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精选法律硕士论文范文篇一
引言
成熟原则是美国行政诉讼中的一项重要原则，其功能在于为法院确定司法审查的时机提供判断标准，简言之即是法院何时可以对行政行为进行审查。在美国行政诉讼体系中，虽然法院拥有广泛的司法审查权力，但也不是所有的行政行为都可以由其进行审查。即便某一行政行为属于可审查的行为类型，倘若未满足程序要求，法院同样是不得对其进行审查的。成熟原则和穷尽行政救济原则都是司法审查的程序性要求，目的在于确定司法审查的时机。美国的法律体系以判例法为重，而成熟原则又是在判例法体系中确立的，因此随着现实状况的变化，成熟原则的内涵也经历了一些列的演变。法院最初保持了司法谦抑的态度，对行政规则、命令等给予了高度的尊重，除非行政行为在执行过程中给相对人带来了现实的、迫切的损害，否则法院不会对其进行审查，避免对行政权造成不当干预。但是，随着对权利保护的重视、司法权与行政权之间的关系的重新认识，法院对行政行为的审查逐渐采取了放宽的态度，成熟原则的要求呈现出放松的趋势，基于适当性要素和困难要素的技术性处理标准，行政规则的执行前审查不再成为不可逾越的禁区。
一 研究意义与创新之处
行政成熟原则虽然是在美国的判例法体系中产生的，有其独特的法制文化环境基础，但并不意味着不能在我国的行政法中予以借鉴。正所谓工欲善其事必先利其器，对成熟原则的借鉴自然首先离不开对它的细致研究。从众多国内学者的研究成果来看，他们大多数都是立足于王名扬教授的《美国行政法》一书，对成熟原则进行了简单的介绍，没有更加全面的分析。比如对于成熟原则的历史发展脉络，它在具体的司法实践中的运用，雅培制药厂诉加德纳案①（以下简称雅培案）是如何对它进行重构的等等，这些问题没有得到很好的研究。“成熟”二字看似简单，但正由于其形式上的简明而具有迷惑性、模糊性，需要审慎对待。本文在国内学者已有的研究基础上，结合较新的国外行政法学著作和一些英文资料从以下几个方面进行了重点介绍：首先，雅培案重塑了成熟原则，使它不仅限于对行政规则的具体执行过程中的审查，而且扩展到了对规则的执行前审查。这其中，确认判决和禁令救济对成熟原则的发展影响重大。其次，雅培案得以成为意义深远的判例与另外两个同一天宣判的案例有关，它们共同塑造了美国现代成熟原则的框架结构。在具体的审理过程中，地区法院和上诉法院法官的意见起到了举足轻重的作用，不容忽视。再者，成熟原则虽然呈现降低审查门槛的态势，但是最高法院大法官的不同意见依然值得重视，这些异议代表的审查范式有可能东山再起。总之，成熟原则的发展是一个变动的过程，需要时刻关注它的变化。最后，对于众多国内学者认为我国行政诉讼中的“实际影响”标准与成熟原则相一致的论断，本文认为这一结论值得商榷。二者看似相同，实际上在具体内涵、适用逻辑等方面存在显著差异，不可简单的等同视之。由于学识有限，疏漏是在所难免的，笔者不期盼会有多大的贡献，只是希冀能提供更多的研究成果，加深对行政成熟原则的认识。
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二 文献综述
从国内研究现状来看，对于美国行政诉讼中的成熟原则，王名扬教授的《美国行政法》一书奠定了坚实的根基。在该书中王名扬教授认为，美国行政诉讼的起诉时间有两个原则的限制：成熟原则和穷尽行政救济原则。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行审查。简单地说，成熟原则就是一个判断行政程序什么时候可以由法院进行审查的标准。成熟原则存在的基本理由有两个方面：一是避免法院过早地进行裁判，陷入抽象地行政政策争论；二是，保护行政机关在最后决定作出之前，以及行政行为对当事人发生具体影响之前，不受法院干涉。由这两个理由不难发现，成熟原则是在规范行政权与司法权的运作，既使行政权在其运行过程中不受司法权的无端干扰，又使法院值守本分，避免陷入非职权管辖的事项中。成熟原则是判例法体系中的一项重要原则，在其发展历程中，1967 年的雅培案是一个标志性判例，对现今成熟原则的适用有深远影响。该案使成熟原则得以重塑，创建了两部制的判断标准，即判断案件是否具有成熟性应从两个方面来看：问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。就前一个部分而言，又可以分为法律问题和最后决定两个要素。给当事人带来的困难则要求是现实的、直接的和急迫的。相比于王名扬教授的研究，郑磊博士的《宪法审查的启动要件》一书对成熟原则的认识虽然没有超出王名扬教授的研究范围，但研究内容更为详实、丰富，是研究成熟原则较为重要的资料。何家弘教授主编的《当代美国法律》（修订版）一书以及姬亚平教授主编的《外国行政法新论》一书对成熟原则的概念、理由以及判断标准问题进行了简要的概括，他们的理论认识还是基于王名扬教授的《美国行政法》一书，没有新的扩展与丰富。
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第一章 成熟原则概述
第一节 基本含义
在司法审查的具体运作过程中，法院面临着重重限制。成熟原则在美国行政诉讼中是判例法体系内的一项重要原则，它解决的是司法审查的适时性问题，即法院何时可以对行政行为进行审查。虽然成熟原则的适用很简单，但是却不易定义。戴维斯教授关注的是成熟原则的基本目的，即保护司法机关审查真实的、已经发生的或者迫在眉睫的问题而不是把资源浪费在抽象的、假想的或者遥远的困难上。①在雅培案中，虽然最高法院没有界定成熟原则，但是中肯地解决了大多数的关于其如何适用于司法审查的问题。成熟原则的确立理由主要有两个方面：第一，基于司法经济的考量，它可以通过禁止法院审理抽象的、假设的或者遥远的近期不会发生的问题，从而保证把司法资源用于真正的、现存的或者立即的产生急迫影响的问题上，通俗来讲就是把好钢用在刀刃上。第二，从权力的规范行使来看，它要求法院只能在行政机关的观点已经在一定程度上可以确定——行政行为具有终局性时，才能对行政行为进行司法审查，从而限制法院涉足为政府提供政策制定建议的领域。概括来说，成熟原则的确立目的与意义就在于，既避免司法资源的浪费，又避免司法权过度干预行政权。而第二项目标也是《联邦宪法》第三条的延伸，即司法审查的范围限于“案件”或者“争议”，这是联邦法院司法审查权的边界，不得僭越。成熟性要求的核心是《联邦宪法》第三条规定的管辖权限制，所以法院面临着跷跷板一般的困境——对行政机关不能采取违反宪法或者法律之行为的告诫，与为行政机关提供应当采取何种行为的不合理建议，此二者之间该如何甄别。
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第二节 价值基础
在美国，根据联邦最高法院的解释，成熟原则的基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论中，同时也是为了在行政机关作出正式的行政裁决之前，在原告事实上感受到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干预。④其实质上反映出来的是权力分立与制衡理念以及司法的经济性考量。“分权论之方法系借由国家基本组织之分立——立法权（行政之前）、行政权（执行之中）及司法权（行政之后），使国家权力行使时得为物理上之相互监视牵制，并求力量的尽量均衡。”⑤在三大政府机关中，法院行使的是审判权，根据分权原则的要求以及司法权本身的属性，法院要在规范的边界之内行使权力同时还要保持中立的地位，不得僭越其他国家权力，越俎代庖，介入政策制定领域。美国联邦法院的权威就在于其一直保持着超然形象，制约着立法权与行政权，但又不过于能动的行使司法权力，使权力体系得以正常运转。但自 20世纪 70 年代以来，联邦最高法院经常遭到这样的批评：“由于最高法院所行使的司法审查权力，这个国家生活在‘寡头政治的暴政之下’。”⑥这样的批判来自对司法专制的警惕，因为在司法王国里法官——尤其是最高法院的大法官，就像高高在上的国王。在美国宪政体系中，一直存在“反多数难题”的争论。
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第三章 成熟原则与相关诉讼要件的关系 ..... 32
第一节 成熟原则与原告资格的关系 ........ 32
一 原告资格简介 .... 32
二 成熟原则与原告资格的联系与区别 ........... 33
第二节 成熟原则与穷尽救济原则的关系 .... 34
一 穷尽救济原则简介 ........ 34
二 成熟原则与穷尽救济原则的联系与区别 ....... 35
第三节 成熟原则与最终性原则的关系 ...... 37
一 最终性原则简介 .......... 37
二 成熟原则与最终性原则的联系与区别 ......... 37
第四节 四者之间的关系 .......... 38
第四章 成熟原则与我国行政诉讼相关理论的比较 ..... 40
第一节 成熟原则在我国司法实践中的应用 .......... 40
一 案例简介 ........ 40
二 法院判决 ........ 40
第二节 成熟原则与实际影响说的比较 ...... 41
第四章 成熟原则与我国行政诉讼相关理论的比较
很多学者都认为我国行政诉讼中的实际影响、受案范围等问题都与美国行政诉讼中的成熟原则存在共通之处，对此进行论证并提出了在我国行政诉讼中适用成熟原则的建议。但本文认为，在这个比较研究的过程中，一些细节性的问题没有被注意到，二者是否可以简单的等同值得商榷。
第一节 成熟原则在我国司法实践中的应用
在我国的司法实践中，直接体现“成熟原则”的案例是（1998）行终字第10 号“赖恒安与重庆市人民政府不予复议行政纠纷上诉案”（以下简称“赖恒安案”）。在该案中，赖恒安因工资和职称问题与渝州大学发生纠纷，重庆市教育委员会草拟了重教函（1996）21 号报告并抄送了赖恒安。赖恒安不服，就该报告向重庆市人民政府申请复议，后因不服复议裁定向人民法院提起行政诉讼。最高人民法院于 2000 年 2 月 23 日就该案作出了判决，其认为，重庆市教育委员会的报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质。“由于该报告需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，对赖恒安的权利义务并未产生实际影响，故该行为属不成熟的行政行为，不具有可诉性”。从最高人民法院的论证逻辑来看，首先是确定了重庆市教育委员会的报告是具体行政行为，在可以对其进行司法审查的受案范围之内。其次该报告由于未经上级主管部门审批，因此不具有最终性。最后是从行政程序的发展程度来说，由于该行为尚未对相对人产生实际的影响，即没有影响到当事人的权利义务关系，还未成熟，因此还不能进行司法审查。最高院的判决体现了成熟性判断的三个层次，第一，重庆市教育委员会发布的报告属于可审查的行政行为；第二，行政行为内容尚未确定，不满足最终性要求；第三，未对相对人产生“实际影响”。最高院的表述可以说是对成熟原则的完美实践，不仅丰富了行政诉讼的判决技术，加强了规则的可操作性，同时也提升了理论水平。
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结语
本文从成熟原则的基本概念、发展历程，它与相关诉讼要件和我国行政诉讼相关理论的比较等方面对其进行了介绍。成熟原则自雅培案被重塑以来，它以较高的灵活性和实用性逐渐得到了各级法院的认可，在众多司法案件中大放光彩。适当性要素和困难要素的两部制结合也打破了法院对执行前审查采取的守势，使法院能从技术层面妥善处理行政权与司法权、政府权力与公民权利之间的紧张关系。成熟原则的本质是司法权与行政权的角力，法院由之前的采取保守态势，拉宽缓冲地带，转变到主动前伸，缩小二者的间隙。在权力博弈的过程中，最高法院裁决雅培系列案件时面对着巨大的困难，大法官在支持和反对对行政规则进行执行前审查的立场上有着同等强烈的愿望。但多数意见的形成并不意味着一方压过了另一方，他们之间没有成王败寇之分。相反，最终判决的形成是妥协的结果——正如众多案件所表现的那样，法官没有认为己方的论证一定比另一方正确。最高法院大法官把所有的竞争性变量都考虑了进来，以投票的形式确立了之后案件的审判原则，他们把自由裁量权留给了其他独立的法院。 美国的司法机制历经百年发展已经形成了其独特的内在结构与逻辑。判例法体系下的法官——尤其是最高法院的大法官，有着自己的王国，他们遵循着宪法、制定法、先例，又同时进行着创造。正如没有永恒的物理定律一样，在法律王国内也没有一成不变的原则，更何况法律是人的主观能动性的产物。面对着疑难案件，大法官掌握着神圣的“投票权”，甚至左右着历史的进程，同性婚姻判决不就是又一个典型案件吗？对成熟原则应当是遵循传统做法还是大胆向前，历史并没有给定答案，结果是选择出来的。在法律机制内，现实的变化与多样使案件充满了复杂性和不确定性，但法官需要简单有效的原则来理清这些难点——因为他们是最后一道屏障。1967 年的成熟原则开启了执行前审查的大门，为未来可能出现的数量庞大的案件提供了一个处理方式，这使很多人以为法院已经慷慨的接受了对行政规则的执行前审查。然而异议总是存在的，反对并非没有道理，很多法官担心按照 1967 年的标准会对案件决定的太多、太快，尤其是在原告缺乏对审查的紧急需要的情况下，毕竟缺乏紧急需要在某些法官看来可能达到了足够困难的程度。
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参考文献（略）
精选法律硕士论文范文篇二
第 1 章 绪 论
2011 年 8 月 12 日，《婚姻法解释（三）》在饱受关注和争议中出台，其中第七条是争议最大的条款之一；其内容为：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。可见，这一条文规定了父母对自己的子女赠与婚后房产的问题，而在房价不断高涨的今天，这一问题显然是婚姻关系中的一项重大问题。因此，基于男女双方经济平等出发，明晰界定房屋产权，有利于充分保护赠与人的自由意志。但是，离婚诉讼过程中，争议最为激烈的就是房产的分割。随着我国房价的不断攀升，产权归属问题已经成为社会的一个主要问题，影响着适龄青年的婚姻状况。婚姻法司法解释有关房产产权归属问题，在该法律意见征集阶段就已经成为争执的焦点，司法解释出台之后，社会各界对此争执仍然没有停息，这也是本课题的研究中心。 随着房屋市值不断攀升，伦理道德观念的逐步多样化和复杂化，家庭财产纠纷不断涌现。为了更好地解决现实中频繁出现的离婚诉讼中夫妻共同财产分割问题，《婚姻法解释（三）》中有关夫妻财产关系的条款高达 67%，主要内容涉及到共同财产的分割、孳息及增值收益的归属、给予关系、善意取得、房屋归属的问题。该解释第七条明确规定如果登记在子女名下的产权属于一方父母出资购买，此时应该是视为对子女一方的赠与，应该按照《婚姻法》第十八条的规定，确定该不动产作为夫妻一方的个人财产，不属于夫妻双方的公共财产。这一规定从根本上改变了之前《婚姻法》中的制度安排。在新的司法解释的调整下，婚姻关系中的不动产所有权的归属不再以夫妻共同财产制度作为基础，而是偏重于保护出资方的利益。这样的司法解释所引发的重大变化必然会对现实中普遍关心的婚姻关系中的房产问题产生深远的影响。由此也引起了学术界对该条司法解释的关注和争议。
