第一章诉讼调解激励机制与诉讼费承担
第一节诉讼调解激励机制
一、现代调解的发展趋势
在当今世界，众多西方国家所推行的民事司法改革都有一个共同的特征，即ADR受到了普遍的关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体架构。各国纠纷解决的实践证明，当诉讼方式被过度地使用于纠纷的解决时，法院将不堪重负，从而导致诉讼迟延、诉讼成本过高以及投入司法的资源无法与诉讼量增长的速度相适应等问题的产生；而且，以两造对抗为基调的诉讼解决纠纷的方式，可能并不利于对当事人的行为进行预防性引导，避免冲突的发生。
虽然调解、诉讼等纠纷解决机制在实体法应用中具有截然不同的特性，但从程序的角度看，正式司法和非正式司法之间依然存在着密切的关联。总体上，国家倾向于设立正式性的程序和机制，以诉讼和审判为中心建立公立的民事司法体制，在集权式的法律体系中，占统治地位的意识形态要求通过法律和司法制度来处理纠纷，更多地强调正式司法的种种价值。但是，从纠纷解决需要的角度出发，国家权力的扩张则须通过与私权的合作，将制裁权整合到社会关系之中，与各种半自治的社会子系统相伴随。国家权力与私权的合作在纠纷解决领域表现为国家逐渐加强了对“调解”的重视。在最近二十年的普通法领域，各种纠纷解决机制之间的关系出现了下列三个方面的重要变化：第一，过去各种程序之间的混乱局面遭到了挑战，遇到纠纷后应当首先协商的看法逐渐成为共识。第二，法院逐渐将促进和解作为自己的一项主要职责，不再局限于被动地听审和做出判决。第三，除了各种单一的机制外，一系列混合的程序出现了，并且成为ADR发展中的先锋。
在纠纷解决机制融合的趋势下，调解不再仅仅是一项独立的纠纷解决制度，也与司法制度相互依存，诉讼调解也成为法院民事程序不可分割的组成部分之一。诉讼调解又被称为法院调解，广义上的法院调解分为法院附设调解和法院在诉讼程序中的调解。诉讼调解既吸收了非诉调解简便灵活、不公开、常识化、成本低廉和便于参与等程序优点，同时又弥补了非诉调解存在的缺乏规范性和制度保障的先天不足，找到了二者间的平衡点，与诉讼制度共同构成一个功能多元、效力层进的纠纷解决系统。
第二节诉讼费承担原则与例外
一、诉讼费承担之基本原则
败诉者负担诉讼费用，是世界各国民事诉讼法普遍采用的一项诉讼费承担原则。关于败诉者负担原则的理论根据，德国民事诉讼法学界提出了权利既存的观念和抑制滥诉的政策目的。权利既存观念的涵义即，在进入诉讼之前，当事人的权利与义务都是既定的，既然国家禁止自力救济，就有必要在通过诉讼分清是非后命令侵权人为受害方因诉讼而付出的费用提供补偿，以防止受害方的实际权利因诉讼行为而减损或降低价值。而抑制滥诉则意味着如果侵权人溢用诉权，则要求其赔偿对方在诉讼中的费用损失完全正当。而且，对于没有胜诉希望的当事人，要求其在履行义务之外负担额外费用的制度也能够有效抑制不当起诉和应诉。日本民事诉讼法在继承了世纪确立的德国民事诉讼制度的同时，也基本上继受了德国民事诉讼法学有关败诉者负担原则领域的理论学说。除此之外，在日本，有关败诉者负担的理论根据还存在着“惩罚说”、“损害赔偿说”、“履行延迟说”以及“结果责任论”的争论。惩罚说认为，这是对轻率提起诉讼而招致败诉的当事人的一种惩窃；损害赔偿说认为由败诉方负担诉讼费用，是因主张不存在的请求权而给对方当事人造成侵权所引发的损害赔偿；履行延迟说认为，由败诉方负担诉讼费用是因该方当事人未在履行期内履行而招致的一种履行迟延的结果；结果责任说则将败诉方负担诉讼费用视为该方当事人诉讼不成功而产生的结果，通过败诉方对诉讼费用的负担来弥补胜诉方当事人的损失也可以说是一种合理的诉讼政策，该说成为日本学界的通说。依据此说，诉讼费用由败诉者负担并不是追究其不法行为责任，只是让他承担败诉事实这一结果责任，因此不追宄败诉者的故意或过失。
