪的规制和惩处历来是刑事立法的重点。至 2009 年《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿为止，我国受贿犯罪在立法上由无到有，罪名数量由少到多，受贿犯罪法网由疏到密，形成了比较完整的罪名体系。但是有关以借贷方式进行受贿的法律规范还比较欠缺，目前对于这方面有专门规定的法律文件只有 2003 年 11 月 23 日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》中规定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，还应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由（2）款项的去向（3）双方平时关系如何、有无经济往来（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益（5）借款后是否有归还的意思表示及行为（6）是否有归还的能力（7）未归还的原因等等。 但这也仅仅只是对受贿人向请托人借钱进行了一定的规定，有关贷款方面的法律规定目前还处于空白状态，而且在实务中对《纪要》的适用也是参差不齐，无法统一标准。最主要的原因就是若要适用《纪要》则需要对行为人的犯罪事实进行推定，但是在实践中很难获取行为人的真实口供，只能通过其他基础事实，即众所周知的一些事实或者自然规律等进行严格的推定。3《纪要》中规定的因素可以算作一些基础事实，但是这些基础事实是否必须全部具备？若其中有一些基础事实与其他基础事实相矛盾，是否可以依据定罪的基础事实来进行推理？
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第一章 借入型受贿行为的认定
本文将从借入型和贷出型受贿这两种行为方式来具体介绍借贷型贿赂，重点探讨该受贿类型与民事借贷的区别以及数额认定问题。 借入型受贿指的是受贿方利用职务便利，通过口头约定或者出具借条的方式，以“借款”为名从行贿方取得财物，为行贿人谋取利益。由于涉及到正常民事借款行为与受贿的区分，所以在认定行为性质时需要特别谨慎。
第一节 民事借款与受贿的界限
由于《纪要》特意针对国家工作人员以借为名的受贿行为做出了规定，因此在实务过程中对于借入型受贿基本都是按照该规定来加以认定。笔者将根据《纪要》的规定，从以下几个方面来介绍如何具体判断是受贿还是借款。一般来说，借条是债权债务关系的凭证，也就是平常所说的书面借款手续，上面往往会有比较详细的信息，例如借款金额，利息，归还时间等等。在正常的自然人借贷中，一般都会出具借条，如果双方关系比较密切，口头即可约定关于借贷的相关信息，此举在民法上也是得到承认的。 但在刑法上，如果在受贿案件中，行贿和受贿嫌疑人一致表示某笔款项是借款，此时如果并没有借条，是否就表明他们一定是受贿？如果他们有借款手续，是否就表明一定属于民间借贷？有学者认为借款还是受贿，必须综合全案案情来进行判断。毕竟，如果行贿、受贿双方签订有借款手续，而行贿、受贿双方多属于相互利用，一旦其利用关系结束，该借款手续对于受贿方来说就是“紧箍咒”。4这里该学者承认了借款手续的有效性，推定他们是存在借款关系的。笔者认为，借款手续虽然能够成为证明双方借款关系很重要的一个基础事实，但是并不能成为决定性事实。在司法实务中，受贿双方为了规避法律的制裁，往往会在事先或者事后签订借款协议，也就是出具借条，这只是一种掩盖手段。在大部分案例当中，为了共同的利益，贿赂双方都会咬定这是借款，如果此时按照该学者的说法，根据无罪推定原则认为该借款协议有效，只对受贿方进行违纪处理，难免会导致以借贷为名的受贿泛滥，使其能轻而易举地逃避法网。 从 2003 年《纪要》中可以看出，书面借款手续并不是证明是否存有借贷关系的唯一证据，对此需要结合多种因素进行综合性地实质判断。因此，借条对于受贿罪的定性并不产生实质性的影响，希望通过出具借条来逃避法律的制裁是行不通的。
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第二节 借入型受贿犯罪数额的认定
根据我国刑法的规定，受贿数额是受贿罪惩罚体系建立的主要标准，它既决定了受贿的罪与非罪，又是法官衡量刑罚的主要依据。因此，在受贿犯罪中犯罪数额的计算有着重要意义。具体到借入型受贿而言，犯罪数额的计算看似有着比较明确的标准，即根据行为人具体“借入”的钱款来认定犯罪数额，但实际上还是有一些特殊情况需要进行具体分析，从而确定犯罪数额。在以借为名的受贿犯罪当中，行为人由于并没有实际借款需要，因此“借”到的钱或存在银行获取低风险投资收益，或进行风险投资，或存放在家中。有学者认为应当区分请托人、受托人的主观故意来分别计算犯罪数额：若借款用来获取低风险投资收益，例如存款获息、购买国债，则按照存款利率计算获利数额；若借款用来进行风险投资，例如股票、基金、期货等，则可按照贷款基准利率计算出的贷款利息来计算犯罪数额；以借为名索要或收受的，将借贷全额计入犯罪数额。1笔者并不认同该观点，犯罪数额认定的基本原则当中有一个行为时原则，指受贿所得的数额应以行为人实际索取或收受财物行为时为基准日对该财物的价值予以计算认定。在行为人实施受贿之时，其受贿故意针对的是借款，即如何通过自己的职务行为获得财物达成权钱交易，在拿到钱款的时候就已经构成了受贿罪既遂。至于行为人拿到钱款之后怎么用，是进行投资还是存款收息，属于个人行为，在 03 年的《纪要》当中也仅仅将事后行为当做判断行为人是否有受贿故意的一个要素，并不能当做受贿数额，否则有扩大归罪范围的趋势，与宽严相济的刑事政策不符。
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第三章 借贷型受贿的既遂标准 .... 26
第一节 借入型受贿的既遂标准 ...... 26
一、索取“借款”方式的既遂标准 ........... 27
二、接受“借款”方式的既遂标准 ........... 28
第二节 贷出型受贿的既遂标准 ...... 29
一、一般贷款收息的既遂标准 .......... 29
二、约定数额与实际获得数额不一致的既遂标准 ...... 30
第三章 借贷型受贿的既遂标准
对于受贿犯罪中是否有未完成形态这一问题，理论界存在两种不同的观点。 肯定说认为受贿犯罪存在未完成形态，即未遂。应当以受贿人是否实际取得贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。36 区分说认为受贿罪有无未完成形态不能一概而论。由于受贿罪是数额犯，其中又分为数额基本犯和数额加重犯，对此应该分情况讨论。对于数额基本犯，即犯罪数额为 5000 块以下的受贿犯罪，不存在未遂形态，只作一般违法行为处理。理由在于数额犯也属于结果犯，与一般的结果犯不同的是，该数额是对结果的限制，即使财产已经被他人占有，若没有达到数额要求，也不能作为犯罪处理。37对于数额加重犯而言，则具有未遂形态，即使是数次行为未遂也要累计计算，这其中还包括单次未达到构成犯罪程度的行为。38 笔者赞同肯定说，理由有以下几点：一是我国刑法关于未遂的规定源于总则，该规定普遍适用于刑法分则，而且犯罪未遂的标准也十分明确。受贿犯罪也不例外，只要符合刑法关于犯罪未遂规定的，就应当认定为受贿犯罪的未遂。二是受贿犯罪虽然存在数额基本犯，但并非数额未达到 5000 块就不构成受贿犯罪。如果行为人获得了请托人支付 5000 元的承诺，在利用职权帮助他人获得利益之后，并未拿到 5000 元就案发了，此时行为人完全符合权钱交易的要素，侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性，构成受贿罪未遂。只不过由于在宽严相济的刑事政策下，处罚该行为的必要性不大，可以作为一般违纪行为处理，没有必要追究刑事责任。但如果该职务行为严重侵犯了国家、社会的财产安全，造成重大损失的，则完全可以依照受贿罪的未遂处理。 因此，下文将从肯定说的角度出发，就借入型和贷出型两种行为方式来探讨两者的既遂标准。
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结 语
司法实务中国家工作人员的受贿方式层出不穷，借贷型受贿的情形也越来越多地出现在人们的视野之中，究其原因无非是有着合法民间借贷的外衣。虽然最高院在 2003 年颁布了《纪要》，但《纪要》仅对借款进行了规定，并无贷款收息的认定标准。再加上《纪要》本身的法律地位“有实无名”，所以司法实务中对借贷型受贿的认定仍存在较大困难。尽管 2007 年《意见》针对新类型的受贿方式进行了列举式的规定，然而令人遗憾的是其中并未包含借贷型受贿这种方式。法律规定的缺乏使得犯罪分子有了可乘之机。 在本文中，笔者从借入型受贿和贷出型受贿这两方面来分别论述这两种受贿方式的认定标准以及金额计算方式。虽然《纪要》仅对借入型受贿的认定进行了规定，但依然可以根据《纪要》中的相关规定，在重点把握贷款利息这一因素的基础上对贷出型受贿进行认定。另外基于贷款付息的独特方式，贷出型受贿在数额认定方面也存在与一般受贿不同之处。最后笔者亦从借入型受贿和贷出型受贿这两方面详细论述了借贷型受贿的既遂标准，在此基础上提出自己针对如何认定贷出型受贿既遂标准这一问题的意见。 目前理论界有关借贷型受贿的研究成果还比较少，笔者希望能够通过这篇拙文表达自己对该类受贿犯罪的一些见解，以期为今后处理相关犯罪提供思路和建议。希望这篇文章的观点在今后可以得到大家的批评指正，也为推动这种新型受贿的研究起到微薄之力。
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参考文献(略)
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绪 论
一、选题意义
满族是继蒙古族以后，在我国历史上又一次建立统一王朝的少数民族，满族建立起的清朝是中国历史上最后一个封建王朝，这个带有诸多标签的朝代继承了历代王朝的大量遗产，但是又因为其本身的独特性而带有不同于前代的特征。 相对于汉族统治的朝代，清朝无疑是充满特性的，要研究清朝，研究清朝的制度史，必然绕不开清入关前的历史历程。这一时期有很多值得关注的法律制度上的问题，如前所说清朝是继承了历代王朝的遗产，自然也包括法律遗产，但是当时的满族社会还有着奴隶社会的残留因素，加上外族的身份，在法律上有着不同于传统封建王朝的某些规定，允许奴仆告主便是其一，但要明确的一个前提是，满清社会下的奴仆和传统意义上的奴仆概念是有区别的，不仅传统意义上的奴婢仆人等低下的阶层是奴仆，连普通的旗人也归属在奴仆的范畴内。尽管如此，奴仆始终是处在被统治的地位的，是少有渠道能够保护自身利益的，清入关前不仅允许奴仆告主，还颁布了《离主条例》，用法律的形式正式保障这项权益，这样做的目的何在？怎样的历史环境促使满洲统治者摒弃了传统社会对奴仆告主的禁止？条例的颁布后有没有达到统治者预期的设想和目的？对于这一系列问题，有人注重对当时时代背景的解读，有人注重对《离主条例》政治目的的解读，学者们的解答，都不够全面，尤其是将它作为一项法律规定就其实际操作方面的研究几乎没有，所以希望可以将这方方面面结合起来，对清入关前“奴仆告主准离”做一个尽可能详尽的探析，以求弥补这方面的空白。
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二、文献综述
从努尔哈赤起兵（1583 年）到顺治元年清兵入关（1644 年），这半个多世纪的时间对清王朝来说，是极其重要的创业阶段，在整个发展历史上占有不言而喻的重要地位，但在整个中国古代史体系中，它不过是明末历史的一章。这一时期的多面性激发了学者对这段时期特殊的兴趣，可以说很长一段时间里关于康乾盛世的研究也远远不如对这段时期的研究。甚至在清王朝覆灭之前，日本学者已经开始了对满洲历史的研究。可是关于这段时期的研究更多的是集中在了以八旗制度为中心的清初国家制度的研究上。杜家骥所著的《八旗与清朝政治论稿》一书，比较详细的将八旗制度和国家制度做了介绍和结合，满族社会的早期孕育出了八旗制度，这制度下实行领主分封制，这就使八旗具有了主属性、私隶性的领属关系。书中论述的这种关系是本文要探讨的八旗奴仆告主案件区别于以往的重要前提，更是决定八旗为主体的后金（清）政权的性质与特性的重要因素。领主分封制及其相关的政治内容是《八旗与清朝政治论稿》一书的主线，围绕这一主线展开了诸如后金（清）政权特性、清政权的统割体系、八旗领属关系的多次变化及其政治影响等问题的讨论，这其中最引起我注意的是杜家骥教授对八旗旗人等级及主属关系的介绍。当时的满族作为一个立足于东北一隅的民族，它早期社会中是存在某些落后因素的，这其中就包括了属人对领主的人身隶属关系。具体到分封的八旗，不仅旗下包衣阿哈之人身隶属于包衣牛录的领有者宗室领主，即使一般牛录下的属人——诸申，包括满洲、蒙古、汉军三种旗的旗人——诸申，也对宗室领主有主奴性的人身隶属关系，只是这种隶属关系弱于包衣阿哈而已。这种隶属关系不是单向性的，举一例子说明：诸申是隶属于宗室领主的，在这层关系中他是奴，但是诸申拥有自己包衣阿哈，在这一层关系中他又是主。而且包衣阿哈也有自己的阿哈，这使八旗成员的等级关系呈现复杂性，同时也解释了本文的论述范围不是以往意义上的奴仆告主，并不是处在最底层的奴仆控告自己的主人，这里的奴仆的范围要进行扩大化对待。关于这一问题的研究还可以参考韦庆远、吴奇衍、鲁素合著的《清代奴婢制度》一书、经君健所著《清代社会的贱民等级》一书、赵凯《清代旗鼓佐领考辨——兼论有关清代包衣的若干问题》一文以及钟安西《满洲民族之包衣与家主》一文。
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第一章 《离主条例》的出台背景
第一节 努尔哈赤创制八王共治制度