支持《婚姻法解释（三）》的学者，如刘俊海认为：“父母为子女结婚而购房，往往会倾注其毕生积蓄，目的就是为了让子女有一个幸福稳定的家庭，如果离婚之后，父母倾注毕生积蓄的房产被当做共同财产进行分割，违背了父母的初衷，不仅侵害了父母的利益，而且伤害了父母的感情。①又如李锐认为：“《解释三》第七条能够起到防止家庭财产流失的积极作用，避免因年轻人不成熟的闪婚闪离让父母多年的辛苦积蓄打了水漂，有助于法院的判决在情理与法理间取得更好的平衡②。”总之支持该条司法解释规定的学者多认为《婚姻法解释（三）》第七条规定体现出了民法的公平原则，对于赠与财产的父母来说，新的规定保护了他们的财产权利，体现出了父母对于子女的真实意思表示。 但同时也有不少学者对新的司法解释提出了反对意见。比如陈苇、黎乃忠认为如果根据解释三的第七条很难彰显婚姻的自由价值，首先，这条规定违背了我国婚姻法精神……其次，此规定不符合我国现代婚姻家庭法的自由价值取向①。”他们认为《婚姻法》的立法精神在于将夫妻关系存续期间取得财产在原则上按照不分份额的共有制度来处理，这种共同所有制的立法精神是我国现代婚姻法对法律的自由价值之追求，但司法解释的第七条却明显违背了立法的精神。又如陶婷认为婚姻法的司法解释实质上已经超越了解释的权限，在解释过程中，应该遵循解释法律的原则，超越法律权限进行解释，实际上是对法治的危害，司法解释必定会陷入是否合法的困境②。 总之，《婚姻法解释（三）》自出台以后遭到了很多学者的反对，但同时亦不乏一些著名学者对其表示支持。由此可见学界对该问题还存在很大的争议，这些学者的很多观点和分析问题的方法对本文的研究都具有很强的借鉴意义。
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第 2 章 《婚姻法解释（三）》第七条出台的司法背景及典型案例
2.1 司法背景
婚姻法解释三的第七条规定与婚姻法解释二的第二十二条规定所调整的法律关系相同，但是权利义务安排却不一致，这表明婚姻法解释三第七条的规定出台，与婚姻法解释二第二十二条的司法解释适用情况有着密切联系：在婚姻法司法解释三出台前，因为婚姻法司法解释二第二十二条规定“婚后由父母购置并赠与子女的房产均视为对双方子女的共同赠与”，所以在当时的离婚案件中，很多当事人为了让这类父母购置的房产不被认定为“共同赠与”，就通过虚假诉讼的方式，让父母与己方子女虚造借条借据，将原本真实的“赠与关系”虚构成“借贷关系”，这样此类婚后房产就可以被认定为“父母借钱给己方子女购买的房产”，而不是“父母赠与子女的房产”，即可不适用婚姻法解释二第二十二条的规定。因此，虽然婚姻法解释二第二十二条在婚后父母赠与房产的问题上采取了公平保护夫妻双方的立场，但这种立法并不能在实践中产生应有的效果。 由于婚姻法解释二第二十二条“以共同赠与为原则，以个人赠与为例外”的逻辑存在实践缺陷，所以婚姻法解释三在第七条将其规定修正为了“以个人赠与为原则，以共同赠与为例外”，这样就可以避免婚姻法解释二第二十二条所导致的虚假诉讼问题，因为将父母赠与子女的婚后房产原则上按赠与己方子女个人处理，则离婚时己方子女与其配偶之间就不可能对此房产权属产生争议，没有必要再虚构所谓的借贷关系，解决了产生虚假诉讼的根源。 从司法效率和实体公正的角度看，由于婚姻法解释二第二十二条存在重大缺陷，不能防止实践中的虚假诉讼问题，故婚姻法解释三第七条对其进行修改，改变各方权利义务，具有一定合理性。 虽然婚姻法解释三第七条的规定能够起到定纷止争的效果，避免虚假诉讼的产生，但是这一条规定能否公平、高效地解决父母赠与子女的婚后房产问题，实际上仍然存在明显的不确定性，除了女权保护的争议外，婚姻法解释三第七条的规定由于逻辑不周延，在实践中又引起了不少其他类型的纠纷和问题。
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2.2 典型案例
原告称自己与被告在 2003 年结婚，几年之后，夫妻感情破裂，请求法院判令准予离婚。被告同意离婚，但是请求法院依法分割夫妻共同财产。其中：某小区的 807号房屋应当归被告个人所有，由被告向原告支付一定的折价款，因为该房屋属于按揭贷款，剩余债务夫妻双方应该共同进行分割；请求法院确认原被告已经还清向父母借贷的 30 万元，该款用于 807 号房屋的首付款；请求法院判令轿车归被告所有，并由被告向原告支付折价款。原告方提出，夫妻二人曾为了其父亲看病，向何某借了 5 万元，这笔款项应该属于夫妻共同债务。 人民法院认为： 原告和被告起诉离婚的事实已经成立，双方已经同意离婚，获得法院认可。法院在夫妻共同财产分割方面，遵守适当照顾女方的原则。首先，李某提供的录音证据，无法证明 30 万借款就是买房的 30 万元，所以李某的请求不予支持，30 万元仍然属于原告父母对原告一方的赠与，应该被看成原告的个人财产，增值部分也属于个人财产范畴。剩余购房款和增值部分才属于夫妻共同财产，可以根据相关法律进行分割。807 号房屋法院判决为原告所有，剩余款项由原告承担，原告应该支付被告应得的款项。轿车本来登记在原告名下，日常生活中由原告使用，法院认为原告应该向被告支付一定的折价款。原告向何某借的 5 万元借款，属于夫妻共同债务，但是遵从照顾女方的原则，这部分款项应该由男方自行偿还。其余按照一致意见处理。被告主张 30万元属于原告父母对夫妻双方的借款，证据不足，法院予以驳回。
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第 3 章 《婚姻法解释（三）》第七条的法理基础与积极意义 ......... 7
3.1 婚姻法解释三第七条的立法理念辨析 ....... 7
3.1.1 遵从婚姻的“契约性” ..... 7
3.1.2 价值观的转变 ..... 8
3.1.3 将“房产归属”纳为核心 ........... 9
3.2 婚姻法解释三第七条的积极意义 .......... 10
第 4 章 《婚姻法解释（三）》第七条的缺陷 ...... 14
4.1 仅以“不动产登记”作为赠与的意思表示 .......... 14
4.2 无法解决意思表示瑕疵的问题 .... 14
4.3 缺乏对弱势方的保护和对过错方的惩罚 .... 15
4.4 缺乏对“按揭房”的现实考虑 .... 17
第 5 章 《婚姻法解释（三）》第七条的适用建议 .......... 18
5.1 完善赠与的意思表示 .... 18
5.2 深化《婚姻法》弱者保护与过错惩罚机制的适用 .... 19
5.3 “按揭房”问题的处理 .......... 22
第 5 章 《婚姻法解释（三）》第七条的适用建议
针对上文所分析的《婚姻法解释（三）》第七条的法理基础及其积极意义，我们应当在适用中注意一些特别的问题，才能保证这一条文在实然层面能够发挥应然的作用，防止法律适用与立法精神出现相背离的现象。
5.1 完善赠与的意思表示
《婚姻法》明确了夫妻共有财产的范围，只要是婚内子女的财产，除了法律列举的状况、当事人另有规定的状况、父母单独赠与子女的财产归属权问题，婚姻法也有明确的规定，所以在处理婚姻财产关系方面，应该按照其规定进行。根据《婚姻法》的规定，只要是赠与财产，需要有明确化、书面化的赠与方式。也就是说，应该有明确的赠与合同，合同中明确指出赠与的对象，明确表示赠与的意思，没有任何歧义，才能被确认为赠与行为成立。赠与合同能够证明财产的归属，有利于司法审判和当事人操作。如果不存在赠与合同，财产的归属权中无法按照赠与进行解释。司法解释实质上是对一种无法进行判断的事情按照另一种标准进行推断，而这种推断具有主观臆断性，首先，推定方式违背了法律原则，其次，带有强烈的主观性、片面性。仅仅根据产权登记，就断定其具有赠与意思，不符合常理。根据婚姻法的规定，父母可以单独赠与子女财产，必须通过书面的形式进行明示，这样才能够主动表明意愿，令人服判息讼。 所以，在父母实施赠与行为的环节就应当进行必要的完善，“解释三”除了现有要求的“仅登记自己子女的名字”以外，还应当加入“父母应当与子女及其配偶签订书面赠与合同”的要件，只有在这两项要件齐备的情况下，才可认定为父母对自己子女的单方赠与。
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结 语
婚姻关系中的房产问题是婚姻、离婚案件中发生的财产纠纷中十分重要的部分。对这一问题的处理将直接关系到整个婚姻法的公平和效率，也将使得法律对社会关系的调整产生非常广泛的影响。因此，我们应当看到《婚姻法解释（三）》第七条在处理婚后父母赠与房产问题上的积极意义，它是保护父母私有财产的应有之义，因为父母的私有财产是婚后赠与房产的本源，而且赠予人在赠与关系中仅承担义务，而不享有权利，所以赠与人应当受到法律的充分保护；此外将父母赠与自己子女的房产视为“个人财产”，也可以平衡婚姻感情与婚姻财产之间的关系，因为赠与行为与父母子女之间的感情具有很强的关联性，父母希望自己赠与的房产能够维系子女婚姻的稳定，所以在子女婚姻感情出现破裂的情况下，父母赠与的目标就无法实现，这样就会导致一些案件中，某一方可能利用婚姻行为来夺取对方父母的财产等等，因此《婚姻法解释（三）》的出台能够纠正社会上的一些错误婚姻价值观。 但是，我们也应当看到，《婚姻法解释（三）》第七条的规定还存在一些不足，使得这一条文在实践中可能无法更好的实现其立法的初衷。为此，我们应当适用中注意这些特别的问题。只有这样才能真正实现法律对婚姻关系的公平调整，实现法律对社会公众的积极教育作用，维系社会、家庭的安定与和谐。
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参考文献（略）
精选法律硕士论文范文篇三
引 言
（一） 研究背景及意义
房地产行业对促进我国国民经济的发展发挥着不可估量的作用，同时国民经济的发展也带动了房地产行业的发展。房地产行业的持续发展需要庞大的资金和充足的土地，而许多拥有土地使用权的企业面临着资金短缺的困境，部分资金充足的企业或个人因无法获取土地使用权而不能投入房地产开发，此种尴尬的情形阻碍了房地产行业的发展。 在市场的自发调节下，拥有土地资源的企业与拥有资金的企业或自然人很容易达成合作，此种合作可以更好地融合稀缺性资源，弥补对方的弱势和不足，所以其在一定程度上促进了房地产行业持续、快速发展。 然而，由于此类开发程序繁琐，周期较长，资金链条十分庞大，且现行的房地产法律法规不够完善，行政执法不严、监管不力，所以合作开发法律问题仍层出不穷。房地产合作开发合同在此类开发中应用极为广泛，引发的纠纷十分常见，尤其合同效力与转性问题引发的争议最多。仔细分析此类纠纷发现，立法衔接不够、深度不足且部分条文规定的不够科学，行政执法不严、监管不力，是造成房地产合作开发合同纠纷的重要因素。抓住问题症结，寻求治本之策，更好地解决房地产合作开发合同纠纷，对改善行业市场环境无疑具有特殊的现实意义。 减少房地产合作开发合同纠纷，促使此类开发步入合法、有序的轨道，应该着重从其法律依据上作出更深入的分析。本文针对现行法律规定和相关制度不够完善的情形，借鉴国内外学者的研究成果，从立法与执法层面，阐述防范与减少此类合同纠纷的法律对策和建议。
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（二） 国内外研究现状
房屋和土地作为人类赖以生存发展的根基，其作为一种重要的资源历来为国家立法所重视，国外也不例外。二战之后，房地产行业成为世界各国尤其西方发达资本主义国家宏观调控的重中之重，房地产立法工作也得到了前所未有的关注与重视。随着此方面立法的日趋完善，其中不乏有关于房地产合作开发合同的规定，该规定是我们探讨此类合同法律问题的基础。 英美法系国家中，尽管判例法发挥着十分重要的作用，但为了满足国家宏观调控的要求，这些国家也颁布了一些成文法，比如：英国颁布的《土地获得法》、《新城镇法》，美国颁布的《美国统一管理法》等。其中，英国的土地租赁制度属于该国房地产制度的一大特色，土地的所有者将某宗土地出租给房地产开发商，通过订立协议的方式约束、控制开发行为，并从中获取一定的利润，此类合同与本文拟探究的房地产合作开发合同有许多相似之处，但又有一定的差异。而美国的立法中，当事人是否取得房地产开发经营资质，并不会对房地产合作开发合同的效力产生“致命性”的影响，基于国情的不同，其与我国的房地产开发制度存在明显的差异。 大陆法系国家中，德国的立法相对更为严谨、先进，具有代表性的法律有《住宅建筑法》、《征集土地法》，该法律条文中关于房地产合作开发的规定对探究此类合同相关法律问题具有一定的借鉴意义。此外，日本的《土地征用法》、瑞典的《瑞典合作开发法》等也有关于房地产合作开发的规定。
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一、房地产合作开发合同基础问题
（一） 房地产合作开发概述
房地产开发是一项以土地开发和房屋建设为投资对象的经济活动[1]。根据我国《城市房地产管理法》第 2 条的规定，房地产开发是依法在国家所有的土地上建设基础设施与房屋的行为。 近些年来，获取资金和土地使用权的难度越来越大，而房地产开发需要充足的资金和土地，此外还对参与该活动的技术水准、人员素质要求较高，而兼备这些资源实属难上加难，资源的稀缺性促成了市场主体“强强联合”，以合作的方式开发房地产能够有效地整合资源优势[2]，房地产合作开发应运而生。此类现象虽然在实务中出现较早，但是尚缺乏明确的法律概念和权威的学界解释，只能从我国房地产法律法规及司法解释的历史沿革中寻找其应有的面貌。 1992 年 3 月原国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》①使用了“联建房屋”一词，此称谓首次在我国房地产法律法规中出现，笔者认为这是房地产合作开发最早的雏形。 1994 年 7 月全国人民代表大会常务委员会发布的《城市房地产管理法》第 27 条②首次从法律层面肯定了合作开发的法律地位。该规定要求“依法取得土地使用权”，这是开发的前提；且使用了“经营”一词，着重体现其营利性特征。 1995 年 8 月原国家建设部发布的《城市房地产转让管理规定》③将房地产合作开发认定成房地产转让的一种特殊形式，既然是房地产转让，就要求将房地产“转移给他人”，由此将当事人以“自用”为目的的合作建房行为排除在外。
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（二） 房地产合作开发合同的概念与性质
房地产合作开发现象由来已久，但由于立法的滞后性，我国相关法律法规一直未能针对房地产合作开发合同作出一个明确、清晰的定义。2000 年最高人民法院首次将此类合同纠纷正式地确立为民事案件立案案由①，从侧面表明，此类纠纷在房地产开发经营合同纠纷中占有一定的比重，在司法实务中出现的越来越多，已经开始受到更多法律界人士的关注与重视。2005 年《解释》的发布具有十分重要的意义，以司法解释的形式阐释了此类合同的法律概念②。 《解释》作为司法解释性质类文件，属于最高人民法院作出的关于审判工作中具体应用法律的解释，应符合房地产立法的精神与原意，所以《解释》规定的“房地产合作开发合同”应指的是合法的开发方式③。按照上文对房地产合作开发做出的分类，本文将分别阐述此类合同所包含的开发方式： （1）从土地使用权性质与取得方式的角度区分，房地产合作开发存在国有土地型开发与集体土地型开发之分，而我国法律目前只认可国有土地型开发，所以此类合同的开发方式仅包含国有土地型开发。 （2）从开发主体的数量区分，房地产合作开发分为双方合作型开发与多方合作型开发，《解释》在阐述此类合同概念时对此并未作出限制，但通过《解释》第 15 条之规定发现，《解释》其实是假定此类合同当事人为双方的①，由此观之，其倾向于将此类合同的开发方式认定为双方合作型开发。 （3）从出资方式区分，房地产合作开发分为单一出资型开发与复合出资型开发，《解释》并未对此类开发的出资方式作出限制，我国房地产法律法规对此也没有限制性规定。尽管我们经常使用“一方提供土地使用权”的说法，强调土地使用权出资的必要性，但该方并非只能以土地使用权出资，其在此基础上提供一定的资金也不是没有可能，所以单一出资型开发与复合出资型开发在此类合同中都有可能出现。
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三、 房地产合作开发合同转性问题 ............ 24
（一） 房地产合作开发合同转性的法理分析 .......... 24
1. 意思表示说 .......... 24
2. 无效法律行为转换说 ............. 24
（二） 房地产合作开发合同常见的转性情形 .......... 25
四、 房地产合作开发合同的完善构想 .......... 30
（一） 立法上应将房地产合作开发合同作为有名合同 ............ 30
1. 明确合同的法律概念与性质 ........ 30
2. 增加对合同条款的指导性规定 ...... 31
（二） 完善房地产合作开发合同效力与转性条款之规定 .......... 31
1. 合作开发当事人均应具备房地产开发经营资质 ............ 32
2. 严格限制当事人在划拨土地与集体土地上开发房地产 ...... 33
3. 禁止采用补办行政手续的方式补正合同效力 .... 34
4. 合同无效后恰当地平衡当事人各方利益 ........ 35
5. 扩大意思表示理论适用的范围 ...... 37
（三） 加强对房地产合作开发合同的行政干预 ........ 37
四、房地产合作开发合同的完善构想
我国房地产合作开发合同纠纷频发究其原因在于，现阶段的立法不够完善，行政主管机关执法不严、监管不力，加之当事人的逐利性驱使或主观认识不到位。为了有效地减少甚至避免房地产合作开发合同纠纷的发生，有必要重新审视我国目前的房地产立法与执法现状，寻找问题症结所在，对症下药，从而促使我国房地产市场蓬勃发展。结合我国房地产合作开发的现状，本文着重从以下三方面阐述此类合同的完善构想。
（一） 立法上应将房地产合作开发合同作为有名合同
有法可依、有法必依是防范与解决房地产合作开发合同纠纷的前提与基础。但是，我国房地产法律法规几乎没有专门针对房地产合作开发合同作出过规定，《解释》作为司法解释类文件也只是阐述了此类合同的基本概念，相关规定的欠缺导致人们对此类合同的基本认识不足，此类合同的一些基本法律问题仍停留在学界讨论阶段。而近些年来，我国房地产合作开发如火如荼，此类合同在实务中应用十分广泛，因为涉案标的大、履行周期长等而备受社会关注。随着社会、经济的发展，交易事项的增多而内容也趋于复杂，立法者将法律交易的重要合同纳入法律，当事人可不必就合同的某些内容而特意作出约定，有助于加快缔约速度与节省交易成本。[32]鉴于此，笔者认为有必要将房地产合作开发合同作为一种有名合同规定在我国房地产法律框架当中①。 尽管有学者认为，房地产合作开发本质上属于合伙，现有的理论学说足以阐明其主要法律特征，没有必要将其单独规定在我国法律条文当中，但不能否认的是，学界对合作开发房地产行为至今仍存在着激烈的争论，且这种争论导致我国司法实践衡量尺度不统一，导致同案不同判的情形大量存在，不仅不利于社会矛盾的解决，还严重地降低了社会公众对司法公正的认可度。只有将此类合同列入我国法律体系当中并以立法形式明确下来，才能为司法机关裁判案件提供基本依据，从而树立公众对司法的信心。
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结 论
我国房地产立法不够完善，主管行政机关执法不严、监管不力，且房地产开发主体认识不足，导致房地产合作开发合同纠纷频发。此类纠纷涉案标的额大、诉讼周期长、牵扯面广，无形中增加了司法裁判的难度。笔者通过研读近些年来房地产合作开发合同纠纷的判例发现，此类合同效力与转性引发的争议颇多，但司法机关对此认识不统一，裁判的随意性较强。 纵观我国房地产法律法规及司法解释的规定，结合房地产合作开发的实际状况，不得不承认，房地产合作开发合同相关规定不够明确，且部分规定十分值得商榷。所以，有必要对房地产合作开发合同作出科学的界定，通过立法的形式明确其基本的法律概念与性质，同时增加对合同的指导性规定，防止因观点的分歧产生司法裁判的不确定性。同时对导致此类合同无效及转性的因素，以及被认定无效后的具体处理方式，应作出更为严谨、细致的规定。在完善立法的基础上，行政执法就显得尤为重要，否则再完备的法律规定也是一纸空文。这就需要从加强行政监管力度、防止懈怠执法上做文章。所以，笔者建议加强对房地产合作开发合同的行政干预，希望国家建立房地产合作开发合同的预审制度、切实做好行政审批工作、加大对违法行为的处罚力度等。
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参考文献（略）
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1 问题的提出与研究基础
法律是对人行为的指引和预测，是将社会生活纳入法律控制范围，使人的行为预期固定化以符合社会期待的规则体系。法律规范的内容对于规范承受者具有重大的意义，其能够决定规则承受者的权利、义务、责任。所以法律为行为人提供的指引就应该具有确定性，使行为人能够清晰明确的认知法律规定的内容，并据此调节自身的行为。而当规则承受者在社会生活中遭遇纠纷，需要法律作为社会争端解决的确定标准时，法律应当能够为相应的纠纷提供正当、合理且唯一的解决方案。据此，法律的确定性系指其内容清晰明确，能够为行为人提供适当的法律指引，为司法机关提供具有正当性、可操作性的裁判依据。自启蒙运动以来，法律的确定性便作为法治社会建构过程中的重要因素，被启蒙思想家引入法学理论领域，1并逐渐被确定为衡量“良法之治”的重要标准之一。2法律人希望通过对法律确定性的追求，排除任何人为的非理性因素可能对法治产生的不良影响，最终实现人类社会“规则之治”的目标。由此，法律的确定性被赋予了法治建构语境之下的重大意义：排除所有具有“弹性”或“可塑性”的规范，可以让公民得知可以或不可以或应当怎样行为，通过确定自由的界限防止对自由的不当限制；可以公正、有效地引导、约束国家和政府的行为。3然而，从启蒙运动伊始，经过数代法律人的执着探寻，法律确定性完全实现的进路却仍然没有被发现。 由于实现法律完全确定性的努力没有取得成功，加之社会背景的变迁，法律的不确定性问题开始进入法律人的视野。随着德国学术界批判概念法学理论的自由法学运动逐渐兴起，以及美国法律现实主义思想的传播，法律的不确定性理论取得了相当程度的发展，不确定性逐渐被接纳为法律本身所固有的且不可避免的特征。不同的学派对法律不确定性问题提供了相当多元化的认知思路。然而，上述法学思想运动提供的分析思路并没有对该问题进行完全的澄清，部分理论甚至在一定程度上对法治建设产生了消极的影响，法律虚无主义和规则相对主义思想的传播，都与法律不确定性理论的过渡扩展具有一定的关联性。
对于法律的不确定性问题，我国国内的法学学者也进行了较为充分的研究，取得了一定的成果。本文结合法律不确定性的相关理论进行分析，认为可以将已有的研究大致分为三个部分： 第一部分是研究法律不确定性理论的内涵、不确定性产生的原因、表现的形式和理论发展的历史过程。这类研究多直接分析法律不确定性形成的原因或者结合某位法学家的思想、某个法学流派的观点、某次法学思想潮流的主题来分析法律的不确定性问题。其中集中研究不确定性理论内涵和历史发展历程的包括：邱昭继、许晓燕的《“法律不确定性”：内涵、渊源及启示》及邱昭继的《法律的不确定性与法治的可能性》，主要分析了不同法学家对不确定性问题的不同概括方式、分类方式，并分析了法律不确定性理论的历史渊源，并以此为基础简要分析了法律不确定性对“中国司法”的启示。沈敏荣的《法律不确定性及其思想源流之演进》及《论法律的不确定性》，主要以后现代主义对传统法学理论的解构和祛魅为出发点，分析法律的确定性与不确定性的关系及其发展历程对法制建设的启示意义。邓建国、吕途的《法律的不确定性问题研究》，主要分析了法律不确定性的表现形式和相关理论具有的学术价值。周国兴的《法律不确定性命题——一个问题史的考察》，分析了法律现实主义、批判法学和新法律现实主义对不确定性问题不同的理解方式及其中的理论联系。蒋传光、孙建伟的《法律确定性的探寻——一个法学方法论视角》，从历史、规范性、实践三个角度解析了法律的不确定性问题。以某位法学家的思想、某个法学流派的观点或某个法律思想运动的法律不确定性理论为中心的研究包括：洪川的《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，主要以德沃金关于法律不确定性的思想为核心进行分析研究。刘星的《法律的不确定性——美国现实主义法学述评》，以美国现实主义法学对法律不确定性的分析为切入点，阐述了美国的英美法系司法中心主义视角下对疑难案件不确定性问题的理解。
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2 法律不确定性理论的发展历程分析
从法律思想史角度分析，对法律不确定性问题的认知过程，可以大致划分为三个时期：坚持法律确定性而否认或排斥不确定性的时期；法律不确定性理论兴起并成为重要法学思想流派的时期；为了对抗法律不确定性过分扩展造成的问题，对不确定性问题进行重新定位并将其限定在合理范围的时期。本文将以法律不确定性理论的发展历史分期为基础，对相关理论和实践的发展进行分析，并试图揭示法律不确定性发展过程所体现的规律，简略的勾勒出法律不确定性发展的基本脉络。
2.1 法律确定性理论主导时期
法律不确定性问题在近代法治发展时期并没有受到充分的重视，在法学理论的经典阶段，法律应当具有确定性是主导理论，而不确定性则被理解为法律的例外情况或者不完善的法律可能存在的一种弊病。法律的不确定性在该阶段的理论框架之下是应当被消除的，并且当时的部分理论认为在法律实践中不确定性也是可以通过一定手段被完全克服的。从与法律理论发展相对应的实践领域分析，当时出现的法典编纂运动及其成果也证明了该时期的法律人确实在尝试通过立法的方式在实践中贯彻法律确定性的主导理论。 英国启蒙思想家洛克在《政府论》中，以人在自然状态中的缺陷作为出发点，分析政府和社会的起源和目的时，将法律的确定性问题纳入了其考量的范围。洛克认为虽然人在自然状态下享有自由、平等、财产等权利，但是自然状态下的权利状态并不能满足人的需要。因为“这种享有是很不稳定的，又不断受被人侵犯的威胁。”24而造成自然状态缺陷的原因有三：缺少确定的、规定了的、众所周知的法律；缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者；缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。这三种自然状态下的缺陷是存在递进关系的，确定的法律是裁判的基础，公正的司法机关以确定的法律为基础来定纷止争，而保证裁决实现的执行权则是以确定的法律和公正的裁判能够存在为基础，对权利的最终保障和实现。由此洛克将具有明确内容能够为司法裁判提供清晰指引的法律作为人类脱离自然状态进入文明社会的一个重要基石，作为国家和政府应当为其公民提供的重要保障。
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2.2 法律不确定性理论的兴起
法律不确定性问题进入法律人的视野，成为备受关注的问题，应当归功于两个重要的法学运动。其一，是在《德国民法典》颁布之后，由于法典本身不能应对社会变迁提出的新问题，导致法典无漏洞的确信在实践中落空，从而在德意志法学界产生的针对概念法学进行批判的自由法学运动；其二，是在美国基于实用主义哲学观点在法学中的传播而产生的法律现实主义运动。它们合力打破了法律的确定性神话，将法律从确定性的法学神探从新带回了世俗社会。通过社会运行视角和实际司法运作视角对法律确定性进行了批判，并引入了法律不确定性的理论。 德国自由法学运动兴起于 20 世纪初，推动自由法学运动兴起的一个重要原因就是《德国民法典》的“失败”。《德国民法典》希望通过严谨的专家立法模式保证法律确定性的实现。但是由于法典颁布于自由资本主义向垄断资本主义过渡的期间，加之法典编纂过程中立法者对社会变迁因素考虑不足，没有对社会现实中出现的新型法律问题给予足够的关注和回应，导致了这部被寄予厚望的法典没有实现其预期的效果。在随后的法律适用过程中，社会经济生活条件的变化，催生出了法典未能预见到的诸多问题，诸如“第三人侵害债权”（积极的侵害债权）、垄断限制、自由缔约的限制等。这些问题的出现使《德国民法典》遭遇了确定性方面的信任危机，而概念法学信奉的法典体系圆满性神话也因此宣告破灭。30为了应对由此产生的法律实践中的问题，德国法学界开始逐步认可法律的不确定性问题，并对不确定性出现后的处理方式进行探讨，自由法学运动在这样的背景下迅速兴起。
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3 法律不确定性存在的现实基础.... 16
3.1 法律不确定性产生的原因 ....... 16
3.1.1 法律语言局限性导致的不确定性 ............ 17
3.1.2 立法者理性有限导致的不确定性 ............ 18
3.1.3 法律理念变革带来的不确定性 ....... 20
3.2 法律不确定性的存在范围 ....... 22
3.3 法律不确定性存在的积极意义 ........ 23
3.3.1 认可有限司法能动性的积极价值 ............ 23
3.3.2 重视法律与社会的互动关系 ........... 24
4 法律不确定性之克服分析............ 24
4.1 法律不确定性克服之必要性分析 .... 24
4.1.1 司法实践维度之必要性 .......... 24
4.1.2 社会认知维度之必要性 .......... 25
4.2 法律不确定性司法克服方式分析 .... 26
4.3 法律不确定性克服方案的规范化整合 ..... 34
4.4 规范承受者对法律主观确定性信仰的培养 ...... 35
5 法律不确定性及其克服对中国法治建设的意义............ 37
5.1 推动对中国司法的重新定位 ............ 37
5.2 对社会转型与法律稳定性的调和 .... 39
5.3 将中国的“情理”带入舶来的“法治” ...... 39