女真人原始的牛录制是十人为一组的，为什么发展成为了八旗，八旗固定为八个应该是有一定考量的，当时创立八旗制度是在逐步统一各部的过程中的，可见八旗制度最初始主要的功能是军事方面的，攻打或防御的时候东西南北四面，因地形的不同、敌方的兵力不同等各种原因会造成本方伤亡程度的不同，八旗制度将旗数固定为八个，同时固定了各旗所在的方位，这样一来，因为方位是固定的，就避免了各个旗主之间因为战术分配方面的争执，只得心安理得的接受。从另一个方面可以看出，八旗制度讲究的是一个平衡，从原则上并没有刻意的偏袒任何一方，而这一思想也影响着努尔哈赤关于后期统治模式的创制。努尔哈赤早年考虑过关于继承者的问题，“我若无子，夫复何言！今我欲令诸子掌政。若令长子当政，而长子自幼心胸狭窄，并无治国宽大之心怀。倘令其弟当政，但焉能弃其兄而令其弟执政？”8 虽然长子不得其心，但是为了避免更多的议论和争斗，努尔哈赤还是尝试选择长子来接管，无奈长子实在问题颇多，故后期努尔哈赤更加倾向于多人公议的体制， 一方面可以中和各子的不足，另一方面形成牵制，减少一人主政可能发生的苛刻他人的情况。 天命七年正月二十六日，努尔哈赤对众汉人训谕，谈到对于案件的审理时要求“都堂、总兵官审讯后，告于八贝勒。小事则由八贝勒共同审理结案。大事则奏闻于汗。”9其实天命年间努尔哈赤不止一次强调了诸事需要诸贝勒共同审议。 而在同年，努尔哈赤正式确立了身后实行八和硕贝勒共治国政制，即八王共治制度。天命七年三月初三日努尔哈赤关于身后政体的训谕为：“继我而为君者，毋令势强之人为之，此等人一为国君，恐倚强恃势，获罪于天也。且一人之识见能及众人之智虑耶？尔八子可为八和硕贝勒，如是同心干国，可无失矣。尔等八和硕贝勒，有才德能受谏者，可继我之位，若不纳谏，不遵循，可更择有德者主之。至于八和硕贝勒理国政时，或一个贝勒有得于心，所言有益于国家，另七个贝勒当会其意而发明之。”10而在《满文老档》中也有相同的记载：“三月初三日，八子进见父汗问曰：‘天赐基业，何以底定，何以永承天休？’汗曰：‘夫继父为国君者，毋令力强者为君。
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第二节 八旗制度下的旗人等级及主属关系
早期的满族社会带有着某些落后因素，因为实行领主分封制，所以由此产生的属人对领主的人身隶属关系就是落后因素之一，这种隶属关系，也并非仅仅表现在奴隶对奴隶主的人身隶属上，一提起奴仆，人们首先想到的是这类人的低贱性，并用这种惯有的概念去理解八旗奴仆，但是八旗奴仆是一个复杂的概念，在身份地位上有很多的特殊性，并不同于一般奴仆。具体来说，不仅旗下包衣阿哈之人身隶属于包衣牛录的领有者宗室领主，即使一般牛录下的属人——诸申，包括满洲、蒙古、汉军三种旗的旗人——诸申，也都对宗室领主有主奴性的人身隶属关系，只不过隶属的程度没有包衣阿哈那样强烈。这种隶属情况，在蒙古的领主分封部落中同样可以窥见。这是满洲、蒙古当时所处社会形态阶段之早期性所决定的。八旗分封制下大大小小的领主和所领旗人诸申、包衣奴仆的这种主属关系，对入关前乃至入关后相当长时期的清朝政治都曾产生过较大的影响。由于异姓功臣受封领主领有专管牛录，与专管牛录下人也有主属关系，而异姓功臣受封领主又被分编在宗室领主的八旗之中，是宗室领主所领有的诸申，因而异姓功臣受封领主，又是兼有主和属双重身份的旗人。此外，包衣牛录下的包衣阿哈，有的也有自己的阿哈，这种包衣阿哈，也兼具主与奴的双重身份。凡此，又使八旗成员的等级关系呈现复杂性。
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第三章 《离主条例》的规定及实践 ....... 25
第一节 《离主条例》的内容 ..... 25
第二节 因违犯国家法令引起的奴仆告主案件 .... 26
一、《离主条例》的规定 .... 26
二、案例中的实际操作 ........ 27
第三节 因自身受迫害引起的奴仆告主案件 ........ 32
一、《离主条例》的规定 .... 32
二、案例中的实际操作 ........ 32
第四章 对《离主条例》的评价 ...... 36
第一节 与其他朝代的比较 ......... 36
第二节 《离主条例》在当时的作用及评价 ........ 38
第四章 对《离主条例》的评价
第一节 与其他朝代的比较
中国是一个遵循礼法，讲究“贵贱有别，尊卑有序”的国家，奴仆告主是被历代封建王朝法典所禁止的。奴仆告主严重侵害传统尊卑名分观念，为秦、汉律令绝对禁止。据《睡虎地云梦秦简·法律问答》载“子告父母，臣妾告主。非公室告，勿听。??而行告，告者罪。”汉《二年律令·告律》亦载“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听。而弃告者市。”这些都可以看作是禁止奴婢告主的萌芽，而禁止奴婢告主是中国固有法中容隐原则的直接体现。容隐原则发轫于儒家“孝亲”思想，讲求“父子相隐，直在其中”，起初限于父子之间相互包庇隐匿犯罪。汉倡导“亲亲得相首匿”，将容隐范围限定于三代以内直系亲属，唐律进而将“亲属容隐”原则发展为“同居相隐”。据《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定：“部曲、奴婢，主不为隐，听为主隐。非谋叛以上，并不坐。”《唐律疏议》对奴仆告主案件的范围进行适当限定，对于一般刑事犯罪，原则上禁止奴婢、部曲告主及主人亲属。若奴主身犯谋反、大逆或谋叛三事，即为“不臣之人”，此时尊卑礼法须让位于国家利益，故许奴仆告讦。《唐律疏议·斗讼》“部曲奴婢告主”专条规定了部曲、奴婢告发主人及其亲属犯罪之罚则:“诸部曲奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。（被告者同首法——原注）告主之期亲及外祖父母者，流。大功以下亲，徒一年。诬告重者，缌麻加凡人一等，小功、大功递加一等。”此与前述“同居相隐”原则互为表里，相辅相成。以尊卑贵贱之名分为基点，对传统律典之亲属容隐原则进行了适度扩展，体现的是一种卑幼对尊长权威之绝对维护。65奴仆无疑是处于卑的地位的，甚至我们可以从唐代的法律条文中看出奴仆是不被作为“人”看待的，可见其地位之低。唐代被认为是中国礼法结合的最终完成期，同时也是中国封建制度的巅峰时期，用唐代作为封建制度的代表与皇太极时期奴仆告主做对比是有一定考虑的，唐律确定的奴婢容隐其主原则和奴仆告主相关罚则，对后世立法产生直接影响。宋、元、明、清历代律典中奴讼其主之罚则，虽然有不同程度的改变或添加，但莫不奉《唐律疏议》为圭臬。
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结 语
努尔哈赤时期的满族社会封建性还不完备，在一个有着原始社会和奴隶社会残余的社会现状下，加之当时最重要的任务是侵城掠地，努尔哈赤从推翻明王朝、强大自身力量的角度出发，设计出了八王共治的体制，但是却未曾料想到这种政治制度会严重影响到皇权的集中，不断的领土扩张，不断的南下，带来的满族社会的封建化不断的加强，这使当时的皇太极不得不面临数千年来封建王朝都在推行的事——加强封建皇权。各个朝代都有着和皇权相抗衡的势力，而在清王朝前期，这股势力主要表现为能够参政且拥有强大军事能力的各大贝勒（各大旗主）。皇权和大贝勒之间的较量促成了《离主条例》的出现，从表面上看它是对处于低位的奴仆的保护，但是实质上这种保护是建立在限制大贝勒权力基础上的。从起初允许讦告的对象包涵皇太极本人到后来正式颁布时矛头直指诸贝勒，就可以看出皇太极用意所在。 在强烈的政治目的推动下出台的《离主条例》，成绩是值得肯定的。皇太极确实通过它达到了打压对手的目的。它对于奴仆权益的保障也是值得被肯定的，缓和了下层奴仆和上层领主之间的矛盾，缓和了社会的紧张局面，在一方面的贡献也是不容被忽视的。 《离主条例》在历史上的适用时间比较短暂，清入关后，皇权逐步加强稳固，《离主条例》完成了它的使命，退出了历史舞台。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇三
导 言
一、研究意义
令状从初生到成熟，经过了几个世纪的变化。其成熟的标志在于 12 世纪亨利二世的司法改革中，将司法化的令状固定，大量地运用于司法活动之中。而将亨利二世司法改革的理论成果概括而成的著作《论英格兰王室的法律与习惯》（Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae，正文中除标题外，简称《格兰维尔》），也详细论述了令状在那个时期的格式、内容及运用情况。《格兰维尔》虽然拥有较高的历史地位，但国内外相关的研究却屈指可数。本文试图在对该书进行概括介绍的基础上，对其中的令状重点分析。因为该书相比于同时代及之前的法律著作的一个显著特点，就是全书列举了 70 余个令状，约 70％的内容都在探讨令状对于王室的法律与习惯的适用问题。经过与前时期的令状发展之对比，还原令状的成熟与变化的历史过程。本文围绕《格兰维尔》中的主要内容展开，着重探讨了该书内容中与当时令状发展之间的关系问题。旨在向读者全面介绍该书的历史地位，通过对 12 世纪前后英国普通法形成发展的背景探究，与其后与布拉克顿及其著作的对比，还原那个时期的辉煌历史；通过对令状在那一时期的发展论述，推导出《格兰维尔》对令状成熟与变化的贡献。
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二、文献综述
《论英格兰王室的法律与习惯》可以说是英国最早的法学经典著作，它将亨利二世法律改革的伟大成果予以总结和固定，促成了中世纪以来欧洲范围内第一个法律体系的建立，向后世展示了初生的普通法的基本特征。 该书写于亨利二世统治的后期，约是 1187 年秋到 1189 年 7 月这一期间。它约在 1554 年由托特尔（Tottel）出版，接着在 1604 年、1673 年和 1780 年都有出版。詹姆士的英文版本“A Translation of Glanvill”则是在 1812 年初版。而最近的一版是霍尔在 1983 年出版的“The Treatise on The Laws and Customs of The Realm of England Commonly Called Glanvill”。13 世纪之后，该书多以“格兰维尔”的名称公诸于世。没有相关史料说明这一叫法的原因，我们可以大胆猜想，这一方面是向其作者拉努尔夫·德·格兰维尔致敬，另一方面是区分于 13 世纪初布拉克顿的著作《英格兰的法律与习惯》（De legibus et consuetudinibus Angliae/ On the Laws and Customs of England）。在剑桥的万灵学院图书馆，有一部抄写于爱德华二世时期、以《亨利二世法》为名的著作，其中许多章节的内容与印刷本的《格兰维尔》相重合，两部著作的写作方式也基本相同。英国法律史学家瑞夫先生（Reeves）认为，将《格兰维尔》称之为《亨利二世法》的方式并不罕见。 12世纪时，整个欧洲大陆掀起了一股罗马法复兴的热潮，虽然由于英格兰的地理位置、民族性格和一系列历史原因，使其并未走上和其他欧洲国家一样的法律发展道路，但是罗马法还是不可避免地对早期英国法律产生了影响。梅特兰在经过缜密考证之后指出，虽然《格兰维尔》一书的作者没有按照罗马法的体例来安排自己的著作，但他知道罗马法与教会法的一些内容。一个明显的例证是书中套用了罗马法中大量技术性术语与名称，也许书中包含的法律观念来自于同时代相当流行的一些关于罗马法与教会法程序的小册子。除此之外，在《格兰维尔》中的序言部分，一开篇作者即仿效查士丁尼《法学阶梯》中的做法，宣称“国王的权力不仅需要装备用于压制叛乱以及敌对国家的武力，而且也应拥有法律以便和平地统治王国及其臣民”。关于罗马法对早期英格兰法律的影响，不乏学者对其的研究，围绕格兰维尔时期的有两篇论文尤其值得研读，它们分别是爱德华（Edward D. Re）的“The Roman Contribution to the Common Law”和特纳的“Roman Law in England before the Time of Bracton”。
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第一章 关于《论英格兰王室的法律与习惯》 《论英格兰王室的法律与习惯》
（Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae）史上惯称“《格兰维尔》”，这么区分的意义主要是区别其后另一部伟大的普通法著作——布拉克顿（Henry de Bracton, 1216-1268）的《英格兰法律与习惯》（De Legibus et Consuetudinibus Angliae）。《格兰维尔》被誉为“普通法的开山之作”，是英国最早的法学经典著作之一。它将亨利二世司法改革的成果进行了全面总结，并以书本的形式予以固定，促成了普通法系的建立，向后世展示了初生的普通法基本特征。它成书于亨利二世统治的后期，约为 1187年秋到 1189 年 7 月这段期间。它约在 1554 年由托特尔（Tottel）出版，接着在1604 年、1673 年和 1780 年都有出版。比姆斯（John Beames）的英文版本“A Translation of Glanvill”则是在 1812 年初版。而最近的一版是霍尔(G.D.G Hall)在 1983 年出版的“The Treatise on The Laws and Customs of The Realm of England Commonly Called Glanvill”。现存的最早的版本不早于 1200 年，而该书最近的编辑者霍尔认为，现存的版本应该是作者遗留下来的不完整的版本。无论现存版本是否完整，该书都是英国普通法在初生直到最具创造力的阶段的概括，如该书作者所言，他只关心法律本身与国王的法庭（Curia Regis），并不关注郡法庭与领主法庭。债务及合同仅有第 10 章涉及，刑事法律也没有获得作者过多的精力，仅在第 14 章提及。20世纪第一位该书的编辑伍德拜恩（G.E. Woodbine）说到：“作者在第 14 章对犯罪行为的写作显得缺乏热情，他似乎对有关刑事方面的内容完全不感兴趣。”
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第一节 创作的历史原因和直接契机
纵览欧洲各国法律发展的轨迹可以发现，12 世纪时，欧洲大陆各国出现了罗马法的复兴运动，点燃了欧陆各国法制变革的熊熊烈火。在英格兰，虽然凭借不列颠的民族特性和亨利二世的司法改革，使得英国法走上了一条不同于欧陆各国的法律发展之路，但隔着英吉利海峡，英格兰也不可避免地受到了罗马法与教会法的双重影响与推动，而《格兰维尔》一书的撰著也一定程度上得益于蓬勃发展的中世纪罗马法学。
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第二节 内容概览