5 法律不确定性及其克服对中国法治建设的意义
法律不确定性及其克服理论对于中国的法治建设，除维持法律的主观确定性外，还具有更为独特的意义有待分析。中国自身的法治建设自建国始，已经取得了相当的成就，中国特色社会主义法律体系也基本建成。99但是，法治建设中仍然存在问题有待解决。而法律的不确定性及其克服理论可以为其中的部分问题提供解决的进路。
5.1 推动对中国司法的重新定位
司法改革自新中国建国至今，共计进行过五次100。对于司法的职能和定位也几经波折。而每当法院遭遇疑难案件、高社会关注度案件、社会争议性案件的时候，其为社会提供的纠纷解决方案总会面临一定的质疑。对于法院是否应当独立，应当享有什么程度上的独立地位问题的讨论，也由于不同案件当中法官的不同选择和其导致的相应后果而产生了相当的争论。这些案件中的相当一部分，是涉及法律不确定性问题的案件。因为法律无法直接给出明确的答案，导致案件争议较大，也没有合理的解决渠道。而在法律存在不确定性时，中国社会的思维定式也是希望立法机关尽快完善立法以保证有法可依的思路。没有正确理解法律不确定性与其克服的方法，是中国司法改革中司法公信力建设存在问题的重要原因之一。司法机关在法律规定的空白领域徘徊不前，也不知道面对在中国扮演较为强制地位的政治因素和舆论干涉时，应当怎样进行应对。 首先，法律的不确定性理论对于中国法治建设最重要的启示是应当纠正现阶段对立法与司法关系的错误认识。即凡是法院没有直接裁判依据时，均将相关问题出现的责任归结于法律没有明确的规定。法律永远是客观不确定性与主观确定性的统一，而这种统一下的不确定性问题是司法机构必须在审判过程中应对的。因为立法在此时不可能有所帮助，而即便是最高法院基于审判经验颁布的司法解释也与法律规定的完善一样具有滞后性。所以，应当明确法律不确定性的克服工作应当由司法机构在审判过程中负担。而国家也应当为法官提供承担这种责任的空间，允许司法权力在应对具有不确定性的案件时，进行试错性的裁判，不能将法官限制在判决自动售货机的层面。正确认识司法裁判中的不确定性及法官面对不确定性时的应对方式，可以有效厘清司法过程应当面对的问题和司法应当负担的职能。
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结论
法律的不确定性理论从不被认可，甚至被认为是不健全的法治才具有的弊端，经过逐步发展，已经成为法律本身所必然具有的特性之一。不确定性的认知过程是受到社会基础的影响的，不同社会发展阶段对法律赋予了不同的任务，也会对法律不确定性给予不同的定位。随着反抗封建权力肆意干涉任务的逐渐消退，法律解决社会纠纷任务被日益重视，法律的不确定性获得了应有的空间。而法律不确定性的客观存在，使法律的确定性追求从客观存在演变为主观认同。法律在大部分情况下是客观确定的，在特殊情况下客观确定不能实现，可以通过一定的法学方法实现主观认同上的确定。因此，法律不确定性的克服就应当围绕如何实现法律主观认同意义上的确定性展开。 法律不确定性的克服过程，是一个运用规范因素、社会因素的综合过程，并且不仅涉及司法过程的本身，还涉及将相应的克服方案引入立法领域，以及培养规范承受者的主观信仰等因素。首先，在司法裁判层面，裁判者应当按照确定的逻辑顺序考虑两个因素：其一，在法律规范层面，考察法律规定、体系和法律目的、价值，保证其在法律层面上能够获得合法性证明。其二，在法律的社会接受层面，探寻不同解决方案在具体的社会认知层面是否具有可接受性，是否违背了规范承受者的正义观，保证其在社会层面上获得正当性证明。通过两个层面递进式的检验，确保法律规范与社会接受因素的相互配合，最终确保法律的不确定性能够在合理的范围内存在，既不影响法律层面的规范自洽，又不影响社会层面公众对法律确定性的主观信仰。其次，在立法层面，对于这种具有正当性的不确定性应对方案，应当通过常态化的制度进行收集、整合、公布，将不确定性的解决方案通过这种方式制度化、规范化，使对案件合理的处理方式能够获得认可并最终成为规范的一部分。最后，在法律意识培养层面，应当让规范的承受者理解法律不确定性的存在，并通过合理的方式培养其对法律及司法过程的信赖，以此从主观角度实现法律的确定性。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇五
1 引论
1.1 选题意义
狄骥在其《宪法论》第一卷中系统地阐述了其社会连带主义法学思想。本文对其社会连带主义法学思想的研究以该书为核心。 狄骥是法社会学的重要代表人物之一，他的社会连带主义法学思想在法理学界影响巨大。他拒斥形而上学的自然法，以社会连带关系的名义，重新建构起了一套法律原理，并将该法律原理引入到公法及私法领域，对这些领域产生了持久而深刻的影响。特别是在公法领域，他认为社会连带关系的变迁，必定会导致人们对国家的理解及国家任务的变化——即从主权到公共服务的变化，因此，调整国家本身以及与其他社会成员关系的公法，也随之从规范、行为、责任等各个层面发生全面而深刻的变化。这一理论也因此而奠定了现代行政法的基础。 中国社会正在经历一个从传统社会快速走向现代社会的过程，在这个过程中，各项改革正在持续不断地进行，各种法律规则也在不断变化，长时期的社会转型使得普通公众对于法律的稳定性产生了合理的怀疑，公众对法律的正常预期不断被打破，公众对于法律的信仰始终未能建立起来。“到底明天我们的法律规则会变成什么样呢？”社会公众的追问，始终没有停止过。在这不断变化的法律规则及看不见尽头的社会转型中，到底是什么在支撑着中国法律的变化呢。此外，如何在这样一个快速发展的社会中，通过法律授予政府相关职责和权力以解决迅猛增长的社会问题的同时，也通过法律来限制他们的行为并向他们施加义务，这是一个不得不考虑的问题。正确认识和评价狄骥法社会连带主义法学思想可以为我们解决上述问题提供更多的经验和教训。
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1.2 文献综述
狄骥的作品诞生之后，国人对于狄骥的思想研究就没有停止过。狄骥的很多作品被翻译成了中文，为国内法学界对其思想的研究提供了更广泛的素材。比如唐树森翻译的狄骥的《法国宪政通诠》（1933），徐砥平翻译的《公法的变迁》（1933），张明时翻译的《宪法学》（1938），杨肇熉翻译的《公法要义》（1940），凌其翰翻译鲍的那尔教授所著的《狄骥的著作及其学说》一文，该文对狄骥的著作和学说进行了详细而系统的介绍。钱克新翻译的《宪法论》（第一卷：法律规则和国家问题）（1962），王文利等翻译的《宪法学教程》（1999），徐砥平翻译的《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》（2002），冷静翻译的《法律与国家》（2010），郑戈翻译的《公法的变迁》（2013年）等。以这些翻译作品及前人的研究成果为基础，不同时代的中国人都以自己的方式对研究狄骥的社会连带主义法学思想做出了自己的贡献。 首先，伴随着西学东进的大潮，民国时期的学者们将狄骥的思想引入中国思想界，与中国的社会实践相结合，产生了许多出色的成果。如周鲠生所著的《狄骥之法学评》（1917），陈任生所著的《狄骥的社会法学之基础概念－从个人主义的权利本位的法学到社会化的义务本位的法学》，王伯琦所著的《狄骥的实证主义》等文章都花了很大的篇幅来详细地阐述狄骥的社会连带主义法学思想。其中，不可忽略的是章渊若。章渊若所著的《狄骥氏的私法革新论》（1918），虽然着重阐释狄骥的私法理论，但也对狄骥的社会连带主义法学思想进行了较多的描述；他所著的《法意之分析与演进》也从狄骥的社会连带主义法学思想出发来阐释法律的含义，承认两种社会关联性，强调义务而非权利，用自己的方式表达并发扬了狄骥的社会连带主义法学。此外，狄骥的学说甚至被被封为国民政府立法的一种官方学说，时任国民政府立法院院长的胡汉民就曾主张，三民主义的立法精神是以狄骥的这种连带性的社会生存关系为根据的，而不是欧美国家那种个人本位的立法模式。
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2 理论渊源
法学理论的产生，是法学家个人思考的产物，是其所生活的时代的一种反射，也是前人思想研究的一个延续。狄骥社会连带主义法学思想的产生也经历了这样一个过程。狄骥社会连带主义法学学说主要从法社会学的视角来看待法律，并在与以卢梭为代表的自由主义学说和凯尔森的纯粹法学的批判和继承中发展，最终在其应用中被法学界广泛认可和传播。
2.1 孔德的实证主义哲学
狄骥始终坚持实证主义的哲学观。他的实证主义的哲学观主要来源于孔德。狄骥吸收了孔德实证主义哲学的三大要点，即从观察得出客观事实、应用演绎推理、抛弃一切先天的概念。狄骥在阐述其社会连带主义法学思想时，始终坚持这种实证主义的方法。他认为，通过社会观察，我们能够发现，人是拥有主观意识的个人，也是一种必然与他人生活在一起的社会人，这是可以从外部观察到的人的存在方式。此外，通过社会观察，我们还可以发现，人是一种追求社交的感觉和公平的感觉的个体，这也是通过外部的观察发现的人的内在存在方式。这种外部和内部的存在方式，适用于人类所有的个体。正是在这样的可以观察到的人类存在方式的基础上，狄骥论证了其社会连带关系理论及社会连带关系所推演出的一系列法学命题。 孔德是法国实证主义社会学的创始人，著名哲学家，经验社会学的先驱人物。孔德主张用实证科学的方法来研究社会现象，并在此基础上发展出了实证主义哲学，目的在于提供实在、有用、精确的知识。孔德认为，人类所有的思辨先后经历了三个不同的理论阶段：第一阶段是神学阶段。在神学阶段，人们把一切现象都看成是超自然的神的活动的结果；第二阶段是形而上学阶段。在形而上学阶段，人们试图用抽象的精神代替神去解释一切现象；第三阶段是实证阶段。在实证阶段，人们尝试用观察方法或实验方法去证实各种现象，找出其因果关系。15在孔德看来，神学哲学真正适应了人类的童年时代，满足了人类在其智慧连最简单的科学问题都尚未能解决的时代里，对探求绝对的知识的渴望。真正的哲学不应该回答世界的本质问题，而应从经验材料出发，通过观察客观上事实而产生科学的看法。
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2.2 涂尔干的社会连带主义社会学
涂尔干（另译为杜尔克姆）是法国著名法社会学家。他的法社会学的核心内容是研究和探讨社会分工、社会连带与法律的关系，并因此而奠定了现代意义上的法社会学。狄骥的社会连带关系中的事实分析部分就主要借鉴了涂尔干的观点。体现了涂尔干社会连带主义思想的作品是《社会分工论》，在这本书中，涂尔干发展了分工的作用，强调只有分工才能使人们牢固地结合在一起，从而形成一种联系，而且也确定了社会的结构特征。在《社会分工论》一书中，涂尔干根据一个社会中由于社会分工程度的不同所造成的社会连带关系的差异，将社会连带关系区分为机械的连带关系和有机的连带关系。机械的连带关系根源于人们基于相似性而相互合作的需要，越原始的社会构成它的个体之间越具有相似性，人的利他主义动机也越强烈，这种机械的社会连带关系越明显；有机的连带关系则根源于人类个体由于其具有不同的能力和秉性而必然要通过分工以互相满足的需要，社会愈是发展，分工关系愈是发达，利己主义的动机也越是强烈，人们合作以改善彼此生存状况的动机也越是强烈，社会的结合也愈密切。人们正是在这种细化的分工中不断完善的合作方式，使得有机的连带关系不断增强。 在涂尔干看来，人类社会从低级形态向高级形态的发展，必然意味着机械连带关系重要性的衰减和有机连带关系的重要性的递增。在机械连带关系占主导地位的低级社会形态中，社会分工不发达，一个社会中的成员由于血缘和地缘关系的原因导而致他们的生活经历、生活方式具有相似性，他们的个人信仰、价值观念、道德规范和行为方式也更多地体现出一致性。因此这种社会孕育出了一种有强约束力的集体意识，个体在其中很难具有独立发展的意识和空间。在人类社会从低级的社会向高级的社会形态发展的过程中，个人的独特性不断受到重视，个体的独立性不断增强。在日益专门化的社会分工浪潮中，社会成员之间的相互合作变得越来越重要。由此，集体意识受到了削弱甚至破坏，个体的独立意识、自主意识得到了强化。这种变化趋势在法律层面所导致的结果就是，在这两种连带关系的基础上形成的法律体系也从以刑法为代表的压制性法律体系向以民法为基础的恢复性法律体系转变。
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3 社会连带决定客观法 ............. 11
3.1 社会连带是一种客观事实...... 11
3.2 法的观念基础 .............. 12
3.2.1 社交的感觉 ........ 13
3.2.2 公平的感觉 ........ 13
3.3 国际社会的规范根源于社会连带关系 ........ 14
3.4 社会连带决定了存在客观的法 ......... 15
4 客观法决定制定法 ...... 16
4.1 客观法决定了三种规则之间的关系 ............ 17
4.2 客观法决定了法律规范拘束力的优先性 .... 18
4.3 客观法是立法者确认法律的依据 ..... 20
5 通过法律控制国家权力 ......... 22
5.1 对主权学说的批判 ...... 22
5.2 国家的权力来源于其义务的履行 ..... 24
5.3 国家及其统治者均受法的约束 ......... 25
5.4 区分规范性法律与建构性法律的必要性 .... 26
5 通过法律控制国家权力
5.1 对主权学说的批判
主权并不存在。传统的权威学说将主权界定为国家权力体系中最高和绝对的权力。狄骥不这样认为，他认同鲁瓦耶·科拉尔对主权学说的看法，一致认为主权并不存在。因为专制总是伴随着主权而来，而一旦产生专制，那么不是导致社会的死亡，也至少会造成深刻的系统性无序。无论是一个人的意志，大多数人的意志，还是所有人的意志，都只保持着强力的性质，只是其力量的强弱有所不同罢了；对于这些意志而言，如果是仅仅出于意志的要求，则没有哪一种是必须予以服从、或者是最低限度的尊重的。首先，国家并不拥有一种主权意志。“如果国家拥有一种主权意志，也就是说，国家是它自己的主人而且只能由它来决定自己的事情，它就不会受一种高级规则——也就是对其他国家的义务——的约束，因为这样会使它丧失主权地位。”狄骥不认为国家具有独立的人格。在他看来，“那种构成掌权者所作出之决定的约束力的东西，不是伪称的他们的意志的独立性，而是这些决定同某些确定性规范的一致性，而这些规范在某个既定的时代已经渗入了人们的意识之中，并且对统治者和被统治者都同时适用。”其次，法律并不是从不是从强力中产生的，而是从正义中，从利益的独立裁判者那里产生的。在法律的支持下，各个社会都是为着废黜强力并代之以正义的目的而被构建起来的。“统治者纯粹是在事实上掌握着统治权；他们的意志并不高于被统治者的意志；只有在统治者的意志通过理性而展现出来的法律规定时，并且也只有在其符合这些法律规定的范围之内，它才能强加给被统治者。”而且国家制定的法律是那些制定它的人们——无论他们是处于领导地位的政治家、还是立法机关的个别成员——个人意志的表达。它是社会的需要在个人意识中精心设计的某种规则的表达。这种规范在其适用上也很明显是个人性的，它只是适用于个人的意志，它对个人的意志发布命令或禁止，它限制这些意志的行动范围，确定个人之间的关系。任何与上述事实不符的观念都可能陷于虚幻之中。