《格兰维尔》全书由“序言”和 14 卷正文所组成。与中世纪大多数学术著作一样，原书用拉丁文书写而成。书中内容，根据扉页中的说明，仅包含“那些适用于国王的法院、财政署以及王室法官们面前的诉讼案件中的法律与习惯”。所以它不是关于各地习惯法以及法官如何适用这些习惯法的规定，而是如何在国王法院开展诉讼的程序性的规定，这些规定体现于国王的诏令或宪章以及由此所签发的令状之中。为此，格兰维尔引述了大量的令状文本，使之成为格兰维尔时代英格兰的“法律与习惯”的主体。在序言中，作者简略交待了本书的写作原因。一开篇即仿效查士丁尼（Flavius Petrus Sabbatius Justinianus, 483-565）《查士丁尼》(The Institutes of Justinian)中的做法，宣称“国王的权力不仅需要用于压制叛乱和敌对势力的武力，也应拥有法律以和平地统治王国和臣民”。在对“最优秀”的英国国王依靠武力与法律实现和平正义的丰功伟绩进行一番赞颂之后，作者着重说明了英国法的不成文特征，以及对其加以成文汇编的必要性。英国法虽然不是成文的，但毫无疑问被视为法律，这些法律是在贵族们的建议下，依据国王的权威发布的，它们涉及了国王与贵族们的集会中已经解决了的问题。
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第二章 令状的成熟与变化 ........ 17
第一节 前时代(10-12 世纪初)令状 ...... 17
第二节 亨利二世时期的令状 ........ 21
第三节《格兰维尔》中的令状及贡献 ...... 24
第三章《论英格兰王室的法律与习惯》的历史地位和影响 ...... 28
第一节 与其前后时代的法律著作比较 ........ 28
一、与 12 世纪初法律著作的比较 ........ 28
二、与《英格兰法律与习惯》的比较 ...... 31
第二节 影响 ........ 33
第三章 《论英格兰王室的法律与习惯》的历史地位和影响
第一节 与其前后时代的法律著作比较
《格兰维尔》一书问世之前，英国已经出现了一批早期的法学著作，其中较为重要的有《四章法》（Liber quadripartitus）、《亨利一世法》、《用两种语言写成的威廉一世法》、《虔诚者爱德华一世的法律》等等。格兰维尔它们对于很多人大有用处，起码在帮助记忆上是很必需的。76 从结构及内容上看，《四章法》是亨利一世时期某位不知名作家将盎格鲁撒克逊法翻译成拉丁文的一项尝试。它成书于 1113 年到 1118 年之间，整部著作分为四章。其中，第一章是某些盎格鲁撒克逊法的拉丁文译本，第二章包括亨利一世的即位宪章，以及某些与有关授封争议有关的文件，第三章论述法律程序，第四章论偷盗。在书中，作者认为克努特法是最近、也是最重要的盎格鲁撒克逊法，并试图构筑适合他们自己时代需要的实践法律书籍。《用两种语言写成的威廉一世法》是由威廉一世时期适用的习惯法的拉丁文本与法语文本所组成，全书共分三个部分：第一部分包括对某些撒克逊法的摘录，以及威廉一世统治时期的某些法律；第二部分包括一些来自于罗马法著作中的法律基本原则；第三部分包括克努特法中某些内容的翻译。《虔诚者爱德华法》是威廉一世在其统治的第 4 年从每一郡中召集 12 人以为其陈述英格兰法的陈述内容的记录。 这些著作可以被视为是一个个习惯法的大杂烩，它们相互之间有着明显的传承关系，均由诺曼国王的即位宪章、盎格鲁撒克逊时期各王国的“法典”以及其他习惯法规则随意拼凑而成，有些书中也包括若干来自于罗马法的原则与制度，缺乏有效的体例编排以及内容规定上的杂乱无章是这些著作共同的特征之一。
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结 论
12 世纪初的英格兰法律发展之路，刚开始是混沌不清的。虽然威廉一世建立起了一系列颇有意义的法律，却仍不成体系；斯蒂芬乱世又雪上加霜，迫使法制倒退??直至亨利二世司法改革，伴随着强大的王权统治，为初生的普通法保驾护航。令状的成熟发展使英国区别于其他同时期的欧洲国家，当令状在普通法中逐步运用、形成并融入到英国的社会中时，欧洲大陆各国还徘徊在原始法制阶段，使用着混乱的地方习惯法。正因为没有系统的法律体系，才使得带有集权色彩的罗马法有机会在这些国家适用。如果没有普通法的建立，英格兰是否会像同时期其他欧洲国家一样，成为罗马法系的一员便不得而知了。 既然亨利二世司法改革的意义如此重要，那么更不用说其中最瞩目的令状制度的成就，同理作为概括普通法及总结亨利二世司法改革的《格兰维尔》也应该是极具历史意义的。然而时代是不断发展的，法律作为上层建筑并非一成不变。谁曾想几个世纪后衡平法的出现打破了普通法的垄断，且逐渐得到更广泛地适用；《格兰维尔》更是被其后间隔一个多世纪的《布拉克顿》所“取代”，如今谈论普通法，更多人愿意研究《布拉克顿》而非《格兰维尔》。诚然《布拉克顿》是对《格兰维尔》的全面继承和超越，其后无论是柯克还是布莱克斯通的著作，都比《格兰维尔》更有深度和见解性。
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参考文献(略)
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第一章 巨额财产来源不明罪之源流考察
“法的关系就和国家的组成结构相类似，我们不能从其字面意思来进行认识，也不能从人类发展的一贯进程来认识，与之形成鲜明对比的是，它们来源于我们的现实生活。” [1]上世纪七十年代，我国收入水平普遍不高，差距不大，拥有巨额财产的现象较为少见，1979 年刑法中没有对巨额财产来源不明罪进行明确规定，随着我国对外开放的力度加大，物质生活水平在提升的同时，国家工作人员贪污受贿现象也蔓延开来。在查处公职人员腐败现象时，发现了这些人员拥有大量财产，但是查明这些财产来源又非常困难。广大人民群众强烈不满，刑法中又没有相应的法条可以惩治持有巨额来源不明财产的行为。为了妥善处理好这一问题，全国人大常委会于 1988 年审核通过了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》，这部法律中第 11 条第 1 条规定，“国家公职人员如果有收入或消费明显和其合法所得不相符时，中间差距如果过大，应该明确请他说清楚从哪里来。如果本人不能明确说明是从哪来的，其中与实际收入存在的差距可以被评定为非法收入，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，对于财产中的来路不明的部分，可以单独收缴或者共同处置。”1997 年刑法修订后对这个罪名进行了采纳，并归入了贪污贿赂犯罪一章，且在原来的基础上有所订正，也就是现在的刑法第395条第一款：国家公职人员的所得或消费明显和其合法所得不相符的，中间的差额过于明显的，应该请其具体指出从哪而来，本人如果含糊其辞，没办法说清的，其中的差距部分可以被称作非法所得，按规定可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，收入中的不明部分可以予以没收。于 2009 年通过的《刑法修正案（七）》又对该罪进行了补充，第 14 条是这样说的，国家公职人员的收入、消费明显和合法所得不一致的，中间的差距不正常的，应该让国家公职人员具体说明来自于哪里，如果含糊其辞的，中间的差距部分可以被认定为非法收入，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役。如果差距过于突出的，可以判处五年以上十年以下有期徒刑。其中的差距部分可以被没收。这条规定对巨额财产来源不明罪的处罚力度进行了加大。
时任全国人大常委会副委员长王汉斌曾对这个罪是如何生发的进行了说明，“这几年以来，国家公职人员中崛起了一部分非常有钱的人，而且其收入不知从何而来，或者其消费远不是他本身的合法收入水平，中间的差额过于明显，而且数额很大，不是我们通常所以为的几千元，而是非常庞大的几万元，十几万元，甚至还超出这个水平，而本人对这部分财产来源讳莫如深，可是有的却很难究根问底，因为法律在这方面的规定是空白，公安机关难以介入，让罪犯得以逃之夭夭。” [2]然而，原本以为这个罪名确定后能有效地遏制腐败现象，成为“反腐利器”，但实质上却在某种程度给腐败者提供了减轻处罚的机会，随着越来越多令人咋舌的巨额财产曝光，民众对此罪名充满疑惑，到底巨额财产来源不明罪是在惩罚犯罪，还是在纵容犯罪。同时，学者对该罪也提出质疑，认为从刑法的基本原理看，它和“无罪推定”、“疑罪从无”以及“不得强迫自证其罪”等刑法、刑诉法精神有不合之处，带有一定“有罪推定”嫌疑。
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第二章 巨额财产来源不明罪之争议梳理
2.1 罪名的确定
巨额财产来源不明应该认定为哪种罪名，目前存在这样几个方面的看法：巨额财产来源非法罪、非法所得罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源不明罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、隐瞒巨额财产罪、拥有不能说明之财产罪、非法得利罪、拥有来源不明的巨额财产罪、拥有无法解释的财产罪等。最高人民法院和最高人民检察院分别于 1997 年 12 月 9 日和 25 日出台了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和<关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见>》，刑法第 395 条 1 款将其确认为巨额财产来源不明罪，可是从理论上来说，论争和分歧却没有因此而终止。 所犯罪名的名称简称为罪名，里面包括了所犯的罪的实质以及主要特点，所以对一个罪名进行认定时，应该秉承科学性、合法性的原则，所认定的罪名和刑法中的规定相吻合，符合法条的原意。从我国刑法理论中前后响应的观点出发，在对这个具体犯罪进行认定时，可以概括为这样两点，一是罪名和所犯的罪息息相关，充分表现出了某个犯罪的基本特点，它集中汇总了这个犯罪的特点和实质。《刑法》第 395 条第 1款所阐述的犯罪形态来看，这个犯罪具备如下三个特点，首先是行为人所得到的收入或者所消费的支出和其合法途径所得的收入之间差额过于庞大，其次是对于其所有收入和其合法收入之间的巨大差额，本人没办法一一解释清楚，司法机关也难以确认其所得来源于什么渠道。再次根据逻辑进行推认的不合法所得，“巨额财产来源不明罪”确认罪名的方法是被告人确实掌握一笔来路不明的财产，这是不符合情理的，因为对一个人的行为进行定罪，出发点在于人具体付出了什么行动，并不是其存在的某种事实形态。从“来源不明”的表面来解释，所谓的“不明”就是不明晰，应该包括两种概率，一种是通过合法途径获得，另一种是通过不合法的途径获得，是一种可能性行为。将巨额财产来源不明罪认定为犯罪进行处罚，对于负责审判的司法机关人员来说，肯定会带来理论引用时的问题，以及在实践操作中的徘徊不定。
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2.2 设立正当性的争论
关于“巨额财产来源不明罪”设置正当性的纠纷，从大局上来看，包括肯定论和否定论两种观点。 肯定论者认为：当司法机关经过走访核实以后，依然没办法对这笔巨额财产的来源进行认定，不明确是贪污、走私、犯罪还是其他什么不合法的途径所得，当事人又对此含糊其辞的，就形成了一种犯罪事实，如果不从立法上进行明确规定，不仅会让犯罪分子逍遥法外，还会带动他人也进行此类违法犯罪活动。[3]立法部门为了对犯罪分子的嚣张气焰进行打压，想出了一个好办法，运用法律推定的方法来让司法收集证据的难度进行减小，成立了巨额财产来源不明罪，这是通过立法来援助司法审判的必经之选。这样的做法，不仅是刑事司法万般无奈之下才选择这样做，而且也是一种必需的手段，对于刑法体系的更加规范非常有帮助，还可以对贪污腐败人员进行严厉打击，这是民心所向，而且也可以帮助刑事司法机关便捷审案。[4]这几年以来，国家公职人员突然有了很多有钱人，或者消费远高于其实际收入，不是我们平常所认为的几千元，而是几万，几十万，几百万，几千万之多。而对于这笔巨额财产从哪里来的，他却没办法说清，很明显是通过不合法的渠道。[5] 持否定态度的人认为，巨额财产来源不明罪中设置了有罪推定，在不能解释这笔财产是通过合法渠道来的话，就据此认定这笔财产来源是非法的。如果不合法的几率要比合法几率高出，那么犯罪事实就成立了，这种推定性立法表现出了立法者只注重最后结果的价值观，而且认为如果运用这项罪名可能会发生两种不种的倾向性结果，宽容放纵犯罪，或者冤枉了清白人。[6]
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第三章 巨额财产来源不明罪与财产申报制度之关联分析 ...... 10
第四章 完善巨额财产来源不明罪之前提——设立财产申报制度 ........ 14
4.1 在我国建立财产申报制度的总体思考 ......... 14
4.1.1 我国实行财产申报制度的必要性 .......... 14
4.1.2 我国实行财产申报制度的可行性 .......... 18
4.2 我国财产申报制度的具体设计 ....... 23
第五章 完善巨额财产来源不明罪之具体路径 ..... 38
5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪 ...... 38
5.2 解决路径之二——设立拒不说明、虚假说明财产来源罪 ..... 41
5.2.1 设立拒不说明、虚假说明财产来源罪的理由 .... 41
5.2.2 拒不说明或虚假说明财产来源罪的构成要件 .... 42
5.2.3 本罪与拒不申报、虚假申报财产罪的区别 ........ 42
5.2.4 本罪与巨额财产来源不明罪的区别 ...... 42
第五章 完善巨额财产来源不明罪之具体路径