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结论
在狄骥看来，法社会学的真正基础是社会的连带关系。狄骥通过其社会连带主义法学学说，赋予法律规则以一种纯粹人类学的基础。他始终认为，人在社会中的行为，不像化学实验中的那种两种物质混合必然产生第三种物质的化学反应那样。人的行为，是一种自觉的行为，也是一种人为追求某种目的的行为。“人在自觉意识上可以不选择目的，但人的行为终为目的所决定。”一种社会规律，必然是适用于人的自愿和自觉的行为的，所有的社会规律不可能是一种因果律，而“只能是一种目的规律，一种规则，支配和限制人自觉自愿的活动。规定人的意志的对象和目的、禁止他从事某种行为而强迫他作某种其他行为的一种规范。”在上述理论的基础上，狄骥的社会连带主义法学思想可以归纳为如下八个观点：第一，社会连带是一种客观事实；第二，法的概念，是建立在个人社交和公平双重感觉上的一种实证观念；第三，社会连带这种客观事实决定了存在客观的法；第四，客观法是国家立法的基础；第五，国家不能制定任何它想要制定的法律；第六，国家及其统治者均受法的约束；第七，为了约束国家及其统治者的权力，将法律区分为规范性的法律和建构性的法律是有必要的；第八，主观权利是不符合实际的。以上八个观点，概括了狄骥社会连带主义法学思想的内涵，能有助于我们更加正确地理解法律的起源、法律约束力的根源、国家在法律面前的义务，权利的本源等法学基本问题。但他的学说也存在着一些不足之处。如狄骥的社会连带主义法学思想法将法律建立在一种可以通过观察而得到的社会现实之上，这种社会现实无疑在经验和逻辑上来看都是普遍正确的，但这也只是看待问题的一种视角而已。150尤其对于狄骥所描述的那种公众就某一事实达成共识的过程，那种产生思想与精神的普遍认知，我们确实是知之不多。此外，受时代局限性，狄骥在阐述三种规则之间的关系时，忽略了法律对于道德和经济规则的巨大作用。20 世纪以来，社会变化的节奏早已超出了狄骥所在的时代人们的想象，法律介入社会生活也超出了他那个时代人们的预想，追随法律甚至成了大多数文明社会中，人们正常的生活方式。然而，尽管狄骥的社会连带主义法学思想的确存在一些不足之处，但对狄骥的社会连带主义法社会学思想的研究，确实加深了我们对于法律的理解，对于中国当前法治建设也具有许多启示意义。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇六
引 言
一、选题的背景
从党的十六届五中全会首次提出建设社会主义新农村的战略任务开始，党的十八届三中全会对深化农村体制机制改革作出全面安排，到党的十八届四中全会对全面推进依法治国战略总体部署，一些长期以来为社会各界持续关注，议论较多，但始终没有触及深层次因素的乡村体制机制改革，有了明确的思想引领。同时对一些过去虽有涉及，但浅尝辄止，又事关重大的“三农”问题有了突破性、开创性的改革意见，在理论和政策上取得了一系列新突破，具有鲜明的时代特征，也为我国广大农村的变革和发展提出了具体而明确的奋斗目标。然而，社会主义新农村建设又是一项综合性的社会工程，其囊括了民主法治、经济发展、文化进步、生态良好等各个方面。因此，我们要根据农村社会发展新形式新特点构建新型乡村管理制度，其中，坚持依法治国基本方略是关键。依法治国作为治国理政的基本方略，也为依法治村奠定了理论基础，既能有效促进社会主义新农村建设，本身也是社会主义新农村建设题中应有之义。只有现代法文化得到切实有效的构建、涉农法律体系建立完善、农民法律信仰树立、农民合法权益得到有效保障，社会主义新农村建设才算真正成功。 “周虽旧邦，其命维新。”①我国传统法律文化基础深厚，包括西方法律思想、前苏联法律理念在内的法律渊源多元化，使得我们国家现行法律的内在逻辑与乡村社会传统运行轨迹存在差异，法律对乡村社会的强势调控存在相当难度，在干预乡村社会时必然遭到农民条件反射式的抵制。传统文化基础之上的民间规则在广大农村具备坚实的社会话语权，特别是在欠发达的乡村地区民间规则客观上继续并广泛存在，用以弥补法律在部分乡村治理领域的空白。既然如此，那么在广大乡村能否有效推行法治，法律实施和民间规则应用能否得到调适，农民的法律信仰能否真正树立，这些问题需要我们及时梳理并寻求有效解决路径。
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二、研究动态和文献综述
目前，国内学界对乡村法文化的研究探讨，主要集中在对传统法文化历史经验的总结提炼和治理实践的观察反思，为后来者进一步探讨乡村法文化建设和乡村治理新模式奠定了良好的理论基础。较有影响研究的包括：以苏力、赵旭东等学者为代表的法社会学研究。苏力在《法治及其本土资源》一书，采用学科多元化研究方式，由发生在人们身边的社会法律问题，延伸讨论关于我国现代农村法律困境以及法理方面的一系列重大问题；以黄宗智、王亚新、梁治平等学者为代表的法史学研究。黄宗智编的《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》一书，继承了中国古代法律制度的完整法典，一直是西方法律研究者和汉学家研究中国古代法制史的重要史料，而梁治平的《法辨：中国法的过去、现在与未来》，追随法儒孟德斯鸠，在特定文化语境下探讨中西方法文化差异；以张冠梓等学者为代表的法人类学研究。张冠梓的《论法的成长》一书，既注重考察一种文化、一个民族或群体内部的法律文化，又注重考察不同文化、民族或群体间法律文化的相互影响，从中国南方山地民族的传统文化诠释这一处于原生态的法乃至一般法的成长模式。 西方学者关于法律文化的研究成果则非常丰富，同时对中国的法文化建设也持续保持关注。千叶正士的代表作，《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》批判西方法理正统论，但倡导尊重西方法律传统背后文化逻辑，并结合日本在法律移植过程中遇到的种种问题，提出理性看待东西方迥异的法律理念，企图调和二者矛盾。昂格尔《现代社会中的法律》一书中，以历史传统和现代转型的双重视角理性探究法律规范和法学理论的原核，构建了东西方法律文化差异研究的理论基础。其中，在介绍现代法律体系时，以欧洲和中国为实例对比，对我国法律文化建设很大的启示意义。杜赞奇的《文化、权力与国家—1900‐1942 的华北农村》，以华北乡村的文化网络为基本结构并考察其功能，书中用“权力的文化网络"这一概念来阐释中国乡村法文化的内核。此外，许多学者对不远万里亲临中国农村就法律文化生长状况进行调研，并著述了大批高质量的作品，如《中国农民的依法抗争》、《当代中国农村之沧桑：毛邓体制下的陈村》、《中国农村的政治信任》、《一个中国村庄的道德与权力》等等。
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第一章 转型期乡村法文化的概念界定
第一节 转型期乡村法文化的概念
一直以来，学界保持着对法文化的持续关注，但对法文化的研讨往往偏重宏大叙事，少有深入细致的耕耘，对于法文化的概念并没有明确的定义。有关乡村法文化概念的科学界定更是少有学者涉及。本文力图在以往学界研究成果的基础上推陈出新，通过准确把握法文化的概念与特点，加强对农村传统法文化的深层次理解，以期对转型期乡村法文化相关概念进行科学界定。关于法文化的定义，许多学者根据自身长期研究，有不同理解。蒋先福教授将法文化理解为“在法律秩序背后的一种文化，即浸透和表现了法律公平正义精神的秩序观念体系。”①张文显教授对法文化做了如下解释，“在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体”。②公丕祥教授则认为法文化“是在一定物质生活条件的作用下，由掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体，是对不依人们的意志和意识为转移的物质的社会关系的反映，也是人们维持自身生存和活动的一种特殊方式。”③还有学者认为，“具有定势化的有关法和法律生活的群体性认识、心理状态、价值观念和行为模式即为法文化。”④也有学者认为，“法文化是人为了实现其绝对意义的全部本质，而在国家强制力保障实施的行为规范领域中，从历史和思辨中凝结出的相对意义的合理的生存方式。”
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第二节 转型期乡村法文化的特征
中国传统法文化源远流长，博大精深。由此在社会大转型时期，农村社会依然以其封闭独立、自给自足的传统特性，较为全面的继承了传统法文化的特征。有学者提出，“我国历来以农立国，其乡土气息也特别厚重。”②“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。”③乡土社会安土重迁、聚族而居、封闭自足的小农生产方式所衍生出来的法文化，首先即提倡儒家文化中的“亲亲”，“尊尊”，是注重长幼有序、尊卑有别的宗法主义文化。在此文化基础之上有着全体宗族成员自觉遵循，且采用特殊方式世代流传的道德习俗，如镌刻宗庙、口口相传等，并以此为规范维护乡村社会秩序，确立个人在宗法社会里享受的权利和所需承担的义务，事实证明此方式在旧时农村这是合理且有效的。正因为“小农家庭经济天然就是一种高度封闭、高度集权的经济，这种模式是有利于家庭内部人际关系的和谐和自然经济秩序的稳定的。中国历史上历代封建统治阶级恰恰利用了这种封闭、集权模式，一方面从法律上确认家长的种种权能，另一方面又把这种微观的封闭、集权模式推及国家政治生活，建立起家国同构的经济政治模式。”①因此，在封建专制时期，不论是居庙堂之高的顶层法律设计，还是处江湖之远的乡村法律传统，宗法主义都是传统法文化整体构成链条中不可或缺的重要部分。 但在社会转型时期，市场经济大潮对农村旧式思维进行了一次“渗透”般的大洗礼，在崇尚个人价值，鼓励人们在合理合法的前提下追求财富，以及号召人群自由流动闯荡他乡的社会价值理念下，宗法主义的链条从内部开始解体。人们不再是守旧大集体中的固定一员，没有利益的驱动，个体成员无法再像过去那样无私为大宗族贡献自己的力量，也不会按照传统生活中那样在宗族老人背后亦步亦趋。当前还能忠实体现宗法主义的活动也屈指可数，如清明节祭祖、本族成员红白喜事等，而以上宗族活动也不像过去那样带有神圣意味和神秘气息，人们都是匆匆返乡，又急急离去，甚至数年不回乡也不再是新鲜事。过去宗族聚会时总是集体忆苦思甜，得知本族人被某外族人欺负时总是群体激愤，愤而引发群体性冲突。
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第三章 转型期乡村法文化建设路径选择 ..................... 25
第一节 确立以弘扬制度法文化为导向的建设路径 .......... 25
一、从送法下乡说起 ................................ 25
二、科学有效弘扬制度法文化 ........................ 26
第二节 以提升广大农民对法律的认同为重点的建设路径 .... 29
一、重建农民群众对法律的信任 ...................... 29
二、树立法律在乡村的权威地位 ...................... 31
第三节 努力呵护转型期乡村法文化建设环境 .............. 32
一、协调好国家法与民间规则的关系 .................. 32
二、合理有效发挥行政权力的作用 .................... 35
第三章 转型期乡村法文化建设路径选择
乡村法文化建设的重要性和意义不言而喻，若要解决其建设过程中遇到的困境，则需通过确立弘扬制度法文化为导向，提升广大农民对法律的认同为重点，以及努力呵护乡村法文化建设环境等路径进行。
第一节 确立以弘扬制度法文化为导向的建设路径
在社会大转型的整体背景下，乡村法制教育宣传工作的理念和方式必须摒弃过去那种固化老化的粗放形态，不仅要普及与农民群众切身利益相关的法律知识，更加要突出将法律条文背后所蕴含的法文化精神镌刻在农民群众的脑海中，使之内化于心，外化与行。对于为何要送法下乡？许多专家学者对此有过深入细致的研究，并有许多理论论述给我们以启迪，比如《政法笔记》、《送法下乡一一中国基础司法制度研究》等优秀理论作品，作品内容各有侧重，写作思想也是各有特色，但无一例外都强调，只有在农村社会现实中落实法治理念，才能算是真正的送法下乡。就现实状况来看，乡村法文化不是自我生长的，即使具备自我繁殖能力也要有现代化的经济、文化基础为依托，否则在农村地域发展极不平衡的当下，不能保证是否会出现传统法文化中糟粕因子复活的不利状况。当前，在经济条件落后的欠发达乡村，已经出现了宗族势力抬头，干扰村治，任意妄为，大有“复辟”之嫌。而构建社会主义法治国家必然要求国家治理能力和治理体系现代化，农村如此重要，国家治理能力和治理体系现代化也必然包含农村治理现代化法治化，是为依法治村。
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结 语
我国法文化建设的重点在乡村，难点也在乡村，广大乡村作为一种具体而真实的社会存在，承载着特定的传统法律资源和旧式法文化积淀。乡村社会在长期的运行实践中，建立了可复制、可传承、可延续的链条式思维模式和行为方式。转型期的乡村法治现状，在传统法文化与现代法律相互博弈与冲击下，表现出诸多与科学发展不相适应的地方，使得现行法律面对乡村社会时可操作性和针对性皆差强人意。当前乡村的法治现状从总体上看，是在封闭落后的法文化指导下的实践，不能适应建设社会主义新农村的总体目标与要求，必须对农村法文化加以重建，找到乡村法文化与转型期发展需要的契合点。 我们在转型期乡村法文化建设过程中，首先，要承认并尊重这个社会的现实存在，尊重民间规范，尊重农民自己的传统法资源，将这种传统秩序中合理的、可行的、符合时代精神的优良的本土资源结合国家规则进行综合利用；另一方面，国家应该积极有为，在涉农法律制度设计、公正执法司法以及确立农民在法文化建设过程中的主体地位等方面高效推进，使农民发自内心的拥法、学法、敬法，进而信仰法律，使国家法律的公正与尊严在乡村落地生根，使农民真正感受到法律对个人自由和权利的保护，这是对人权保障的最大福祉，同时也是法文化在转型期乡村构建的最低出发点。只要依法治国的战略选择不停止，法文化建设就会一直在路上。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇七
第 1 章 绪论
1.1 论文研究背景和意义
会计法律制度是构成市场经济法律制度体系的主要构成部门。我国目前己开始形成了以《会计法》为中心，包含有会计核算、会计监督、会计管理等方面的会计法律规范，包含会计工作的各个方面、种类众多、内容丰富的会计法律制度。可是,由于颁布时间短，执行过程中发现诸多漏洞。同时，和域外其他发达国家相比，在我国的会计法律制度也是极度不健全的。本文采取比较，文献分析等方式，在对会计法律制度进行理论研究的基础上，剖析出我国现行会计法律制度存在的问题，通过分析域外两大法系的会计制度，根据我国的国情，提出了完善我国会计法律制度的对策及建议，这使得我国会计活动的可持续发展有了法律保障。