5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪为人诟病的主要原因就是缺乏前置性义务，虽然有人觉得分则中是有对财政申报表明是义务的设置，那就是条文所谓的“可以责令说明来源”。不过笔者则认为其实并不然。众所周知，刑法是我国最重要的法律之一，如果刑法没有明确规定财政申报是义务的话，其他条例单方面说明并不足以具有权威性，不过如果单单是刑法单独说明该义务，而无其他法律条补充内容详细的话，也同样不能将这项“义务”定为必须执行的义务。[63]除了这点之外，一定要先有义务的规定在先，那才会存在不遵守义务内容、违反义务要求的犯罪行为。因为这种不履行义务的犯罪行为一定要是在调查过程中发现，而不是随意定下的，不然的话，法律就不能做到公平公正，而是主观认定犯罪了。所以可以通过财产申报制度赋予公职人员的申报义务来解决前置性义务问题。前置性义务设立后，就可以在刑法的条例中定下拒不申报、虚假申报财产罪。每一位达到申报要求的公务员都应该主动积极地去开展财政申报工作，无故拒不申报其财产，或故意弄虚作假，多报或者少报其财产，情节严重的行为就构成拒不申报、虚假申报财产罪。如果能在刑法中增加该条罪罚的话，必定能够和刑法中反腐败的贪污贿赂罪相辅相成，达成和谐紧密的法律机制，组成严肃的刑法体系，增强刑法的权威性，对以后的反腐败、反贪污罪恶更有利，而且对财政申报制度也是很大的支撑力量。
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尾 论
总之，考察种种对巨额财产来源不明罪的质疑和解决巨额财产来源不明罪争议的思路，似乎单纯从现有的刑法体系中难以找到圆满的答案，本人提出的“通过在财产申报制度中设定相关义务，然后再在刑法中设定相对应罪名”的思路，则可以较好的解决这个问题。 然而，目前我国在财产申报制度方面并未以法律法规形式设立，关于财产申报的制度仅限于党内规定，并且内容较为简单粗放，不够系统全面，最关键的是缺乏“法律法规”的外衣，无法和刑法相衔接。虽然我国关于财产申报立法的呼声很高，但许多支持的观点限于反腐败的立场，并且缺乏深入的论证。本文从完善刑法制度体系的角度论述设立财产申报制度的意义，也算是对设立财产申报制度的倒逼和推动。希望对相关学者、立法者有所启发，希望有更多的学者从更多的视角来探讨论证财产申报制度，以及其作为解决巨额财产来源不明罪之争议的前置性义务的意义。
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参考文献(略)
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第一章 我国消防执法体制、问题及原因
第一节 我国消防执法体制概述
《消防法》规定我国消防工作采取“预防为主、消防结合”的方针，并坚持国务院统一领导，地方各级人民政府负责本辖区内的消防工作，企事业单位及公民个人积极参与的原则。根据《消防法》第四条第一款规定[1]我国消防实行公安机关领导，条块结合、分级管理的体制。公安部下设消防局，负责全国消防监管工作，为正军级单位；公安部消防局下设办公室、政治部、纪检督察处、政策研究处、防火监督处、社会消防工作指导处、作战训练处等 17 个职能处室，均为正师级。省、自治区公安厅下设公安消防总队（正师级），总队下设司、政、后、防 4 个部门（副师级），市（地、州、盟）公安机关下设消防支队（副师级或正团级），县、区公安（分）局下设消防大队（副团级或正营级）；直辖市公安局下设公安消防总队（正师级），区县公安（分）局下设消防支队或大队（副师级或正团级）。公安部消防局与各省、自治区、直辖市公安消防总队及下属支队、大队统称公安消防部队，对外执法称公安消防局或消防大队，实行垂直化、军事化管理，执行解放军的三大条令和兵役制度，纳入武警序列。 公安消防部队是我国的消防主干力量，主要负责消防行政执法工作，同时在灭火救援工作上还吸收了政府专职消防队、企业消防队、志愿消防队等社会力量参与。《消防法》赋予了公安消防部门广泛的消防执法权，主要包括：消防行政审批职权，是指公安消防机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质等行政行为。例如《消防法》第十一条规定的公安消防机构的消防审批职责。
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第二节 消防执法体制存在的主要问题
《消防法》第四条第一款规定了公安消防机构负责国家大部分消防事务，但也规定了特殊的机关如军事机构、海上石油天然气、核电厂等主管单位也拥有本单位的消防管理职权。然而，受地方公安机关领导体制的影响，实践中存在着公安消防队隶属于多个部门管理的现象，造成地方上级消防机构对下级的消防工作有力不从心、鞭长莫及之感。典型的如天津滨海新区爆炸事故。 2015 年 8 月 12 日晚 23 时 30 分许，天津滨海新区集装箱码头发生爆炸。造成 165人遇难，多人受伤。事故发生后，天津港公安消防队第一时间达到现场，进行灭火救援，然而恰恰是第一时间到场救援造成了24名公安现役消防人员及75名天津港公安局消防支队战斗员遇难，5 名天津港公安局消防支队战斗员失联。其中 24 名公安现役消防人员无疑属于国家工作人员，而对于 80 名天津港公安局消防支队战斗人员，多为合同工。然而，值得欣慰的是这些牺牲的消防战士不管是否是编内人员，都被追认为烈士，且都获得了 230 万元的烈士抚恤金，正如李克强总理所说“英雄没有编外”。 据了解，天津港公安局系交通运输部的派出机构，列为天津市公安局第十四处，对外仍以天津港公安局名义行使分局职权，受交通运输部公安局领导[2]。天津港公安局消防支队隶属于天津港公安局，消防队员少数为消防民警，大部分是属于合同制人员，实际由天津港集团发放薪金。这种畸形的管理体制，严重影响了天津港应对突发事件的能力。天津市公安消防总队对天津港消防支队有业务上的指导关系，天津港消防支队在开展火灾扑救及以抢救人员生命为主的应急救援工作时接受天津市公安消防总队的指导。由于两者并不存在着隶属关系，天津市公安消防总队显的有心无力。据有关媒体报道，天津市消防部门很早就发现了天津新港大量建筑存在着火灾隐患，由于领导管理体制的问题使得这些隐患无法彻底整改。天津港公安局消防支队在人员素质、装备、经费、执法技能等方面都无法与正规公安现役消防官兵相比，却是港口消防事务的主力军。本案中，85 名消防支队战士牺牲，不乏年轻的、刚入职的消防战士，没经过多少消防培训教育，尚不具备灭火救援的技能，冲锋陷阵在第一线，献出了年轻的生命，给天津港畸形消防体制敲响了警钟。
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第二章 消防执法体制演变及相关问题辨析
第一节 消防执法体制法制化的演变
1949 年 10 月新中国刚成立，国家百废待兴、百业待举，全国消防安全工作引起了国家领导人的高度重视，在 1949 年 11 月 5 日的公安部成立大会上，消防工作就纳入了公安部的业务范围，由公安部的治安行政局管理和领导。随后各地方纷纷成立公安机关，在“整套接管、逐步改造”的方针指导下，公安机关接手国民政府时期警察机关的消防机构，改造民间消防组织，吸收进步人士，组建了以为人民服务为宗旨的公安消防队。 1950 年，在公安部首次召开的全国治安行政工作会议上，时任公安部部长罗瑞卿提出了“防火为主、消火为辅”的消防工作方针。[6]1953 年，在公安部行政管理局下成立了消防处；1955 年，经政务院同意，在公安部下设立消防局，主管全国的消防工作，地方省市纷纷成立专门的消防机构、设立消防大队。1957 年 11 月，经全国人民代表大会常委员会批准，国务院颁布了新中国第一部消防法规——《中华人民共和国消防监督条例》，共 12 条。主要内容有：规定全国的消防监督管理工作由公安机关承担、规定了监督的任务、方针等；规定在全国市、县成立消防组织，乡、镇、街道根据需要成立义务消防队，由公安机关领导，纳入公安编制；规定在企业、单位、合作社等也应成立消防组织，实行防火责任制等等。该法的通过标志着公安消防体制在全国的建立，在我国消防法制建设中具有里程碑的意义。 1965 年，经国务院、中央军委的同意，国防部、公安部、内务部、财政部、国家编制委员会联合发布《关于公安消防民警实行义务兵役制有关问题的联合通知》，1965年 5 月 1 日起实行义务兵制，公安消防队班长级以下（包括班长）民警实行义务兵制，享受中国人民解放军战士待遇，公安统一征集，服役 5 年，单列编制。自此，消防队伍由警察编制进入了义务兵制阶段。
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二、现代消防体制曲折发展阶段
1966 年“文化大革命”爆发，全国上下一片亢奋，隐藏在人类内心深处的邪恶人性暴露无遗，打着“革命”的旗号烧杀抢夺，蔑视知识，破坏文明，迫害民族脊梁。十年“文革”给国家和民族带来了深重的灾难，大部分国家机构停止运转，经济处于崩溃的边缘，社会混乱不堪。在“砸烂公检法”等错误思潮的影响下，消防工作完全停滞。 1968 年，经国务院批准公安部消防局被撤销，各地方公安消防机构被裁撤，大量消防资料被销毁，1966 年至 1970 年全国没有任何消防记录，这在人类历史上也属罕见。1968 年 3 月，中共中央、中央文革、国务院、中央军委批准了公安部提交的《关于征集消防民警问题的报告》决定“消防民警的政治思想工作、征兵退伍和一般行政工作，分别由省军区、军分区或警备区代管。”进入了消防部队军队代管阶段。 1971 年 9 月，“公安部、财政部等五部委联合向国务院、中央军委提交了《关于公安消防队伍领导关系问题的请示报告》，报告提出——消防队伍由省军区代管，这在当时是完全必要的，但存在不少问题，不便于领导管理。”[7]1973 年 10 月，国务院、中央军委下达了关于《公安消防队伍领导关系的通知》决定“自 1973 年 12 月 1 日起，公安消防队伍由公安机关统一领导，省、直辖市、自治区公安厅(局)设消防总队；市和地、县根据实际需要分别设置消防支队、大队、中队”[8]消防队伍重归公安机关管理，从此消防工作慢慢在全国有序开展起来，消防设备的添置、消防队伍的充实、消防机构的新建等，全国消防事业有复苏的景象。但好景不长，受政治风波的影响，1976 年消防机构再度被撤销，消防队伍被裁撤。 十年大动乱，使我国消防改革没有取得任何进展，还出现了历史性的倒退，消防机构的设立、变革、裁撤等全凭领导人的意愿及部门利益，这是消防法制的倒退。
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第三章 国外及港台消防法制 ..... 21
第一节 现役制国家 .......... 21
一、法国消防法制及启示 .... 21
二、俄罗斯消防法制及启示 ....... 22
第二节 职业制国家 .......... 24
一、英国消防法制及启示 .... 24
二、美国消防法制及启示 .... 25
三、日本消防法制及启示 .... 27
第三节 港台消防法制及启示 ........ 28
一、台湾消防法制 ......... 28
二、香港消防法制 ......... 29
三、港台消防法制的启示 .... 31
第四章 加强消防执法体制法制化的建议 ...... 32
第一节 消防行政管理组织法制化 ....... 32
第二节 消防执法职权法制化 ........ 34
一、规范消防监督执法权限 ....... 34
二、减少消防行政审批项目 ....... 35
三、改进消防监督管理办法 ....... 35
第三节 消防执法程序法制化 ........ 36
第四节 消防法制建设科学化 ........ 38
一、定期修订消防法律法规 ....... 38
二、修改完善和落实消防技术标准 ......... 39
第五节 乡镇消防法制化 ......... 40
第四章 加强消防执法体制法制化的建议
改革开放以来，我国消防法治工作取得了辉煌的成就，从《消防法》制定与修改，到国务院大量消防法规的颁布，再到各省、自治区、直辖市及副省级市纷纷制定地方消防法规，我国已初步形成现代消防法律体系，为消防执法提供了法律依据。例如我国《消防法》赋予了公安消防机构消防行政执法权，规定了消防行政处罚、消防行政奖励、消防行政命令、消防行政确认、消防行政许可、消防行政检查等具体消防职权，其他法律法规赋予了公安消防机构消防行政强制、消防行政征用、消防行政指导、消防行政合同等具体行政职权；也规定了消防机构的责任，赋予了消防相对人不服消防具体行政行为时的救济的途径等。 实践证明，不断完善的消防法律法规及不断丰富多样的消防执法方式，对防范消防隐患、保护公民的人身财产安全起到了重要的作用。我国消防执法正迈向法制化、科学化与专业化。 当前，在不断深化改革的潮流下，在政府简政放权、转变政府职能、建设服务型政府的指引下，我国消防执法逐渐呈现出一些新的特征，主要表现在以下几个方面：一是，各地纷纷开展行政审批制度改革试点探索，典型如广东深圳和肇庆消防行政审批制度改革；二是，推进消防监督管理体制改革，创新消防监管办法；三是，社会消防意识觉醒，大众参与消防事业趋势越来越强，专职消防队、兼职消防队、志愿消防队等组织不断建立，消防行业组织不断涌现；四是，消防技术标准更新换代的步伐越来越快，消防国际标准、国家标准、地方标准、行业标准不断制定，消防设施设备“采标”标准不断提高；五是，消防执法的合法性、合理性、民主化程度成为了评价消防执法的主要标准，民众维权意识的不断觉醒，鞭笞着消防执法法治化。
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结论
政府购买公共服务是指“把原来由政府直接向社会公众提供的一部分公共服务，通过合同外包、公私合作、补助或凭单等方式转交给社会力量提供，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用的公共服务提供方式。”[27]合同外包，又称为行政合同性质，是指将本由政府提供的公共服务通过合同的形式转由市场主体来完成，此时的市场主体主要事企事业单位，双方共同遵守合同所规定的内容，享受合同的权力、履行合同的义务，双方的权力义务关系严格依据《合同法》的有关规定。公私合作是合同外包的另一种形式，政府将公共服务项目通过招投标的形式，引入民间资本、社会力量参与公共服务建设，主要包括：“建设—经营—转让”模式、“建设—转让—经营”模式、“租赁—建设—经营”模式、“建设—拥有—经营”模式等。补助是政府通过各项优惠措施鼓励生产经营者购买政府公共服务中所需要的服务，优惠措施主要包括税费优惠、贷款担保、低息贷款或者直接的资金补贴等，这是政府间接提供公共服务的手段。因此，就本质上而言，政府购买公共服务是政府充分利用市场机制作用为社会提供公共服务，它反映了政府公共服务形式的多样性、法制性。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇六