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1.2 国内外研究现状
会计法律制度是是一个国家法律体系中的重要构成部分。在我国，会计法律制度的建设历经资本市场建立前后的两个时期,主要是从会计专业立法、涉外会计的专业立法、会计制度、会计准则及审计准则的修缮几个方面来慢慢发展。经过三十年的积累,我国的会计法律制度已经能够顺应社会主义市场经济的发展需要,初步形成了一个比较合理的体系,然而仍存在部门立法缺乏与其他法规搭配的协调机制、资本市场环境与法律制度环境矛盾凸出等一系列问题,完善会计法是一项亟待解决的任务。以往国内大多学者都是从《会计法》、与英美法系和大陆法系的比较、如何立法等单一方面去对会计法律制度进行研究，没有全面透彻的分析出会计法律制度的存在问题。所以，法学界更应该从法学理论的高度着手去研究完善会计法律制度建设等问题，进一步找到完善会计法律制度的对策。无论在国外还是在国内,会计立法均都将是法制的重要组成部分。以大陆法系为代表的会计法律制度被称为“法典式会计制度”。其中,以法国和德国为典型代表。法国法律制度比较注重言简意赅，它的可操作性颇强；德国的法律制度比较注重各种法律之间的相关性，以求在法律体系构建中形成一种十分明确的逻辑关系。英美法系的会计法律制度与大陆法系的会计法律制度有不同特征,尽管如此，还是有许多相同之处。英美法系的会计法律制度是起源于英国，英国的普通法在美国的独立战争后被大众接受，并最终形成了英美一致、相互关联的立法格局。英美法系的会计法律制度，它的主体部分包括宪法、公司法、破产法。英美法系在会计准则与审计准则建立、执行及其发展方面的改革创新具有世界性的意义和影响，其中美国更是处于开创性地位。
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第 2 章 会计法律制度的基本理论
会计是一种决策的工具及管理的方式，它是随着人们生活生产和社会发展的前提条件应运而生的，不管是在客观层面上，还是在主观层面上都比其他经济手段具有一定优势，各种会计主体内在的利用这种方式进行相关的活动，应制定不同种的法律法规来进行规范，这些内容存在差异但规范目标却相同的法律可以总称为《会计法》,也就是我们所说的会计法律制度。
2.1 会计制度与会计法律制度
会计制度的内容，有详细有简单。详细的会计制度包括：会计凭证的种类、格式以及编制、传递、审核、整理、汇总的方法和程序；会计科目的编号、名称及其核算内容；账簿的组织和记账方法；记账程序和记账规则；财产清查办法；成本计算方法；会计报表的种类、格式和编制方法、报送程序；会计检查的程序和方法；会计资料的分析利用；电子计算在会计中的应用，会计档案的保管和销毁办法；会计机构的组织；会计工作岗位的职责等。①会计有关的法律法规都是由国家制定的，是用来调整市场经济过程中出现的会计管理、会计核算、会计监督和其他会计方面有关的法规规范总称，它可以分为广义和狭义两方面。广义的会计法规制度是由国家相关部门共同制定规范社会不同会计关系的法规总称，它包含行政规章及法规、会计法律等。狭义的会计法规制度是由我国最高权机构，通过相应的立法程序出台的会计法规，因此它是由全国人民代表大会遵循相关法规程序制定的，《中华人民共和国会计法》的规定具有强制性，是国家规范会计的有力举措。它被用来规范会计行为，提高经济管理水平，保障在经济发展过程中会计信息的可靠性、真实性，加强我国经济市场的管理能力，促进我国经济的快速发展。
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2.2 会计法律制度的基本原则
会计关系与行为都应当严格按照“真实与公允”的原则，会计法规制度虽然是用来规范会计关系与行为的，但它也应该能够充分的体现出会计关系与行为所要表达的价值目标且要和“真实与公允”的原则不能背道而驰。会计主要是用来进行核算或者是反应功能，即会计人员记录资金活动的全部信息,进行加工,并提供给予不同的利益主体用于进行各项决策。只有在确保会计的信息的可靠性和真实性的前提下，它才对微观会计单位和国家宏观上决策起到指导性作用。因此，我国在会计法规制度在制定的过程中就是始终以会计信息记录和会计传递的真实性及可靠性为基本出发点，这就是会计法规对会计关系与行为规范过程中真正所体现的价值目标。所以，如实反映原则自然成为了会计法规制度中的重要内容。由上述可得，会计法规在规范会计行为与关系过程中所体现的价值目标为利益均衡，不仅要对各方的利益做出有力保障，又要确保可靠的会计信息可以在公平的条件下实现获取和分享。所以，利益均衡也必然成为了会计法规中不可或缺的内容。可见，如实反映原则和利益均衡原则，两项原则存在着内在的联系，只有如实的记录由资金活动而产生的会计信息，才可以有效保障各方的利益。如果，扭曲事实，造假作假，提供虚假的会计信息，只会对极少数个体有益，而严重损害了大多数人的利益。
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第 3 章 我国现行会计法律制度的评析.......7
3.1 我国会计法律制度的现状......7
3.2 现行会计监管缺失所表现的问题...........8
3.3 适应我国经济发展迫切性的需要..........14
第 4 章 域外国家的会计法律制度的立法实践考察............15
4.1 英美法系会计法律制度及其体系特征...........15
4.1.1 英国的会计法律制度..........15
4.1.2 美国的会计法律制度..........16
4.1.3 英美法系下主要国家的会计法律制度的体系特征.......16
4.2 大陆法系会计法律制度及其体系特征...........18
4.3 域外国家会计法律制度立法实践的启示.......20
第 5 章 完善我国会计法律制度的思考.....23
5.1 提高会计从业人员素质........23
5.2 细化会计行为和责任制度....24
5.3 健全会计监管制度.......23
5.4 科学配套衔接相关法律法规.........28
第 5 章 完善我国会计法律制度的思考
5.1 提高会计从业人员素质
第一是提高会计从业人员素质，建立良好的职业道德环境，进而促使会计人员职业道德建设素质得到大幅度提升。首先，在和谐社会，建设精神文明势在必行，培养会计人员职业素养也具有重要意义。会计人员需要提高自身素质，在工作中严格要求自己，端正自己态度的同时也在营造一个良好的工作风气，与此同时，会计工作人员也会受到感染。只有这样，才可以真正培养高素质会计人员，建立良好的职业道德环境。另外，会计人员也需要不断接受新的教育，通过实际案例，给予他们职业道德教育，进而弥补他们在职业道德教育上的不足。不仅提高他们的责任意识，也要促进良好的职业态度。最后，建立健全的法制体系，保证在合理的法制约束下提升他们的职业道德素质。第二是强化工作内部监管体系，促进更高效率的职业道德建设。在企业实际情况背景下，提高对会计人员的监管审查，保证在相互制约下，严格遵守相应财务工作，进而提高工作程度的顺利进行。在企业管理工作方面，把内部管控体制当做最重要的管理工作，这样不仅可以提高会计人员规范自己行为，提高自身会计水平，保证工作有效高效率进行，而且可以在法律规章制度下，保证工作环境公平有序的开展，落实成效的监督和制约作用。建立卓越的会计人员道德素质建设，必须强化经营管理和法制法规。第三是开展必要的会计人员素质教育培训工作，提高会计人员职业道德素养。首先，树立会计人员对培训工作必要性的认识，对培训重要性的正确认知有助于培训工作的顺利开展。其次，在培训工作中，从会计专业学生抓起，在学校设立职业得到建设的内容和重要性，提升会计人员的勤业、乐业的责任精神，保证工作水准的不断提高，为他们在以后的工作中促进良好的技能建设和精神文明建设。最后，建立完善的职业道德规范，在会计人员工作中，坚持诚实守信的法则，从而促进他们工作高效进行，在保障社会良好秩序的基础上，促进市场经济有序运转，实现经济多元化发展，维护社会和谐稳定。
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结束语
如何形成一个比较完善的会计法律制度,适当遏制会计违法违规行为的产生,从制度上保证会计信息质量的准确性和一致性,全方位地保护企业、债权人、投资者的合法权益及社会公共利益不受侵犯,是本文研究的主要目的和意义所在。本文针对我国会计法律制度的研究,得出以下结论并试图有所创新：
第一,对构建我国会计法律制度得以存在的理论基础进行了一个框架性的研究,包括会计法律制度的概念、会计法律制度的基本原则、会计法律制度体系、会计法律关系及会计法律责任等。会计法律制度是调整会计行为和会计关系的法律规范的总称,它的基本原则是客观反映与利益均衡,包括会计主体法律制度、会计行为法律制度、会计监管法律制度,会计法律制度是我国经济法制框架中一个最重要的组成部分并为其他相关经济法律制度的实施创造了赖以生存的条件。
第二,评析了我国现存的会计法律制度的现状、存在的问题，提出了会计从业人员素质低、会计行为和责任不细化、会计监管制度缺少系统化、相关法律法规配套衔接差四大问题，针对对存在问题的分析并且对域外两大法系的立法实践进行对比，有针对性地提出了完善我国会计法律制度的几方面思考。
第三，根据域外两大法系的传统分类,对大陆法系和英美法系下主要国家的会计法律制度进行对比研究,总结出了两大法系下西方主要发达国家的会计法律制度体系的特征，并且针对我国会计法律制度存在的主要问题，提出了完善对策与建议。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇八
第 1 章 绪论
1.1 论文研究背景和意义
全民公决制度，也称全民投票或公民表决，简称“公投”或“公决”，是指在某个国家或某个地区内，享有投票资格的全体公民对本国或者本地区内重大事项进行投票表决决定的制度。它是直接民主的一种形式，全民公决制度包含多方面、多领域的内容，本文将从领土分离的角度对全民公决进行阐述，它具体是指国际法承认在特定条件下，由某一领土上的居民通过投票来决定该领土的归属。作为领土变更方式的全民公决，它的特点是以能够自由真实表达全体公民的意志为核心，为了保证这一核心内容的实现一般应当由国际组织进行监督。这种领土变更方式是随着民族自决权发展起来的，第二次世界大战后，全民公决作为民族自决权的一种非暴力的实现方式开始进入人民的视野，而后越来越受到青睐，已经得到国际社会的普遍认可。全民公决的实例此起彼伏，源源不断，据统计仅在 20 世纪，就举行过 100 多次以民族自决为法理基础的全民公决。近年来，发生了多起通过全民公决决定领土是否分离的实例，如 1995 年加拿大魁北克省举行全民公决，这场公投以失败告终，虽然分裂主义者誓死要继续斗争，但联邦政府采取强硬措施，出台了《清晰法案》，明确规定了只有在经过联邦政府和其他省份认可的前提下，才能举行全民公决；2011 年，南苏丹全民公决，公决获得成功。南苏丹此次公投获得了苏丹中央政府的认可，其公投的法律依据是《全面和平协定》，这份协议早在 2005 年就为南苏丹的独立规划了一个路线，南苏丹 2011 年 1 月9 日的全民公投使得该国成为联合国第 193 个成员国；2014 年 3 月 16 日，乌克兰克里米亚共和国就其是否加入俄罗斯联邦进行了全民公决，公决的合法性得到国际社会的质疑。公决结果显示超过 96.6%的民众赞成加入俄罗斯联邦，对此结果，俄罗斯完全赞同。欧盟与美国表示，克里米亚公投是非法的，不承认其公投的合法性。中方投了弃权票，对此未作明确表态。
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1.2 国内外研究现状
国外关于此的论作有：David Bulter and Austin Ranney, Referendums Around theWorld, American Enterprise Institute,1994;Austin Ranney,The Referendum Device,American Enterprise Institute, 1981 ；米歇尔·纪尧姆-欧福涅格的《公民投票》，阿蒙·莱昂的《从公民投票到民主的延续》，还有大卫·赫尔德的《民主的模式》等等。《国际法》（北京大学出版社第六版）中英国学者 Malcolm N.Shaw 认为自决原则在创设国家资格的情形、维护国家主权和独立、为解决争端提供标准方面也起着作用。在“魁北克”案中，国际法的期待是，自决权将被现存主权国家框架内的人民行使，并且行使方式要与维护这些国家的领土完整相一致，作为这样一个概念，自决能够进一步发展成为可以包括从现存国家分离的权利全民公决合法性判断这个课题探讨起来难度比较大，原因之一是在理论方面相关研究成果不多，资料收集不易，目前国内关于全民公决方面的著作就很少，仅有王英津所著《自觉权理论与公民权投票》，九州出版社，2007 年版；张莉所著《台湾“公民投票”考论》，九州出版社，2007 年版；魏怡恒所著《全民公决的理论与实践》，中国人民大学出版社，2007 年版。而这些著作与本课题所要探讨的问题联系又不是很紧密。期刊论文所涉本课题的内容相对较多，在课题研讨过程中对此有所借鉴。比如，罗英杰《那些与“全民公决”有关的事》，发表于世界知识，2014 年第 7 期；王英津《国际法上自觉性公民投票刍议》，发表于国际关系学院学报，2009 年第 1 期；左安磊《全民公决、国家主权与国际法--理论基础及全球实践视角下全民公决的国际法检视》，发表于时代法学，2014 年第 5 期等等。
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第 2 章 全民公决的概述
2.1 全民公决的内涵
全民公决制度，也称全民投票或公民表决，简称“公投”或“公决”，是指在某个国家或某个地区内，享有投票资格的全体公民对本国或者本地区内重大事项进行投票表决决定的制度。全民公决作为公民参与政治的一种直接民主形式，是代议制民主的有益补充，也是国家民主宪政中不可或缺的一部分①。全民公决制度起源于古希腊雅典的公民大会，那时的雅典每遇重要事项都要经过全体公民投票表决决定，这一时段应属于全民公决的幼年时期；真正严格意义上的全民公决是当其被美国、瑞士等国列入宪政体系中，成为代议制民主的有益补充之时，这一时段属于全民公决的勃发期；全民公决制度包含多方面、多领域的内容，如大选全民公决，是指对直接选举总统以及选举举行的时间进行全体公民投票，这一方面的典型是新加坡；宪法公决，是指对于新宪法通过的相关事宜进行全体投票；改革公决，是指对提出的政治、经济、文化、社会生活等方面的重大决策是否支持进行投票；国际问题公决，是指国家或地区对于是否要加入某一国际组织、签订国际条约等事项进行全体投票。全民公决制度有其好处也存在缺陷，一方面公决能很好的体现人权保障，人人平等，都有参与政治的权利，公决能够获得最大程度的民主，真正体现人民的意志，有利于培养公民的政治责任感，同时也很好地防范了国家重大政策被少数人操控的危险；另一方面我们也可以发现全民公决制度并不是一个完美的制度，投票者可能会更多地关注自身利益而忽视了国家整体的利益，正如魁北克省的全民公决，公决的举行反而引来了国家分裂的危机。再有公决的举行社会成本会高一些，同时一定程度上缺乏协商环节。