绪 论
抢劫犯罪一直以来就是最为常见的一类犯罪，暴力是抢劫犯罪最常用、最直接、最简单、而成本低廉的手段和方式，侵财则是实施暴力行为的目的，自人类社会发展至私有制以来就产生了抢劫犯罪行为，一直以来抢劫就是涉财、暴力犯罪中最常见的犯罪，古今中外，古往今来，抢劫都是打击刑事犯罪的重点，因其普遍性及社会危害性，历来被冠以侵财类犯罪之首，但抢劫罪并未因受到历朝历代的“重点关注”而消失或“没落”，反而有愈演愈烈之趋势，凸显其在犯罪学和刑法学中的“地位”和极强的生命力。据统计，近几十年来，抢劫犯罪一直处于上升的总体趋势，如美国、英国、意大利等发达国家，自 80 年代以来，平均每 10 万人中，每年发生的抢劫犯罪数百起，如英国的首都伦敦，平均每 10 万人中就发生抢劫案件数达 189 起。[1]我国自改革开放以来，随着经济发展，抢劫案件也一直居高不下，据公安部门统计数据，抢劫案件的增长速度一直处于前列，仅次于盗窃犯罪。[2] 由于抢劫犯罪的犯罪形式和类型不断变化更新，近几年来出现了众多疑难案例，争议问题层出不穷，如抢劫罪与其他涉财、涉暴力的犯罪的罪间界限问题，司法实践中在此罪与彼罪的争议一直争论不休，各种观点均有一定的理论支撑，我国刑法学长期以来十分注重此类问题的研究，如抢劫罪与敲诈勒索罪、抢夺罪、绑架罪、寻衅滋事罪等罪的区分问题，此类问题不仅在完善刑法理论上需要进一步深入研究，而且对于司法实践更具在现实指导意义，正是在司法实践中出现了诸多争议和需要解决的现实问题，才促使对抢劫犯罪及其司法认定理论不断发展完善。本文通过对抢劫罪的司法认定问题探讨研究，力求与实际工作相结合，对抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、绑架罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等罪名的分析研究，希望从中找到此罪与彼罪的罪间界限，分析研究抢劫犯罪的司法认定问题。
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第一章 抢劫罪的概述
追溯抢劫罪的历史，从历史的纵向研究抢劫罪，自人类社会产生私有制产生犯罪以来，便产生了抢劫犯罪行为，历史悠久；从中外各国的横向对比看，抢劫罪都是各国的多发性案件，都是各国刑事立法、司法和刑事法律研究的重要内容，在各国法律体系都占据了极为重要的地位。要深入了解研究这一历史悠久的犯罪行为，必须通过横向、纵向的立体研究探讨，才能逐步接近其实质和本质，更加深刻地认识这一犯罪行为，才能在防止和打击犯罪上更加到位、更加有效。
第一节 抢劫罪的渊源
一、抢劫罪在我国的历史
在人类社会产生私有制，有了私有财产后，抢劫这一侵犯私有财产的犯罪形式随即产生，在我国历史上，抢劫通常被称为强盗。在春秋战国时期，法学家李悝的法学著作《法经》六篇当中，首篇即为盗法，盗法既包括盗窃他人财物的行为即盗窃，也包括使用暴力强行占有他人财物的抢劫行为，其主要内容规定了对盗窃和抢劫行为的打击，“王者之政，莫急于盗贼”为其指导思想。[3]而在秦朝的主要刑事法律《秦律》当中，虽然没有明确规定了抢劫的犯罪行为，但在对相关犯罪行为的描述中，有不少关于抢劫行为的规定和记载。发展至汉朝时，当时的法律开始明确将抢劫作为单独的罪名予以规定，最显著的特点是将“盗”与“贼”明确的区别开来，其将侵犯财产权的犯罪行为规定为“盗”，而将侵犯人身权的行为规定为“贼”，汉朝的主要法律《九章律》中，《盗律》仍然列为开篇的第一章，足见抢劫罪在我国法制发展历史上的重要地位。而到了三国、魏晋时期，法律已经明确规定了强盗罪，如三国时期的《魏律》、晋朝的《晋律》，都将强盗一词作为专有名词使用，其规定的内容与今天的抢劫罪重叠程度极高，初步奠定了强盗罪即为抢劫罪的理论概念基础。[4] 唐朝是我国古代法律制度发展的一个划时代阶段，立法水平达到一个高峰，在唐朝关于抢劫罪的相关法律规定已经相关的完备，在抢劫的手段上对直接使用暴力、威胁的抢劫，和使用其他方法实施的抢劫有了明确的区分和规定。其中关于“先强后盗”的理论规定，相当于今天我们法律规定的抢劫，而“先盗后强”的理论规定，相当于我们今天所称的转化型抢劫，还有关于使用药酒使被害人失去反抗能力，后实施抢劫的记载，唐朝关于抢劫罪的刑事立法水平已非常接近当今的水平。 在近现代，中西方的经济来往加强，中国被迫沦为半封建半殖民地国家，国家的法律制度也受到西方刑事立法的影响，主要体现在清末立法当中，如《大清新刑律》中开始引入了主观要件和客观要件的相关内容，关于强盗罪即抢劫罪的相关规定也产生重要变化，强调了行为人主观因素，即我们今天所说的以非法占有为目的的规定，其次在客观行为上和量刑上的规定也更加详尽，引入了现代刑法的有期徒刑和无期徒刑等规定。在民国制定的《中华民国刑法》中，抢劫罪被规定为强盗罪，并在犯罪形态上有了更进一步的发展，包括了强盗罪的犯罪预备、既遂和未遂的规定，量刑上也更加的细化。 应该说，在中国的历朝历代，随着社会经济、政治的发展，抢劫罪的理论研究也一直在演化发展，并且都是统治阶级极其关注的犯罪行为，在中国的法制史上，抢劫罪一直以来都占据着重要地位。
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第二节 我国关于抢劫罪的相关规定
我国将抢劫罪规定为是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。[5]《中华人民共和国刑法》将抢劫罪入集列入第二编分则第五章的侵犯财产罪中，《刑法》第 263 条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”[6]该条文前款为普通抢劫罪的规定，后款则对法定升格的八种情形进行列举和具体规定。此外，我国《刑法》第 267 条还对转化型的抢劫作了相关规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条的规定定罪处罚。” 社会不断的进化发展，抢劫罪从数量、手段、形式等方面也在不断的演化，其对人身伤害的程度和抢劫财产的数额也比以往有了新的变化，而且其犯罪手段、场所、作案对象多种多样，如以作案手段分，有抢劫杀人、麻醉抢劫、色诱抢劫等等，而以被抢对象分，则有抢劫金融机构、抢劫商场超市、抢劫银行运钞车、抢劫妇女儿童等，以实施抢劫的地点分，则有入户抢劫、拦路抢劫、在公共交通工具上抢劫等，而以犯罪的形态分，则有抢劫既遂、抢劫未遂、抢劫预备、转化型抢劫等等之分。从涉案人员来看，既有刑满释放人员，也有未完全步入社会的在读学生，既有男性也有女性，既有稳定职业的人员，也有无业人员，涉及人群较为广泛，因此，对抢劫犯罪的研究也更具有现实意义。
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第三章 抢劫罪及其相关犯罪的界限 .... 14
第一节 抢劫罪与抢夺罪的罪间界限 ......... 14
第二节 抢劫罪与敲诈勒索罪的罪间界限 ......... 17
一、敲诈勒索罪的介绍 ........... 17
二、构成要件的异同 ....... 17
三、罪间界限 ........... 19
第三节 抢劫罪与寻衅滋事罪的罪间界限 ......... 21
一、寻衅滋事罪的介绍 ........... 21
二、构成要件的异同 ....... 21
三、罪间界限 ........... 22
第四节 抢劫罪与绑架罪的罪间界限 ......... 24
一、绑架罪的介绍 ........... 24
二、构成要件的异同 ....... 24
三、罪间界限 ........... 25
第五节 抢劫罪与强迫交易罪的罪间界限 ......... 26
一、强迫交易罪的介绍 ........... 26
二、构成要件的异同 ....... 27
三、罪间界限 ........... 27
第六节 抢劫罪与故意毁坏财物罪的罪间界限 ......... 29
第三章 抢劫罪及其相关犯罪的界限
目前关于抢劫罪的司法认定问题主要体现在区别抢劫罪与其他单项罪名，如陈兴良的《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分》，认为区别了抢劫罪与敲诈勒索罪的关键在于暴力的程度，而不是以传统的“两个当场”作为区别标准[20]；如邓国栋《浅谈绑架罪、抢劫罪与敲诈勒索罪的辨析》，认为区别抢劫罪与绑架罪的关键在于分清犯罪人各种暴力手段之下，两罪的行为实现方式不同[21]；如赖佳文《论强迫交易罪与抢劫罪的界限》，认为手段行为强度、对价相称与否为主要判断材料[22]；如曾粤兴、贾凌等人的《抢夺罪若干问题研究》认为，抢夺与主要表现在“突然性”和“夺取”，抢劫罪与抢夺罪的易混淆之处在于是同为“突然性”的情况下，此时两罪的区别主要表现在“突然性”和“强制性”的结合，“突然性”的强制取得属于抢劫，而非抢夺，“突然性”的夺取则属于抢夺，不属于抢劫[23]。 但到目前为止，全面论述抢劫罪与其他涉财、暴力犯罪的著作较少，尚没有研究一个直接将抢劫罪与其他涉财、暴力型犯罪区分开来的方法。能否通过抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、绑架罪等暴力、侵财类的犯罪在最基本的犯罪构成要件上进行逐一、细致的比较分析，从而找出、概括总结出区别抢劫罪与其他类似罪名的界限，找出快速区别罪名的一般方法，并以此来指导工作实践，减少工作中出现错案的可能，提高工作效率，本章正是基于这一思路而进行学习、分析研究的，针对司法实践中经常出现的抢劫罪与其他涉财、暴力型犯罪的界限问题，通过理论上的分析对比，辅以疑难案例的分析，试图清晰抢劫罪与其他涉财、暴力犯罪的界限，试图解决抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、绑架罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等罪之间的区别和界限问题。
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结 论
本文通过对抢劫罪的构成要件中关于主体、客体、客观方面、主观方面四要件产生疑难焦点问题，进行分析探讨，特别是抢劫罪中关于暴力、胁迫、其他方法的理解，关于两个“当场”不同观点对比，以及不动产、非法财物、虚拟财产，转化型抢劫的认定等问题进行论证，力求进一步探析抢劫罪的本质，更接近于抢劫罪的立法精神和原理，研究抢劫罪司法认定的有效方法，为司法实践提供直接有效的参考。同时，通过抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、绑架罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等相关犯罪的构成要件的横比、纵比和易混淆案例分析，重点考察分析各罪与抢劫罪的相同和不同之处，从中找到抢劫罪与其他涉财、暴力犯罪的罪间界限。
一、抢劫罪与抢夺罪的界限。两罪区别主要看行为人侵犯他人财物时，使用暴力是否达到压制被害人反抗的暴力程度，同时暴力的作用对象是针对被害人还是针对财物，如果行为凭借压制被害人反抗的暴力行为获取财物，则构成抢劫罪，如果行为人是趁被害人不备之机，针对财物实施的夺取，则构成抢夺罪。
二、抢劫罪与敲诈勒索罪的界限。两罪的分界点在于行为实施暴力、胁迫或以暴力相威胁的行为是否达到足以压制被害人反抗的程度，是否存在选择的余地，是否存在向公权力机关求助的时间和空间，如果暴力程度足以压制被害人反抗，被害人除交出财物外无从选择，失去向国家公权力机关求助的时间和空间，则构成抢劫罪，否则，构成敲诈勒索罪。
三、抢劫罪与寻衅滋事罪的界限。首先看暴力和胁迫的程度，抢劫罪中暴力程度的和胁迫的内容，比寻衅滋事罪更强；其次，主观上，寻衅滋事罪中行为人主要是寻求刺激，挑衅正常的社会秩序，强拿硬要侵犯他人财物的行为是出于寻求精神刺激的目的，而抢劫罪的行为人纯粹以非法占有他人财物为目的。
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参考文献(略)
2018年最新法律硕士论文范文篇七
绪论
一、选题原由
近年来，随着经济社会的快速发展，加之社会民众法律维权意识的提高，大量矛盾纠纷以诉讼案件的形式涌入法院，以寻求法律途径解决。而这些进入司法领域中的案件较之从前，多样化、复杂化以及交叉化成为其显著特点。特别是伴随着行政权在国家管理和社会事务中的不断扩张与延伸，法院所审理的相当数量的行政案件不再是单纯的行政纠纷，对交织的民事行为进行判断处理不可回避；在相当部分的民事案件处理过程中，也必须面对其中所涉及的行政争议问题。行政争议和民事争议同时在案件中相互交叉、互相影响的状况已经无法避免。 司法实践中，各地区法院、法官对行政民事交叉案件的具体处理方式做法不一。出现了民事审判人员与行政审判人员之间相互推诿、相互扯皮，对当事人的诉讼案件随意“中止审理”，甚至“拒绝审判”的现象，造成司法程序混乱。一些案件在经过冗长而复杂的多级、多次诉讼后，当事人的之间矛盾纠纷仍然无法得到最终解决。这不仅导致了案件当事人诉讼成本的增大以及司法资源的浪费，更对审判效率和司法权威带来了不利的影响。 笔者作为在法院审判一线不同岗位上工作过的法官，在立案部门工作时，往往需要面对如何正确指引当事人就争议问题进行行政或是民事诉讼程序选择的难题；在审判部门对案件进行具体实质审理时，则常常遇到审理的行政或民事诉讼案件中会涉及到相关的民事或行政争议，而后者的不同处理结果可能会对正在审理的前者产生完全不同的裁判结果；在审判管理、信访等部门工作时，亦每每面对行政民事交叉案件处理周期过长或裁判矛盾等问题。 理论界对行政民事交叉案件应如何进行处理存在多种观点，而且就连对此类案件的内涵界定、分类情况也是标准不一、莫衷一是。这不仅影响了当事人对于进行何种诉讼方式的正确选择，更导致了当事人因采取不同诉讼程序或法院采取不同处理方式而造成的裁判结果不统一等问题。理论界的多种观点往往出于良好的愿望，但却忽视了现行法律依据的不足，更回避了法官在案件处理过程中所要面对的实际问题。因此，对行政民事交叉案件处理方式的研究就显得颇为重要。