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2.2 国际法上的领土分离
有关国际法上领土分离问题的探讨，是在冷战结束前后突然活跃起来的，为了适应当今国际社会实践的发展，大家在很大程度上承认了这种新权利的合法性。虽然一些国家为了维护主权和领土完整，不会在国家宪法中规定领土分离的问题，但也不排除一些国家为了维护国家领土和主权完整甚至是出于扩大联盟的考虑而采取“欲擒故纵”的方法，在国家宪法的层面授权他们国家领土分离的权利。如前苏联、前南斯拉夫、埃塞俄比亚等国都在宪法的层面上规定了国家领土分离的权利和程序；南斯拉夫联盟与 2003 年通过《塞尔维亚和黑山宪章》，其中规定三年后，两个成员国有权通过全民公决的方式，决定是否从原国家分离出去，这一宪章为 2006 年黑山全民公决提供了合法有效的理论依据；1918 年、1936 年苏联宪法中都有相关条款对国家领土分离进行了规定，它规定每个加盟共和国均有自由退出联盟的权利，这样的约定是为了稳固既有的联盟共和国版图以及为了进一步扩大联盟而提供学理上的依据。国际法上有关领土分离的例子从未停止过，如 1853 年马里兰通过公决独立，马里兰共和国是仅存续在 1854 年-1857 年的美国黑人小国，后并入利比里亚共和国，但是在当时其独立属于民族解放运动，赞成票符合法定比例，亦是符合民族自决权原则的精神的，其领土分离的行为是得到国际社会的承认；1945 年，柬埔寨要进行领土分离，这次行动是反抗法国的殖民统治，拥有明确的法律依据，并且得到国际社会普遍承认，不过其未在 1945 年未立刻实现独立，1953 年柬埔寨才独立；1958 年，几内亚全民公决，几内亚通过公民投票反对法国试图对其继续进行殖民控制，此次公投法国授权同意，赞成率 95.22%，达到国际社会普遍认可；1967 年，法属索马里作为法国的殖民地，进行了民族解放运动，此次从原国家分离出去的行为拥有明确法律依据，然而最终领土分离未能实现独立，之后继续维持法国海外领地的地位；1977 年，荷属安的列斯群岛的阿鲁巴全民公决，此次公决经宗主国荷兰授权，赞成率 95.17%达到法定比例，其独立已经获得合法有效依据，但后因居民的反对，相关决议被叫停，仍属于荷兰王国；1993 年厄立特里亚从埃塞俄比亚中分离出来，在双方经过了长时间的冲突和战争后，埃塞俄比亚政府终于承认了厄立特里亚领土分离的事实，并通过签订合法有效的协议作为结束；2006 年，托克劳作为新西兰的托管国，在得到新西兰的授权下进行了领土分离的行为，但最终未实现独立，各国对此也不认可。
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第 3 章 全民公决的理论基础和法律依据..........8
3.1 全民公决的理论基础......8
3.2 全民公决的法律依据...10
第 4 章 全民公决合法性判断标准....12
4.1 关于全民公决合法性标准的争议........12
4.2 全民公决合法性判断的理论标准........13
4.2.1 合法正当理由........13
4.2.2 自由意志表达........13
4.2.3 国际组织监督投票........14
第 5 章 国际实践中全民公决的合法性判断....16
5.1 国际实践中的全民公决........16
5.2 符合全民公决合法性判断标准的实例........16
5.3 不符合全民公决合法性判断标准的实例....21
5.4 全民公决的实证剖析....25
第 6 章 全民公决合法性的有效保障
6.1 清晰界定全民公决合法性
全民公决的意义，不仅仅是使国家领土分离出去，而是要能真正充分体现全体民众的自由意志。民族自决权是随着民族的存在而存在的，只要民族不消失，民族自决权就会一直存在，而作为其实现方式之一的全民公决，只有结合具体的时代背景才能得到充分完全的实现。随着世界各国综合国力的发展，全民公决日益形成一把双刃剑，一方面，很多民族正是通过公决的方式摆脱了殖民统治的枷锁，走上了独立富强的道路，从这个角度来看全民公决起到的积极作用是毋庸置疑的，它使一些逐渐消退的民族重新焕发生命力；另一方面，全民公决对国家的和谐稳定构成威胁，尤其是多民族国家，公决的实现无疑会加剧国家内部民族之间的矛盾和战争，当公决被不法分子恶意滥用时，很可能在一定程度上导致国家走向分裂的局面。所以对于全民公决，我们要持客观公正的态度，辩证地看待，为其合法性的有效实现制定一些合理的原则和措施，避免现实社会中对全民公决制度的滥用。笔者认为，为了避免各国对全民公决制度的滥用，首先应当确立统一的合法性判断标准，使其内涵清晰化，明确化，确立这样一个统一标准，便于各国自己参考和执行，也便于国际社会以此为依据对其进行监督。如前所述国际法并未规定公决合法性的具体标准，而在国际社会实践中逐渐形成了关于公决合法性的三个构成要件，即公决是否具有合法正当理由，是否为全体民众自由真实意志的表达，是否存在国际组织的监督。笔者建议参考将这三项列为判断全民公决合法性的统一标准，因为既然这三项是在长期的国际实践中形成的，具有普遍性和广泛性，又不违反相关国际法规则和人道主义精神，其本身就具有很大的合理性，符合国际社会的发展趋势，应该被采纳和推广。
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结束语
综上所述，对于全民公决制度我们应当全面、客观的看待和评价，一方面我们应当看到全民公决制度在殖民时代为民族独立、国家主权做出了突出贡献，冷战结束后其对于发展国家经济、文化、社会生活等方面产生了积极作用，另一方面公决的滥用可能会造成国际社会一些国家和民族的分裂，产生地区动荡。在文章中介绍的 19 次公决中，有很多次是在没有法律依据，不被国际社会认可的基础上举行的，其合法性受到质疑，只有在统一标准的规范下才能得到令国际社会都满意的结果。对于各国举行的全民公决，我国一方面是持坚决反对分裂国家行径的立场，另一方面我国会秉着和平友好的原则，为维护世界和平安全以及维护联合国和国际法的权威地位，在国家间关系的协调中扮演正面积极的角色。我们将坚持独立自主的外交政策，对于国际争端将根据其自身的是非对错来决定中国的立场和措施，同时作为当今世界的大国，我们会坚守国际道义，做到真正为世界人民的共同利益作打算。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇九
第 1 章 绪 论
1.1 论文研究背景和意义
政府信息公开行政诉讼（以下简称信息公开诉讼），为保障我国公民知情权作出极大贡献，其能够使公民更加便捷的了解到其所申请的政府信息，同时作为行政诉讼的一种，它更能够起到对行政机关进行权力监督，维护社会和谐发展的作用。2008 年《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《信息公开条例》）正式颁布实行，其中虽然主要涉及的是规范政府信息公开工作的内容，对其救济途径的规定并不多，但仍然对我国阳光型政府的建设具有一定的促进作用。 2011 年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），这部司法解释在信息公开相关规定的基础上，规定了信息公开的诉讼救济途径，是信息公开制度与行政诉讼制度有机结合，也标志着我国信息公开诉讼制度的初步确立。 深入研究信息公开诉讼制度具有一定的理论及实践意义。首先，它有利于推动我国信息公开诉讼制度研究和信息公开诉讼活动的顺利发展。当前我国对于信息公开诉讼制度的研究仍处在初级阶段，对一些核心问题涉及较浅，如信息公开诉讼受案范围、举证责任分配等方面。通过完善诉讼有关内容，打通政府信息公开的司法救济渠道，保障司法审判权对行政权的控制，为公民权利提供行之有效的司法救济。研究信息公开诉讼制度还能够在完善政府信息公开的救济制度的基础上进一步扩充信息公开制度的相关理论，从而有助于提高政府信息公开制度的法律位阶。其次，它有利于促进我国行政诉讼类型化等课题的研究，从而推动我国行政诉讼制度的现代化。研究如何构架政府信息公开的诉讼规则，总结出具有共通性的诉讼规律，为行政诉讼类型化提供实证分析的蓝本。推动行政诉讼类型构造研究，促使现行的行政诉讼程序规则的设计更加合理。从而深化行政诉讼法学理论，奠定我国行政诉讼制度改革坚实的理论基础，对行政诉讼法进一步完善具有重要的意义。
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1.2 国内外研究现状
经过几年的的运行，《信息公开条例》与《若干规定》已经获得了学界的普遍认可，并且许多学者、专家都纷纷投入到对信息公开诉讼相关问题的研究中来，其中比较有代表性的当属李广宇、江必新。除了这两位学者，理论界关于这一问题的专著也在逐年增多。但是从国内的这些文章和专著来看，大多仅是就某一问题进行分析研究，而对信息公开诉讼相关理论与实践问题的深入剖析却少之又少。 与我国国内现状形成鲜明对比的是，国外许多国家对这一问题的研究已经相对完备。在国外一些法治发达的国家，非常重视信息公开的作用，因此信息公开诉讼作为其最有效的救济途径，大多有专门的立法进行保障，如美国的《信息自由法》，并且通过司法实践，大多建立起了完备的诉讼制度。 与国外较完备的信息公开诉讼制度相比，我国的信息公开诉讼作为一种较新的行政诉讼类型，可以说只处于起步阶段，因此完善并合理构建这一制度是十分必要的。对于我国这一制度的完善，不仅能够监督行政机关的行政行为从而保障公民权利与自由，而且还能够充实我国行政诉讼制度。并且在 2015 年，我国新《行政诉讼法》正式颁行，对于诉讼程序的规定变化较多。其中对信息公开诉讼影响比较大的包括公民在起诉具体行政行为的同时可以提出对其他规范性文件的附带性审查，审理信息公开诉讼可以适用简易程序等等。这些规定对于信息公开诉讼来说可以说是突破性的，但这一制度的许多规定仍然有待完善，如受案范围相对狭窄，审理方式过于单一等问题，因此本文以新法的颁行为契机，借鉴国外先进经验，为我国信息公开诉讼制度的进一步完善提出建议。
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第 2 章 政府信息公开诉讼概述
《信息公开条例》于 2008 年 5 月 1 日正式颁布施行；2011 年最高院出台《若干规定》，这部司法解释在信息公开相关规定的基础上，规定了信息公开的诉讼救济途径。这一章对信息公开诉讼的基础问题进行梳理，为后续研究提供理论依据。
2.1 政府信息公开与政府信息公开诉讼
信息公开诉讼是一种新类型案件,《信息公开条例》中明确规定，当公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关的公开行为侵害时，可以提起行政诉讼。因此当行政相对人请求获取政府信息遭到拒绝或自身信息受到侵犯时可通过提起诉讼来寻求保护,因此可以说它是社会公众对信息公开这一行政行为进行监督的有效方式。 想要了解信息公开诉讼，应该先从了解信息公开开始。关于政府信息的内容，通常是指行政主体在相关工作中获取或制作的信息。政府信息公开就是政府信息由特定的行政机关以主动或被动的形式告知公众，即“政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度①。”政府等行政机关依法公开与其职能有关的信息，因此不同于一般的义务主体。并且根据相关法规的规定，信息公开的义务主体还包括一些具有管理公共事务职能的组织。因而，从形式上来看，“政府信息公开义务主体主要是指享有行政职权而又负有公开义务的各级政府及其职能部门。一般包括政府机关及其职能部门，法律、法规授权行使行政职权的非国家机关或组织，受行政机关委托代为行使部分行政职权的非国家机关或组织，以及国有的企事业单位等②。”而究其本质，信息公开的主体范围是由其内容决定的。对于依法需要公开的信息，行政机关应当及时有效的予以公示，而当行政机关不履行这一义务时，权利人可以通过诉讼方式寻求救济。 行政诉讼制度是行政机关侵害公民、法人或者其他组织的权利时，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院通过对行政机关行政行为的合法性审查作出裁判的制度①。在 2015 年的新《行政诉讼法》中，行政诉讼的受案范围在形式上获得了扩大，知情权作为公民的基本权利，应当包括在合法权益之内。因此，信息公开诉讼是指政府信息公开权利人请求公开义务人履行公开或不公开政府信息的义务时，因不服公开义务人对其申请作出作为或不作为的答复而向人民法院提起的一种行政诉讼②。
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2.2 政府信息公开诉讼的基本特点
信息公开诉讼作为一种比较新颖的行政诉讼，其自身必然具有一定的特点，下面从三个方面进行详细阐述。信息公开中的知情权即公民有权获知政府特定信息的权利。在《信息公开条例》与《若干规定》等立法中并没有规定知情权这一明确说法，只是笼统称为“依法获取信息的权利”。由此我们可知，信息公开诉讼主要保障的是公民的政治性权利即知情权，而不是行政诉讼法上所强调的公民的财产权和人身权。 依据新法的有关内容，公民的合法权益不再局限于人身权和财产权，但具体包括哪些权利似乎又有些难以确定。同时，知情权作为在信息公开诉讼中明确保护的权利理应予以肯定。这一做法可以说完全与新行政诉讼法中“合法权益”相衔接，因此应当受到保护。信息公开诉讼制度虽然是属于行政诉讼，但与其他制度相比有着诸多特色，而其中最特殊的当属其通常具有双重诉讼利益。如果一个诉讼案件既有私益诉讼的属性又有公益诉讼的属性，那么我们就称其具有双重诉讼利益，而信息公开诉讼显然包括其中。下面我们就来具体分析一下：学界普遍认为，在私权诉讼中，司法权应当保障与诉讼目的有直接权利义务关系的内容；能够引发诉讼的主体应当是与权利义务争议享有最密切法律关系的主体；并且该案的判决只会在原被告双方范围内发生效力，不会对其他人发生效力。而在公益诉讼中，其维护公共利益的属性要求审判机关在审理此类案件时必须维持公法上的秩序，保障的是公共利益而不是仅限于案件当事人之间的私益；并且根据有关法律规定，特定对象也可以成为公益诉讼的主体，而不是仅仅局限于私益诉讼的范围内；同时该案的判决将对案件中所有享有原告资格的人生效，而不仅限于案件的双方当事人。
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第 3 章 我国政府信息公开诉讼制度的现状 .... 11
3.1 我国政府信息公开诉讼的相关立法 ........... 11
3.2 政府信息公开诉讼在立法与实践中存在的问题 ....... 11
3.3 政府信息公开诉讼现状的成因分析 ........... 15
第 4 章 国外政府信息公开诉讼的考察与启示 ........ 19
4.1 美国信息公开诉讼救济制度 ....... 19
4.2 英国独立信息专员制度和信息裁判所制度 ....... 21
4.3 日本的信息公开典型制度 ........... 22
4.4 国外政府信息公开诉讼制度对我国的启示 ....... 23
第 5 章 我国政府信息公开诉讼制度的完善 .... 25
5.1 确立知情权在我国宪法中的地位 ........ 25
5.2 我国政府信息公开诉讼制度的立法完善 ........... 27
5.3 设立信息审查机构 ........ 33
第 5 章 我国政府信息公开诉讼制度的完善
与国外相对完善的政府信息公开救济制度相比，我国的信息公开诉讼仍存在着诸多问题，可以说仍处在起步阶段。并且信息公开诉讼作为比较特殊的行政诉讼，具有其自身的特点。因此，在我国新行政诉讼法的基础上，借鉴外国的先进经验，探索符合我国国情的信息公开诉讼制度，才能真正实现保障公民的知情权的目的。
5.1 确立知情权在我国宪法中的地位
我国宪法一直没有赋予知情权明确的法律地位，我们所提到的有关信息公开的知情权准确来说是宪法条文中的隐含权利。这主要表现在宪法中的有关规定，即公民行使权利需要掌握必要的各种信息，以及公民行使言论自由的权利时需要掌握一定的政府信息，因而知情权也应当为公民基本权利之一。同时为了保障公民合法权益，提高知情权的法律地位，有必要进一步明确知情权在我国宪法中的地位。 宪法和大多数法律一样，都是随着时代的进步不断发展的，因此在经济基础不断发展的今天，公民对基本权利的需求也在发展，宪法作为上层建筑也应当符合这一发展趋势。 首先，知情权入宪是我国民主政治的需要。在宪法颁布后的几次完全修改与部分修改中，人民主权原则可以说越来越受到重视。在我国公民法律、民主意识越来越强的今天，许多公民积极地加入到参政议政中来，为我国民主政治建设出力，而知情权恰恰是公民参与政治生活等活动的基础与前提。可以说，知情权在历史发展中的地位决定了其作为判断一个国家民主及宪政的发展阶段。在国外，已经有 30 多个国家和地区在其宪法中确立了知情权作为公民基本权利的这一地位。在过去相当长的一段时期内，我国缺乏对知情权的保护，公民对知情权也不够重视，因此我国作为最具代表的社会主义国家，常常受到一些资本主义国家的诋毁。但是随着我国社会制度的不断发展，知情权已在我国的政治生活中占据重要地位，如果能够将其进一步确立为宪法权利，则将更能够实现社会主义的优越性。
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结束语
《信息公开条例》与《若干规定》的相继出台，标志着我国信息公开诉讼制度的初步形成，其作为公民在获取政府信息遇阻时的有效救济途径，起到了监督行政权，保障公民知情权的法律效果。信息公开诉讼作为比较特殊的行政诉讼类型，虽然近年来对其研究有所增多，但在理论与实践中仍然存在不少问题，如理论基础薄弱、举证责任模糊、当事人认定存在缺陷等。反观国外许多国家，对信息公开诉讼制度的规定已相对完善，存在许多值得我国借鉴之处。因此，我们十分有必要总结国外的先进经验，加深信息公开诉讼制度的理论基础，通过受案范围、举证责任、当事人资格等方面完善我国的信息公开诉讼审判程序，从而促进我国这一诉讼制度的完善与发展。只有信息公开诉讼制度的不断发展，才能真正起到监督行政部门依法履行职责，维护公民知情权，建立法治政府的目标。 尽管对于信息公开诉讼以及公民知情权等问题进行了认真的思考与讨论，但由于能力有限，文章中难免会有疏漏，可能一些问题也没有进行深入的阐述，希望各位老师与学者能够给予指正或提出宝贵建议。同时也希望能够有更多学者、专家加入到信息公开诉讼或者是行政诉讼的研究中来，为我国行政诉讼的发展做出贡献，从而能够为我国的民主公开与阳光政府建设起到促进作用。
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参考文献(略)
精选法律硕士论文范文篇十
第 1 章 绪论
1.1 选题背景和意义
我国是以公有制为主体的社会主义国家，国有资产的日益壮大和发展为我国经济的发展奠定了夯实的经济基础。至 2015 年末，仅经营性国有资产规模达 117 万亿，且一直保持着不低比例在增长①。数额如此巨大的国有资产，在社会经济中占有重要地位。然而一经管理不善必然导致国有资产流失。这是国有资产管理引起广泛关注的主要原因之所在。目前国内这一方面的法律制度存在诸多的缺陷，管理者权责不明，管理手段乏力，一旦出现问题未能够追究责任等等。上述问题一直得不到解决，使得国有资产流失现象不但没有得到遏制反而愈演愈烈。我国经济体制改革的重点和难点都是集中在国有企业的改革上。国有资产管理无论是在方法还是体制方面都严重落后，国有企业改革得不到全面、有效的制度支撑，造成国有企业改革问题一直存在。从某一层面来看，完善的法律制度是国有企业成功实现改革预期目标的前提和基础。国有资产管理法律制度如同一个系统一样，要解决该系统的问题，必须不断完善制度。正基于此，应对如今国有资产发展所呈现出的特征进行总结，从完善国有资产管理法律体系、明晰我国国有资产管理主体法律地位、以及对国有资产管理的法律责任及其追究机制等法律制度的设计出发，从根源上解决国有资产管理方面问题的发生。采用实证考察的方法，摸清国有资产管理的实际情况，希望创新一些国有资产管理中具体法律制度，在国有资产管理中，法律能发挥更大的作用，推动国有资产管理的科学化、法制化方向发展。所以，从法律尤其是经济法层面，针对国有资产管理展开研究和探讨，无论是在理论层面还是在实践角度都具有重要的意义。
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1.2 国内外研究现状
我国国有资产管理理论研究起步于党的十一届三中全会，发展于党的十四大，在国资委成立后日趋成熟，逐步进入社会学、政治学、经济学等学科视野并成为这些领域研究的重点，学术成果如雨后春笋般涌现。在法学领域虽然有一些对国有资产管理的法律制度的论文，但是，或集中在国有资产法的一些概念和范围等立法层面，或局限在司法层面的创新缺乏从立法、司法、执法等整个法律层面来研究国有资产管理。然而要想全方位、全过程管理好国有资产其必然要求内在以法律准绳为约束，外在管理监督到位。这不仅仅是国有资产管理的新形势、更是缩小国有资产管理制度和时代发展步伐之间的差距的选择。国有资产管理制度的创新旨在实现更好地完善国有资产管理。国外关于国有资产的理论研究提前于我国相关法律制度也较为先进。早在 19 世纪末西方发达国家通过投资经营来调节社会经济国有资产在社会经济中占有相当的比例。如何解决国有资产管理中存在的问题国外学者作了大量的研究并取得了丰硕的成果：比如以国会立法为核心的美国模式凡是和资产管理有关的法律变动决策，最终的审批权都握在国会的手中。还有非常重视监督的法国模式建立了国有资产公益诉讼制度扩宽管理的渠道；再如以《托管法》和《公司法》为中心德国模式，为了能够充分地利用法律武器，避免国有资产的流失，德国法律强制国有企业成立股份有限公司，这是德国国有资产管理最主要的特点之所在。发达国家在制定相关的法律制度并对国有资产管理进行探讨时，通常都会结合法制的实际情况，对国有资产的投入、运营以及监督进行规定，给我们留下了宝贵的经验。
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第 2 章 国有资产和国有资产管理的概述
2.1 国有资产的界定
国有资产，是个组合词，它包括了“国有”和“资产”两部分，只有认识到这两部分的含义后，才能更好地界定国有资产的概念①。“国有”的意思是所有权属于国家，也就是国家所有。它和集体所有、个人所有是并列的名词，根据《中华人民共和国宪法》可知，我国最根本的经济制度为生产资料的社会主义公有制，也就是全民所有制和劳动群众集体所有制。集体所有的含义即为所有权属于若干劳动者。从这一角度来看，国有指的就是所有权属于全部的人民。作为一种所有制形式，社会主义全民所有制表示社会生产资料的所有权属于全部的社会成员。中国是一个社会主义国家，从法律角度来理解这种所有制，就是国家所有权，它和国家作为人民代表的的性质是分不开的。对于社会主义社会而言，全体人民要以整体的角色对属于自身的生产资料进行支配，唯一可行的方式就是通过国家实现，从而确保生产资料所创造的价值能够转换成为公众的共同利益。根据法学可知，资产的表现形式有很多种，财产就是其中之一。资产指的是能够被当做是生产要素，被应用到生产经营后可以创造经济收益的财产以及相应的权利②。在美国学者约翰·康芒斯的观点中，资产指的是能够创造经济效益的财产，但法学界对于财产的概念也并未统一。有些学者指出，财产是由物及财产权利构成的，典型的有《布莱克法律词典》，该词典这样解释财产一词：财产指的是使用能够创造收益并拥有所有权的所有事物，比如物质财富、不具有实物形态的债权、知识产权等。《牛津法学大词典》指出，财产可以从三个角度来理解，第一种为所有权确定或不确定的事物，比如金钱、房屋等。第二种为所有权，也就是独自拥有、使用某一事物的权利。第三种为属于私人并得到法律承认和保护的有形或无形的财产权，比如土地、创作权等③。法国学者指出，财产和物的含义是相同的，它是由动产、不动产以及无体物构成的。还有学者指出，财产和物之间能够划上等号，权利并不属于财产的一种。著名法学家梅因在对罗马法进行分析时指出，罗马法将土地、努力、牲畜统归于要式转移物中，由此可见要式转移物就是“物件或财产”。
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2.2 国有资产管理的界定
国有资产管理,是指在社会主义市场经济背景下，国有资产管理主体以提高国有资产的社会和经济效益为目的，对所有权属于国家的各类资产的经营和使用,对这些资产进行组织、指挥、协调、监督和控制的一系列活动的总称①。其内容的实质是所有权管理,即保护中华人民共和国境内和境外的全部国有资产的所有权,组织实施与体现所有权的监督管理权、投资和收益权、资产处置权。国有资产管理覆盖国有资产运营的各个环节、各个方面,主要体现在以下几个方面:国有资产的投资管理、国有资产的经营管理、国有资产的收益分配管理、国有资产的产权处置管理。除以上四个方面外,还有国有资产的界定、评估、登记、审核、统计等国有资产管理的基础工作。首先国有资产管理制度是国有企业可持续发展的前提。长期以来国有企业虽不断发展但是仍存在资产流失严重现象资产作为企业发展的根本大量的流失势必会制约着国有企业的发展进程。究其流失原因是由于国有资产管理制度的不完善所造成的。比如由于法律制度的不健全导致对于一些造成国有资产流失的犯罪行为的定罪无法可依无法受到法律的制裁由此使得违法犯罪行为肆意猖獗国有资产流失现象屡见不鲜；由于诉讼制度制度的空白，面对国有资产流失时只能束手无策而无法通过法律的武器来保护国有资产捍卫国家的经济和自身的权益；由于国有资产管理人员缺乏制度的约束导致国有资产的管理不尽人意不作为、乱作为现象层出不穷。上述种种问题都制约了国有企业的持续发展。因此唯有依靠完善国有资产管理制度方可保证国有企业实现长期稳定健康发展。
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第 3 章 我国国资产管理法律制度的演变及现状......8
3.1 我国国有资产管理法律制度的演变....8
3.2 我国现行国有资产管理法律制度中存在的问题......12
3.2.1 国有资产管理法律体系不完善.....12
3.2.2 所有权主体不明晰，所有者缺位现象严重.....14
3.2.3 监督国资委问题.......14
第 4 章 国外国有资产管理法律制度及其借鉴....... 16
4.1 国外国有资产管理法律制度.......16
4.2 国外国有资产管理法律制度对我国的启示.......20
第 5 章 我国国有资产法律制度的完善........23
5.1 完善国有资产管理法律体系........23
5.2 明晰我国国有资产管理主体....28
5.3 完善国有资产的民事法律责任 .....31
5.4 通过诉讼程序推进国有资产管理........33
第 5 章 我国国有资产管理法律制度的完善
5.1 国有资产管理法律体系的完善
我国的实践经验表明，对于国家的管理通常要依托权力及必不可少的行政措施，政府权力影响着社会的方方面面，与所有人的日常生活息息相关。对于社会经济的管理通常是依托党和国家颁布的法律、媒体的报道、领导人的报告及会议精神等形式来展开的，是执政党来负责管理的。法律弃之不顾，虽说有“统治手段”之名，却没有很好地落实。自国家坚持对外开放路线起，中央开始意识到法律的重要性，但受传统思想的制约，权力仍旧发挥着重大的作用，导致了在立法活动中不重视法律的强制性作用，而一味地呼吁法律的保护功用。很多法律要求企业及公众必须对国家尽责，但对于其自身的权利却没有详细说明。从全球角度来看，相较于其他国家，我国的国有资产在总资产中的占比是非常高的，奇怪的是从新中国成立至今，我国对国有资产的监督管理依旧遵循的是建国时的旧规章，截至目前还没有专门的法律法规，且那些陈旧的规章制度的确立，也是为了保护管理机构的权力，并未代表民众的意志和维护民众的权利。我国国有资产管理立法中，并不注重从宪法的角度来思考国有资产的立法问题。宪法是制定其他法律的保障，制定其他法律必须在宪法允许的前提下进行。所有相关的经济、政治、文化制度政策的推行都必须依靠宪法的效力，其对于国家各项制度的发展具有举足轻重的作用。此外，就法的公正及平等价值而言，法是由规范及价值系统组成的体系，宪法作为我国的根本法律，是制定其他法律的基础；宪法正义是所有规章、制度、策略、司法正义的先决条件，而规章、制度、策略及司法正义的实现完全要依赖于宪法。换言之，当具体的规则、制度、策略及司法缺乏正义或其受到挑战时，那宪法的权威性就会受到威胁。可见，在进行国有资产专项立法时要按照宪法的要求来建设科学的法律制度。
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结束语
当前，国内社会的一个现实状况是，盘踞已久的权力经济的地位正在逐渐被法制经济所代替，站在法律立场，对国内现行与国有资产管理有关的制度法规等加以了分析，探讨了其发展趋势，希望能促进其法制化进程的加快。就如何进一步完善现行国有资产管理法律制度提出了一些意见和建议。针对国有资产管理中存在的问题，从法律体系、司法救济程序、对国资委法律管理分别来论述制度完善。进而提出了具体一些法律制度设计，通过这些创新来完善国有资产管理法律制度在本论文中提出了公益诉讼制度进一步完善外部监督明确了外部监督的主体是一大创新点。国有资产的身上向来集中着比较多的目光，诸多的专家、学者纷纷用自己的视角对之反复研究。课题的研究立足法学立场，专门探讨了处于转型阶段的中国适合什么样的国有资产管理法律制度。其次，主要以经营性国有资产研究为主并没有设计一个包含行政事业性国有资产、资源型国有资产的管理体系。再次，由于篇幅有限，关于如何更合理地设计相关的法律制度并未过多地探讨，有些制度还有待后续深入论证。当前，我国的社会主义市场经济正在日益健全，国有资产在其中发挥的调节作用也越来越被人们所关注，关于其安全与保护也渐渐被提上日程，可以肯定，国内有关其管理的法律制度会一步步完善。受能力及本文篇幅所限，本课题的研究还是有不少有待改进的地方，因此在今后多多学习，并且会一直关注国内国有资产管理制度的发展态势，据此持续完善自己的课题。在此恳请各位专家学者指出不足之处。
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参考文献(略)