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二、研究方法和内容
笔者首先，通过文献阅读法，在阅读相关著作、文献的基础上，对当前行政民事交叉案件的各种研究现状、代表观点进行了系统的收集、梳理和比较。其次，通过比较分析法，对国内外行政民事交叉案件的各种处理方式进行利弊分析，以寻找处理方式的有益元素。再次，通过实证分析法，搜集相关司法实务中的相关案例，在处理方式的选择上提供来自司法一线的法官意见，以为司法实务提供可行的操作方式和实现当事人的合法权益。 本文采取理论研究探索和实务案例剖析相结合的模式。通过从定义、特征、分类等对行政民事交叉案件的内涵解读出发，揭示该类案件产生的原因，指出该类案件产生的问题。同时，对当前我国实务界和理论界处理该问题的方式和观点进行利弊分析，并通过对境外审判经验进行考察和梳理，为我国处理行政民事交叉案件寻找有利的帮助。进而秉持行政民事交叉案件的处理原则，针对实践中可能出现的不同的情况，提出应选择的正确处理方式。 笔者并不赞同所谓一刀切的做法，认为理论研究的最终目的终究还是服务于司法实践。因此，在处理行政民事交叉案件的过程中，无论是先行审理哪种争议，还是采取中止或一并审理的模式，均应当以司法实践为中心，根据不同的情况，选择不同的处理方式，以求为当前日益高发和复杂的行政民事交叉案件提供更好的实践操作指引，进而解决司法实务中所遇到的效率不高、裁判不能、司法权威受损等问题。
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第一章 行政民事交叉案件概述
第一节 行政民事交叉案件的内涵界定
对因行政与民事法律关系交织所引发形成的存在相互交叉的行政与民事两种争议的案件，究竟应当如何定义，当前国内学术界以及实务界尚未达成统一认识，也并未形成统一命名。目前，对该类案件的定义主要存在以下几种主要观点： 第一种观点是关联说。这种观点的支持者一般将该类案件称为行政争议和民事争议相关联案件。持这种观点的学者认为，当有一个主体的行为分别损害了两个或两个以上法律部门所调整的社会关系时，就形成两种或两种以上不同性质的法律关系，产生两种或两种以上不同性质的争议，这两种或两种以上的法律争议可能分别由不同的审判组织审理，因此就会产生审理上的谁先谁后问题，以及将不同性质的争议合并审理的问题。[1] 这种观点对行政民事交叉案件的产生原因、处理方式进行的是一种表象的描述，虽然详细、具体，但对该类案件的性质和特性实际上并没有作出准确地定性。而此种“关联”的定义，容易导致外延的模糊性和范围的宽泛性,且这类案件的特殊性并也没能在此种观点得以体现。 第二种观点是附带说。这种观点的支持者一般将该类案件称为行政附带民事案件。持这种观点的学者普遍认为，在行政诉讼过程中，当事人或利害关系人对民事争议提起诉讼，而此民事诉讼与该行政诉讼密切相关，人民法院将民事争议与行政争议并案审理，在解决行政争议的同时，将民事争议附带解决。[2]与此对应，有人提出了民事附带行政诉讼案件的观点。 这种观点在诉讼中强调主、附，但对当事人的诉讼权益而言，民事权益与行政权益之间并不存在无主、次之分，更不应是主从关系。此种定义的前提是在审理行政诉讼（或民事诉讼）过程中，如果当事人相应提起了民事诉讼（或行政诉讼），则将两者争议进行解决，这其实就是一种对该类案件在诉讼程序上的审理模式。但实际上在诉讼模式上，民事争议和行政争议也完全可以分开处理，那是否因为两类争议分开处理，案件在性质上就发生变化了？所以，笔者也不主张采纳此种观点。 第三种观点是重合说。这种观点的支持者一般将该类案件称为竞合诉讼或重合诉讼。持这种观点的学者认为，在法院所处理的一定的数量的行政案件以及民事案件之中，行政争议与民事争议之间的关系是重合（竞合）的。主要包括行政争议作为民事争议附属问题，或者民事争议作为行政问题附属问题，以及行政争议与民事争议并重的重合案件三类。[3]
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二、行政民事交叉案件的特征
行政民事交叉案件与单一的行政或民事案件相比较，具有以下基本特征：行政争议是行政机关在行使行政职权的过程中与作为相对人的公民、法人或者其他组织发生的权利义务纠纷。[5]民事争议则是平等主体之间所产生的纠纷，是主体之间因为人身以及财产的所有、流转关系所引发的。[6]而在行政民事交叉案件中，这两种性质不同的争议是同时存在的。并且，行政或民事争议的其中一个已经被作为案件被法院受理，或者甚至行政和民事这两个争议都已经以案件形式分别进入诉讼程序。例如，张某是甲厂的工人，因搬运货物时被货架砸伤，后被工伤认定部门认定为工伤。张某因为与甲厂发生拖欠工资、工伤保险等纠纷而向劳动仲裁部门申请仲裁，但因不服该仲裁裁决，又向人民法院提起劳动争议纠纷民事案件。在该劳动争议案件审理过程中，工伤认定部门以张某的工伤认定申请资料虚假为由，撤销了对张某的工伤认定。张某因不服工伤认定部门撤销其工伤认定的行政行为，故又向法院提起了行政诉讼。在这个涉及工伤保险待遇纠纷的劳动争议案件中，就涉及劳动部门对工伤的认定问题和工人与工厂之间的工伤赔偿问题，工人与工厂之间既存在民事争议，又涉及与工伤认定部门之间的行政争议。
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第三章 行政民事交叉案件处理境外经验 .... 19
第一节 境外处理方式介绍 ..... 19
第二节 境外处理方式启示 ..... 22
一、重视行政争议解决组织的专业性 .... 22
二、突出行政救济手段的前置功能 ........ 23
三、前提问题限期提起制度 .... 23
四、强调法院对争议处理的最终判断权 ........ 24
第四章 行政民事交叉案件处理方式之选择 ........ 25
第一节 行政民事交叉案件的处理原则 ......... 25
一、寻求公正价值与效率价值的平衡 .... 25
二、强化对行政权的监督和尊重 .... 26
三、尊重当事人程序选择权 .... 26
第二节 不同类型下的行政民事交叉案件处理方式 ..... 27
一、民事诉讼中的行政民事交叉案件 .... 27
二、行政诉讼中的行政民事交叉案件 .... 32
三、实务中应注意的问题 ........ 34
第四章 行政民事交叉案件处理方式之选择
第一节 行政民事交叉案件的处理原则
公正与效率作为法律价值的基本形式，也是现代司法所追求的重要价值目标。当事人发生矛盾纠纷后选择将其诉至法院，在期望通过严谨的诉讼程序，在专业审理中获得合乎法律规定的实体裁判，以维护合法权益的同时，也希望只投入较少的物力、人力和精力，将争议得到较好的解决。而作为审判机关的法院同样也希望在耗费最少的司法资源的前提下，真正做到“案结事了”。这是诉讼价值中公正与效率的体现。 在行政民事交叉案件的处理过程中，无论采取何种方式，公正应当是其重要价值选择。公正不仅是当事人的追求，更是法院审判工作的出发点和最终归宿点。公正的理念不仅应体现在裁判结果上，更应当体现在整个诉讼程序中。当然，从某个角度而言，行政民事交叉案件的处理中，还必须解决提高效率的问题。但如果在行政民事交叉案件处理中，仅以追求效率为借口，不顾该类案件的特殊性，以极快的速度结案，既不按照公正的程序对案件进行审理，也不花时间对案件的事实情况进行查证、判断，表面上看审理周期诉讼成本被缩减和降低，节约了司法资源，但案件却可能因为这样的“仓促”结案导致结果不公正。当事人也因此不断上诉、申诉。这不仅使得案件争议不能真正解决，可能还会诱发社会的情绪和行为，无形中拉长了矛盾处理的诉讼周期，增加诉讼成本，浪费司法资源。而像前文所介绍的实践中一些法院、法官对行政民事交叉案件的处理过程中，完全不考虑行政争议处理结果对民事争议的结果是否有影响，直接将行政行为作为定案依据的做法，就是一味寻求效率而不顾公正的做法。这样一个不考虑公正的裁判，其实也就是一个没有效率的裁判。
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结 语
在法治不断进步、人民群众司法需求不断增长的今天，对于行政民事交叉案件选择何种方式进行处理，考验着人民法院和战斗在审判一线的广大法官。行政民事交叉案件，由于既涉及民事争议又涉及行政争议，情况错综复杂，而我国现有法律对其并无明确规定，司法实务界法官的职业水平不一，导致实践中出现各种各样的处理方式。 笔者认为探讨问题本身就是认识不断深化的过程，法学理论上的探索更有助于审判实践中的改进。囿于理论沉淀和实践积累，在现有法律框架下，笔者针对各种不同的情况所提出的解决方式，或存理论漏洞，或论述粗浅，但这是笔者在司法工作中的一点体悟，谨以此文抛砖引玉，希望更多同仁能对该问题进行关注研讨、分析解决，进而推动相关制度的建立、完善。
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参考文献(略)
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第一章 绪论
第一节 选题背景
与上述国家相比，我国侦查人员出庭作证体系还不够成熟完善，司法效率依旧低下，司法公正性保障仍需强化。因此，为了建立健全此制度体系，我国在 2012 年修改并于 2013 年 1 月 1 日正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中首次以明确的法律条文形式规定了有关侦查人员出庭作证的制度。而司法实务中，现行《刑事诉讼法》出台前，侦查人员出庭作证的案件几乎为零；新法出台至今，也由于种种因素的制约，这一制度并未迅速为司法界所接受适应，虽然全国各地已经偶有侦查人员出庭作证的案例出现，但仍难与国外的运行体系相媲美，出庭率依旧很低。以笔者所在的广州市公安局为例，经该局法制处统计，2013 年 1 月 1 日起至 2014年 4 月 30 日，该市各级公安机关工作人员参与出庭作证工作共计 56 人，其中民警 51人，治安员、民兵等民警以外的工作人员 5 人，共涉及案件 26 宗，涉及案件类型 13 种；相较于该市公安系统在同时期办理的刑事案件庞大的总量，侦查人员参与法庭作证的比例仍显微势。 法律条文方面的明确规定只能作为一个制度成功运行的基础，只有完善好各方面的机制体系和措施才能使该制度发挥好的作用并能有效成熟地运作。谢佑平教授（复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任）研究指出，侦查人员出庭制度是在从国外引入并结合我国具体情况经以实施的制度。它不是简单照搬国外先进经验，而是通过各方研究讨论并在实际中得到运用验证的重要尝试；但是这种被赋予重要现实价值的制度必须循序渐进，不能贸然地就强迫司法体制中的各方迅速适应。本文的观点是，在此适应的过程中，应该在结合外国经验技术的同时充分发挥我国司法实践的客观性，从而使该制度的适用程序逐步得到完善。
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第二节 选题意义
通过对侦查人员出庭作证制度的探究，可以明确我国侦查人员出庭作证的可行性和必要性，为该项制度的进一步立法指明路径，使侦查人员出庭作证获得法律层面的支持并得以规范。同时，需要进一步完善和改进与此配套的相关制度，例如：改革现有的审判制度、改进现行证据规则；为侦查人员出庭作证提供重要保障，使该制度能够有效落地，从而在司法诉讼过程中得到实践落实。一定程度地改变现今侦查人员特权思想与侦查中心主义两种办案意识，最终推动侦查人员出庭作证常规化。
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第三节 主要研究内容和方法
本文共分五章。 第一章是绪论。在该章节介绍了选题的背景及意义，同时着重阐述了研究的内容与方法。 第二章为侦查人员出庭作证制度介绍。详细阐述了现今国内侦查人员出庭作证的相关法律法规，主要介绍了法规制度的基本观念以及特点，同时也介绍了具体的操作流程与规则。 第三章为侦查人员出庭作证制度现状分析。对国内侦查人员出庭作证的立法变迁、出庭作证制度的立法现状、侦查人员出庭作证的三种表现形式及侦查人员出庭作证的应然性进行了论述与分析。 第四章为国内现行的侦查人员出庭作证制度存在哪些缺陷。本章中具体阐述了三方面的缺陷，一是实际运用中侦查人员作证时常采用的方式以及不足，二是探究该制度在法律层面是否能够获得足够的立法支持，三是侦查人员作证在实务中存在哪些困难。 第五章主要是有针对性地提出一些改进建议，从而使该项制度更加完善。根据侦查人员的特殊身份，以此作为出发点制定出与国情吻合的侦查人员出庭作证制度。改进的内容包含很多面，分别是需要考虑侦查人员出庭作证的环境条件及范围、作证的规则流程、实务中的具体保障体系、庭审前后的准备工作，最后从宏观层面考虑，找出如何转变诉讼观念的方式和提出具体改革措施。
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第二章 侦查人员出庭作证制度概述
第一节 侦查人员出庭作证概念界定
在我国，侦查人员涵盖面很广，特指公安机关、人民检察院、监狱狱内侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门、海关缉私局等具备刑事办案职权的部门中能够依法进行专门调查及有权采取强制措施的人员。我国侦查人员涉及面较宽，既包含公安、国安、海关、监狱等部门具备侦查职责权利的警察，又可指检察机关以及军队保卫机关具备侦查权利的人员。 出庭作证是指适格证人按照法律规定出席庭审并就自己了解的案情向法庭提供证言的活动。在我国，证人在刑事诉讼中作证，常通过纸质材料的方式呈现，然而这种证明方式使得诉讼中的证人无需接受控方、辩方的当面提问与质证，不利于案件实情真实详细地展现，存在弊端；而证人出庭作证便能解决该问题并有利于维护被告人、被害人的诉讼权益。 西方发达国家对于侦查人员有一要求，即他们必须出庭作证以此履行义务。英国便有这样的名言“警察是法庭的仆人”。借助这句话能够看出办案侦查人员为了证明被告人具有犯罪的事实和证据而必须向法庭说明抓捕、搜查和调查取证等各种情况1。在这里“作证”的含义比较广范，是广义的，不单指为犯罪行为作出证明，也涵盖证明侦查活动的合法，证明自首、立功等行为表现。对于侦查活动的合法性，部分学者对其展开了研究，认为证明这点的侦查人员是充当程序事实的证人，同时将那些证实罪犯有立功、自首等事实的侦查人员命名为充当量刑事实的证人。 总之，文中探究的侦查人员出庭作证机制，是一种着重说明需要在办案中，无论是国安、公安、军队保卫部门等机关的侦查人员严格按照法律法规进行办案，同时遵循法律规定出庭作证，并通过口述的方式详细介绍案件真相、程序事实、量刑事实，同时认真回答审判者、公诉人、辩护人等询问的诉讼行为制度。
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第二节 侦查人员出庭作证的特征
纵观法治发达国家，大多具备较为完善的侦查人员出庭作证机制。该制度是国家刑事司法诉讼体制中证人作证的重要组成部分之一，通过法律规定的形式使侦查人员获得证人地位。然而，与普通证人相比，侦查人员出庭作证有其自身的特征，主要体现在以下几个方面：因为侦查人员身份的特殊性，在庭审中，其主要是针对其参与的侦查办案工作提供证言，带有明显的职务性。普通证人出庭作证是因为其被动目视或听说了部分关于某一案件的情况，且也只能证明该特定案件，是偶然性的。而侦查人员则不同，他们受到职责限制，所以必须主动去探究真实的案情，是必然的；且侦查人员出庭作证也在其职责范围内2。办案中，由于办案人员的职业素养、经验、专业技能等各个方面的差异，往往会对所办案件有不同判断。所以，当刑事案件被办案人员详细调查后，侦办人员再出庭将案件真实情况向法庭进行口头描述，为案件审判提供依据，侦查人员自身具备的专业知识、法律知识及其在工作中养成的职业性、习惯性便会体现出来，这是与一般证人有较大区别的。因此，侦查人员出庭具备职务性的特点。
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第三章 我国侦查人员出庭作证制度现状....10
第一节 我国侦查人员出庭作证的立法变迁....10
第二节 我国侦查人员出庭作证制度的立法现状........11
一、刑事诉讼法中的有关规定......11
二、具体的配套规则....11
第三节 我国侦查人员出庭作证的三种表现形式........12
第四节 侦查人员出庭作证的应然性分析........14
一、侦查人员出庭作证的价值意义....14
二、我国推进侦查人员出庭作证制度具备的条件....17
三、域外侦查人员出庭作证制度可予以借鉴......19
第四章 我国侦查人员出庭作证制度存在的问题....21
第一节 司法实践中惯用“情况说明”作证的弊病....21
第二节 现行侦查人员出庭作证立法存在的不足........22
第三节 侦查人员出庭作证面临的现实困境....24
第五章 完善我国侦查人员出庭作证制度的对策....29
第一节 界定出庭作证侦查人员的身份......29
第二节 明确出庭作证人员的范围与情形........31
第五节 实现诉讼观念的转变，提高作证水平......37
第六节 改革现有刑事司法体制，重建公检法诉讼关系........39
第七节 加强庭前调查与沟通，提高出庭作证效率....39
第五章 完善我国侦查人员出庭作证制度的对策
第一节 界定出庭作证侦查人员的身份
法治发达国家，特别是欧美国家的诉讼程序，在对于证人与侦查人员两者关系的界定方面，存在着和我国在理论与实践均有较大不同的诉讼模式和传统习惯，因而在侦查人员出庭作证的观点上也有着很大差异。在英美法系等国家中，其司法实践把侦查人员视为控方的证人，辩方也可以传唤侦查人员。而大陆法系的传统思维是把证人定性为了解案件又不具备其他诉讼身份的人员，被告人、被害人及鉴定人都不属于证人范畴，而被告人的言辞和被害人的供词以及鉴定结果，都不作为证言，只是另外的三种独立的证据种类。同理，使用这一理论的国家也不认同侦查人员作为证人出庭。当然，这在法律界和司法界也产生了不少的争议，但随着对“证人”概念的不断深入和掌握，当前全球范围内，对于证人资格的制约条件越来越少。只要是现行的刑事诉讼法律中没有明确规定，就可认定侦查人员出庭作证时在法律上是合法的。 在我国，对于如何界定这一问题，当前有着几种具有代表性的观点：一是认为侦查人员本身就享有特定的诉讼身份，即使出庭作证也不能作为单纯的证人。二是认为侦查人员属于控方辅助人，其出庭作证只是帮助控方来完成诉讼的。三是将侦查人员当作普通的证人，以普通证人身份出庭作证。
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总 结
侦查人员出庭作证制度的建立和完善，是证据法原则在我国司法实务中的体现，其核心是对诉讼双方，特别是长久以来在我国刑事诉讼中处于劣势的被告方（辩方）合法质证权的有利保障。该项制度的确立与发展对于我国的刑事诉讼体制改革及社会主义法治社会建设意义重大。从微观层面上讲，侦查人员出庭作证对减少冤假错案的发生，以及进一步推动我国刑事诉讼参与人合法质证权制度以及非法证据排除制度皆具有重要的现实作用。从宏观层面上讲，侦查人员出庭作证制度的建立完善对于我国人权制度的发展和保障有着重要的作用与意义，其有利于我国法治社会的发展进步以及在世界范围内法治文化影响的加强。近年来，“张家叔侄案”以及“赵作海案”等被曝光的一系列冤假错案，让公众进一步认识到刑事司法诉讼中，控辩双方法庭博弈、被告方合理质证及非法证据排除的重要性。为了保护公民的生命自由和合法权利，维护司法公平公正，就一定要从立法与实务两个层面，不断对我国侦查人员出庭作证制度进行完善，推动我国法制体系的建设与进步。
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参考文献(略)
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绪 论
盗窃罪是世界第一大罪，是最为传统、也是最为基础的财产犯罪。它具有数量最多，起源最早，影响最大等特点。盗窃罪是非暴力型侵犯财产类犯罪中最主要类型，对其研究自然就成为犯罪学、刑事法学的重点内容。 关于盗窃案的司法标准主要有 2011 年颁布的《刑法修正案（八）》和 2013 年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其实施以来对遏制高发的盗窃犯罪发挥了应有作用，经过一段时间的实践，实务中，对于盗窃罪的法律适用、条文的理解及程序问题仍有一定的分歧。在司法适用过程中还会出现一些偏差，从法律的角度看，在实体上和程序上，都存在理论阐述不清楚的问题，需要加以研究，搞清楚有关问题，像之前发生的“许霆案”、“天价葡萄案”等典型案例都引起了学界的广泛争议，通过对这些典型盗窃案件的研究，不仅加深了刑法理论对盗窃的罪与非罪、既遂与未遂、何为盗窃罪侵犯的法益等研究，而且促使人们对刑事立法的科学性深刻反思，推动刑法理论研究走向深化，最终更好的指导盗窃罪的司法实践工作。 盗窃犯罪对人民群众的财产及安全感造成严重影响，当前中华民族正处于实现民族伟大复兴的实践中，中国梦的实现与人民的各种安全紧密相关。而面对广大人民群众对盗窃犯罪的日益增多，要求严惩多判的呼声和财产价值的变化趋势，应当降低、维持、还是提高盗窃罪门槛？司法决策始终处于难于把握好度的状况中；面对社会中层出不穷的“入户盗窃”等特殊型盗窃案件，公安，法院等司法机关应当如何平衡打击犯罪和保障人权的关系？司法裁判更是常常保受争议。 本文结合笔者的公安侦查工作实践对在盗窃罪实务当中经常遇到的盗窃罪犯罪对象是什么、既遂未遂标准如何界定，对三类特殊型盗窃行为的理解以及当下多发的盗窃快递包裹案件的定性，运用刑法学、犯罪学等理论知识对上述内容进行梳理研究，以达到完善盗窃罪在实务当中的困惑问题。
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第一章 盗窃罪概述
根据刑法第 264 条相关规定，盗窃罪是这样一种犯罪，其目的在于非法占有他人或公共财物，通过秘密盗取或者入户盗窃等方式且达到一定财产标准的犯罪行为。相对来说在刑事犯罪类型中，盗窃罪的出现频率较高，犯罪目的主要为盗取财物，但近些年来因盗窃而引发的杀人、抢劫等恶性案件层出不穷，像 2014 年 4 月 29 日广州市番禺区大石街就发生一宗因入户盗窃演变为杀死一家六口的灭门惨案。盗窃犯罪在不同年代发案率并不相同，根据相关部门统计显示，建国后第一次刑事案件发案率最高时期为 1950年，当时盗窃案占所有刑事案件总数的比例已经达到 58.4%，后一次发案最高时期为1961 年，相应的发案率已经大大增加达到 81%。另外两次高峰期分别发生在 1998 年和1989 年，盗窃案的立案率分别达到 79%和 84.9%。据公安部通报，2005 年全国共立盗窃案件 315.9 万件，立案率相比上述两年有所下降。从全国法院判处的盗窃案件来看，盗窃案件占判决案件的比例也是最大的，1989 年此种案件的判决比例为 48.7%，1996年和 1997 年分别占 34.4%和 31.2%。根据 2003 年相关法律机构的调查结果显示，发案率最高的十种案件中，排在前四位的有盗窃、抢劫、诈骗、抢夺，其中盗窃占首位。盗窃案件数量已经达到 160655 件，是排在其后的两项犯罪数量的 10 倍。2010 年广东省公安机关共立刑事盗窃案件 326791 件，占全部刑事案件（536146 件）的 60%。2011 年广东法院共审理盗窃案件 17058 件，其所占比例远高于其他案件[1]。上述数据充分说明盗窃案件在司法实务中的重要地位。
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第一节 新中国盗窃罪立法现状的考察
一、1979 年刑法及其后的单行刑法对于盗窃罪的规定
新中国第一部刑法典即 1979 年刑法，分则第五章专门规定了“侵犯财产罪”。该章共 7 个条文分别规定了抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪、敲诈罪等七种类型犯罪，在分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中还规定了挪用特定款物罪、破坏集体生产罪两种犯罪。1979 年刑法规定的上述 9 种侵犯财产罪对保护公私财产不受非法侵犯，保障社会主义经济建设顺利进行和人民群众生活安全发挥了重要作用。随着我国对内搞活、对外开放政策的实行，我国经济建设飞速发展。同时，由于新旧体制交替过程中出现的一些弊端，加上国外腐朽思想、价值观念的渗透，侵犯财产违法犯罪现象也日趋严重，1979 年刑法对侵犯财产罪规定所存在的不足日渐体现出来，主要表现为有的犯罪的法定刑偏轻，与其所具有的社会危害程度不相适应，不足以惩治这类犯罪分子；有的犯罪的罪状过于简单，不利于司法实践中操作；有的犯罪的罪状外延过窄，不符合经济发展的实际情况，与宪法等法律的规定也不相协调；还有的严重侵犯财产的行为没有规定为犯罪，立法与司法实践的需要严重脱节。 因此，在 1979 年刑法实施两年的时间之后，我国立法机关就陆陆续续对 1979 年刑法规定的侵犯财产罪进行修改、补充。鉴于盗窃罪在司法实践中地位突出，1979 年刑法对其规定的偏轻的法定刑已难以适应惩治盗窃罪犯罪分子的需要，为了应对这一问题全国人大在 1982 年对 1979 年刑法进行适当调整修改，将其中关于盗窃罪的量刑改为“情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑或死刑，同时可没收财产”[2]。1988 年 1 月 21 日通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对 1979 年刑法第 155 条规定的贪污罪进行补充修改，使其定罪量刑明确、具体化，更便于执行；同时增设了挪用公款罪。
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第二节 新中国盗窃罪的司法解释发展
1979 年刑法颁布后，很长一段时间，并未颁布关于盗窃罪的司法解释。随着改革开放初期社会治安状况面临的新形势以及当时“严打”刑事政策和运动的施行，国家最高人民法院在 1984 年专门颁布了《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》，这是我国最早的关于盗窃罪的司法解释之一。这部司法解释涉及了盗窃罪的定罪、量刑以及刑事政策的基本问题。这部司法解释没有采用条文形式，而是采取标题加文字的形式，其逻辑结构是从一般到特殊的顺序，第一部分“盗窃罪的认定”，涉及的是盗窃罪的成立与否的问题，指出了盗窃罪与一般小偷小摸行为的界限，明确了罪与非罪的问题。第二部分“数额较大与巨大的认定”，第三部分“盗窃罪数额的认定”，第四部分“如何看待盗窃罪情节”涉及到了盗窃罪的法定刑档次以及宣告刑的裁量问题。剩下的三个部分则涉及到了惯窃罪的认定，盗窃罪的死刑的适用，以及盗窃罪与相关犯罪界分的特殊问题。这部司法解释是在我国刑事法治实践起步时期，尽管规范技术略显粗糙，但是其解决了改革开放之初，司法队伍人员素质严重参差不齐的问题，以及在当时犯罪率急剧上升的大背景中起到了重要的作用。但是这部司法解释毕竟是严打刑事政策背景下的产物，不可避免地留下了重刑主义的痕迹[3]。
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第三章 《刑法修正案（八）》新增盗窃罪的实务问题 ..... 19
第一节 “入户”型盗窃罪的实务问题 ......... 19
第二节 “携带凶器”型盗窃罪的实务问题 ......... 23
一、“携带凶器”型盗窃罪侵犯的法益 .......... 23
二、“携带凶器盗窃”的理解与判断 ...... 24
第三节 “扒窃”型盗窃罪的实务问题 ......... 27
一、“扒窃”型盗窃罪侵犯的法益 .......... 27
二、“扒窃”行为的理解与判断 ...... 28
第四节 特殊型盗窃罪的既遂形态问题分析 .... 30
一、“入户盗窃”型盗窃罪的既遂分析 .......... 32
二、“携带凶器盗窃”型盗窃罪的既遂分析 .......... 33
三、“扒窃”型盗窃罪的既遂分析 .......... 33
第三章 《刑法修正案（八）》新增盗窃罪的实务问题
2011 年全国人大一致通过的《刑法修正案（八）》对盗窃罪做出了重大修订 ，主要是将其中第 264 条修改为：“盗窃公私财物，数额达到相应标准，或者多次、入户、扒窃的……”其主要改变之处在于其中的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”已经分离出来变为单列的犯罪类型，将其作为新增的基本盗窃行为类型。这种立法变化扩展了盗窃罪的行为类型，符合当前司法实践中此种罪的实际需要。这三种类型的盗窃行为在现实生活中发案率高，对社会治安影响较为严重，已经成为盗窃罪中最为常见的犯罪类型，其具有普遍性的特征。笔者做为一名专门从事侦查盗窃案件的公安民警，在实务工作当中遇到最主要的问题就是对新增的三种盗窃罪的理解问题，不同的民警对相同的案件出不同的认知，从而做出不同的执法行为，也造成了人民群众对公安执法严肃性、法律公正性的质疑。 犯罪的本质特征是“法益侵犯”，亦即我国传统学说所谓“严重的社会危害性”。盗窃罪作为常见罪多发罪，笔者在实务中经办过多起与民事侵权行为相交叉或者与诈骗罪、侵占罪等其他侵财案件混淆的盗窃案件。是否立案侦查，取决于侦查机关及办案人员对罪与非罪做出判断，到底是民事侵权还是刑事犯罪，其关键就是是否有刑法意义上的“法益侵犯”之事实。因此，对盗窃罪侵犯的法益之理解是盗窃罪实务中的重大问题。 而根据通说及以往实践，盗窃罪侵犯的法益毫无疑问是公私财产利益。但《刑法修正案（八）》第 39 条对盗窃罪做出了重大修订，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”成立盗窃罪的规定。为了论述便利，笔者将刑事立法所新增的此三种类型的盗窃罪称为“特殊类型盗窃罪”，其特殊性在于——刑事立法所保护的法益不再仅仅停留在民众的财产层面，对人身民主权利的保护有了更加侧重的价值取向。下文从特殊型盗窃罪的法益入手，对三种特殊型盗窃罪在实务中的问题进行分析研究。
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结 语
笔者做为一名专门从事打击盗窃犯罪的公安民警，在侦查工作实践当中遇到不少理论和实务问题，主要表现在立案环节对盗窃案件的理解定性和盗窃案件的既遂与未遂界分这两方面，出于上述考虑选择盗窃罪进行相应研究。基于“法律应该被用来解决实际问题”的原则并且为了使论证的说服力更强，使其具有一定的实际参考价值。本文从实务当中经常遇到相关问题入手，运用刑法学、犯罪学等学科理论接合自身工作实践，通过论述，梳理了新中国成立以来盗窃罪立法的发展，更深刻理解《刑法修正案(八)》关注民生的立意与对刑法法益的保护要求。 正文主要围绕传统盗窃罪的和新增特殊型盗窃罪的实务问题这两大部分论述。 第二章主要探讨传统盗窃罪的实务问题，界定了盗窃罪的犯罪对象应包括具有主观使用价值之物和具有使用价值的无体物，不包括豪无价值之物。传统盗窃罪的既遂标准应界定为：体现在财物上的财产价值已经脱离了原所有人或者管理人的支配。另外还分析了当下实务当中多发的盗窃快递包裹案件的定性问题，认为对此类案件应该把握住犯罪主体的身份，把握其是否有管理的职责及“经手”和“过手”的区别，从而区分出是盗窃罪与职务侵占罪的定性。 第三章主要探讨了《刑法修正案（八）》新增盗窃罪的实务问题，对实务当中遇到的关于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”这三类特殊型盗窃行为如何理解与判断，从盗窃罪侵犯的法益入手重点分析了何为“户”、何为“凶器”，以及对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的行为理解，另外对三种特殊型盗窃罪既遂形态问题进行梳理，认为三种特殊型盗窃行为的结果如达到数额较大的要求则按传统盗窃罪的既遂标准进行认定，反之如果未取得财物或者说未实际控制财物，也有可能成立既遂，具体到何时既遂则要逐一分析。 最后，笔者工作的主要内容是盗窃犯罪的侦查，借此论文的完成，希望以“实践是检验真理的唯一标准”和同行业人士进行交流沟通，并在此过程中，不断的积累实践经验，吸收学习他人有益观点，使自己学习到的法律知识发挥出实际的作用，为相关研究人员提供一定的借鉴意义。
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参考文献(略)
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第一章 绪 论
第一节 研究背景
BOT 模式（即“Build-operate-transfer，建设-运营-移交”模式）是一种创新的基础设施项目投资方式，其核心是政府将具备经营条件的基础设施项目，授予外资或民间资本投资建设，项目建成后由投资人在特定期限（特许经营期）内经营并收取经营收益，至特许经营期届满后由投资人将项目向政府。BOT 模式在国际上运用的兴起始于 20世纪 80 年代，土耳其、马来西亚、菲律宾等国家均先后采用 BOT 模式吸引外资从事国内基础设施项目的投资建设。 在 BOT 项目国内实践方面，1984 年深圳沙角 B 电厂的建设是公认的 BOT 模式运用的雏形。该项目由香港合和电力作为投资人投资并建成后投入运营。而标志着 BOT 模式在我国的正式试点实施则是 1995 年 5 月 18 日正式批准的 BOT 模式投资兴建的广西来宾电厂。2004 年，国务院下发《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]第 20 号）提出：“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域（见《决定》第二条第（五）款）”、“各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设（见《决定》第三条第（六）款）”。由此更进一步推动了BOT 模式在基础设施投资领域的运用，并相继衍生出的 BT、TOT、BOOT 等多种特许经营模式。近三十年来，国内以 BOT 模式建成并投入运营的项目涉及电力、公路桥梁、污水处理、垃圾填埋、垃圾焚烧、城市供水（热）等多个领域。 在理论研究方面，国内学者们已对于 BOT 模式中项目架构、特许权协议的法律性质、担保、投融资等若干问题展开了探讨和研究，为 BOT 模式的实施提供了一定的理论基础。但 BOT 模式作为一种创新的项目投资模式出现至今仅有三十余年，在我国国内得以充分实践仅有十几年，国内虽已建成为数不少的 BOT 项目，但这些项目多数仍处于运营的初期或中期阶段，尚未暴露出 BOT 模式实践运用过程中的法律风险问题及其严重后果，对于 BOT 模式中投资人的法律风险防范，仍需要更多实证研究作为理论研究的素材积累。
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第二节 研究的方法和思路
笔者本科阶段主攻土木工程专业，毕业后曾于施工企业任职数年，因而对 BOT 模式的实践接触不少。从事律师职业后，更有幸为多个投资人提供 BOT 项目专项法律服务，对于 BOT 项目投资人在实践运作过程中所遇到的法律风险问题及其具体防范措施有着相对深刻的体会。 本文采取理论研究和实践案例对比分析相结合的方法，重点结合笔者在为投资人提供 BOT 项目法律服务过程中经验总结，对 BOT 项目中投资人的法律风险给予全面的剖析，并就法律风险管理与防范中的管理方法、管理手段，以及风险防范机制的建立提出个人意见。受作者个人理论水平不高所限，本文的相关论述和观点相对粗浅，不足之处敬请指导和谅解。
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第二章 BOT 项目投资人的法律地位及风险问题
第一节 BOT 项目概述
BOT模式是基础设施建设领域建设投资模式的一种新尝试，其雏形可追溯到英国在17 世纪建设海上灯塔时所选择的投资建设方式。BOT模式的具体概念和最初的实践是由厄扎尔[2]率先提出和运用的，随后被发展中国家纷纷效仿，将BOT模式作为吸引外资参与本国基础设施建设投资的一种重要手段。在过去的三十余年间，世界各国已有各种类型的BOT项目建成投入运营，甚至已结束运营并完成移交，充分证明了BOT模式是一种行之有效的基础设施项目建设和投资方式。 在国际上，关于 BOT 模式的定义，联合国工业发展组织、世界银行、亚洲开发银行、联合国贸易委员会等国际权威组织均给出了各自的定义或描述，虽然其表述内容各有不同，但其定义的核心均强调了 BOT 模式中政府赋予投资人或投资人设立的项目公司以项目建设、经营、维护、移交的特许权的特点。由此可见，BOT 模式是一种特许经营模式，通过政府赋予特许权后，私人资本作为投资人对特定项目实行建设、运营、移交。 在我国，由国家发展与改革委员会联合财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行等各部委联合下发的《基础设施与公用事业特许经营管理办法》（2015年 6 月 1 日起实施）中，对基础设施与公用事业特许经营进行了定义，并于该《管理办法》中第三条对BOT直接作出规定[ 3]，可视为官方层面对BOT模式定义的统一阐述。 鉴于 BOT 模式作为基础设施与公用事业特许经营中的一种最基础的模式，对 BOT 模式的定义，本文采纳国内普遍接受的观点并归纳出以下表述：BOT 模式是由政府将具备经营条件的基础设施项目，授予外资或民间资本投资建设，项目建成后由投资人在特定期限（特许经营期）内经营并收取经营收益，至特许经营期届满时由投资人将项目交回政府接收的项目经营投资模式。
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第二节 BOT 项目投资人的法律地位
法律关系主体即法律关系的参与者，是法律关系中权利人和义务人。在 BOT 项目中，法律关系主体众多，包括投资人、项目公司、政府及其授权主体、承建商、供应商、经营方、银行、保险公司等。本文以投资人的视角将众多主体进行以下归类：投资人及其项目公司是 BOT 项目中的重要角色，其深入地参与到整个 BOT 项目中，包括： 1. 前期调查、谈判、招投标以及签订各种协议； 2. 建设期间与勘察设计、施工总承包、工程设备安装、监理、造价咨询以及各规划、国土等政府部门进行沟通与合作； 3. 经营期间与项目公司或委托经营方一同经营项目，获得收益； 4. 经营期届满向政府交付项目。此外投资人还需与银行、保险公司、评估机构、律师事务所等服务机构合作以获得融资、保险、法律等服务。 正是因为投资人及其项目公司在 BOT 项目中的重要作用，本文以项目投资人视角针对法律风险进行研究才具有现实意义。
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第三章 BOT项目投资人的法律风险分析 .......... 20
第一节 BOT项目投资人法律风险的特征与类型........20
一、BOT项目投资人法律风险的特征..........20
二、BOT项目投资人的法律风险类型..........21
第二节 BOT项目投资人的具体法律风险情形..........22
第四章 BOT项目投资人法律风险防范 ..... 30
第一节 BOT项目投资人法律风险防范原则与对策 .........30
第二节 BOT项目投资人法律风险的具体防范措施....33
第三节 BOT项目投资人法律风险防范体系的构建....39
一、法律风险防范体系与管理手段的融合.....39
二、制订险管理计划和风险处置预案.........40
三、引入中介服务机构参与法律风险管理.....40
第四章 BOT 项目投资人法律风险防范
第一节 BOT 项目投资人法律风险防范原则与对策
BOT 项目之中，投资人既投资决策者，又是项目操作者、管理者，是项目成功操作的核心。BOT 项目投资人应注重对法律风险的识别、管理，遵循必要的法律管理原则，有效防范 BOT 项目的法律风险：可预防性是法律风险的重要特征之一，也是加强法律风险管理的有利条件。法律风险的识别和评价不是针对单一法律风险的认识，而是对围绕 BOT 项目投资人为中心的全面分析和评价，确定具体风险事件、风险值和损失水平，为加强法律风险管理提供依据。合理分担是指 BOT 项目投资人将其可能承担的法律风险，按与可控性相对称、与损失相对称、与应对成本相对称的子原则，将法律风险合理交由项目参与各方承担。由风险控制力更强、风险损失可能性更大、风险防范成本最低的项目参与一方，承担和管理必要的法律风险。
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结 论
为满足社会主义现代化的建设需求和拉动经济发展，我国一直处于基础设施和市政公用工程的投资旺盛的阶段，相关的投资规模也十分庞大，但对于项目的实际管理水平、特别是风险管理和防控水平，仍处于较低的层次，这必须引起全行业的深思。管理水平的提高确实受到了市场环境、从业人员素质、体制等一系列因素的影响，但管理研究和管理措施的落实，却取决于管理者的认识高度和决心，这也是笔者选择本论题进行研究的原因所在。 2010 年 10 月，中国铁建公司发出公告，称公司承建的麦加轻轨 EPC+O&M 项目，可能面临 41.53 亿人民币的巨额亏损，且受计提亏损的影响，当季度的累加亏损高达人民币 13.6 亿元。作为曾经的工程人和主要从事建设工程法律服务的律师，我对此感到相当震惊。施工行业利润本来就已经微薄，一旦风险控制措施稍有不到位，所产生的风险就足以让企业一年的利润付诸流水，甚至可能影响企业的生存。本文试图从 BOT 项目投资人的角度，对 BOT 项目的法律风险进行认识、了解和梳理，并提出相应的管理手段和管理措施，期待为投资人参与 BOT 项目投资甚至 PPP 项目合作，提供一定的参考。受个人能力水平、调研深度、资料掌握等因素制约，本文的论述仍然相当肤浅，自感不足以充当 BOT 项目投资人参与项目投资的参考依据，但本人仍愿意以对 BOT 项目多年接触所形成的粗浅认识，揭开 BOT 项目投资法律风险及其管理的冰山一角，权当抛砖引玉，真诚期待更多专家学者更多关注和研究，从理论化的高度为 BOT 项目法律风险管理提供真正的指导。
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参考文献(略)