事实上，支配胜诉方和败诉方之间费用分担的规则，对于民事诉讼中控诉和抗辩有激励作用。如果一项请求十分脆弱，则人们通常很少有动力提出控诉；而如果一项请求十分有力，则通常很少有人有动力为之抗辩；然而，如果一项请求的法律强度不确定，当事人在决定是否进行和解，以及在何种条件下进行和解时，就必须计算胜诉或败诉的成本。
第二章英国诉讼调解激励机制之诉讼费罚则
第一节诉讼费罚则的起源
一、制度产生的背景
英国诉讼费窃则正式建立于20世纪90年代末期的民事司法改革。20世纪以来，英国司法制度中对抗制度的弊端日益凸显，这主要表现在程序控制权全部掌握在当事人一一实际上是其委托律师的手中，法院因其“中立性”地位而难以有效地控制诉讼程序的进行。这种缺乏有效司法控制的诉讼制度所引起的法院权力滞后使得当事人及其律师经常会采用高深复杂和攻击性的诉讼策略拖延诉讼，从而最终导致了诉讼的迟延以及诉讼费用的增加。在肇始于1994年，由沃尔夫勋爵牵头负责的民事司法改革之前，诉讼费用过高成为了英国民事司法面临的主要问题之一。有关统计数据结果显示，小额诉讼请求案件的40%，其一方当事人的诉讼成本接近或等于，甚至大于请求额的总价值，并且所调査的这些案件中有近一半是以和解方式结案的，只有1/4的案件经开庭审理以判决结案。
1999年4月26日，英国《民事诉讼规则》（以下简称《规则》）正式实施，《规则》的主要目的之一，是提供一个当事人更能负担得起的民事诉讼体系，同时使诉讼费变得更能预测，以便当事人尽可能早地、清楚地了解其可能支出的费用。为达到这些目标，《规则》要求提高司法案件管理的水平，将重点放在案件的真正争议点的准备上，以确保诉讼在向审理推进的过程中没有过分的拖延。《规则》的重要变化体现在强化法官对诉讼程序的控制上，引入了由法院实施案件管理的理念。按照新《规则》的规定，从案件进入法院开始，整个程序发展的节奏就在法官的掌控之中，不同类型的案件被分配到不同的程序轨道中。与此同时，法官会就程序进展时间表、证据方法的使用以及不遵守程序的处罚等，在案件管理听证会上做出指示。为更加有效地激励当事人负责任地行事，对于违反程序要求的当事人，法官有权用判莉诉讼费用的方法制裁。通过案件管理理念，法院运用与案件所涉及的金额、案件对当事人而言的重要性与复杂性、当事人的经济地位相称的方式来公正地解决案件。
第二节诉讼费罚则的诉讼调解实务运用
一、判例的创制
沃尔夫勒爵在《接近正义》报告中提出：“本报告的基础主题是，诉讼的理念首先应该是鼓励尽早和解。”经过改革之后的英国民事诉讼从基本原则到具体制度都给予了调解实践强有力的支持。《规则》要求法院在实现公正审判这一至高目标时，应在各个限定的阶段与当事人一起探讨案件是否能以更加有效的或更加经济的可替代的争议解决办法予以解决，并利用诉讼费的调节作用促使当事人选择调解的方式解决争议，由此开启了依法鼓励当事人调解的新时期。新规则实施后，调解在实践中得到了有效应用。2002年2月，英国法院在—案中，首次确立了诉讼费罚则，即当事人若拒绝法院提出的以调解方式解决纠纷的建议，那么即使该方当事人在随后的诉讼中获胜，法院同样有权判决其承担案件的诉讼费用。该案中，三位上诉法院法官均认为：被告拒绝调解的行为违反了《规则》第1.3条、第1.4条的规定，该规定要求法院鼓励当事人通过非诉途径解决纠纷，而当事人对法院实现这一基本目标负有协助义务。
二、判例的发展
在上述判决中所确立的诉讼费罚则，显然对发挥调解等非诉途径在解决纠纷中的作用起到了一定的积极意义。但英国法院也很快认识到，该项原则“很可能被无理或非善意的一方当事人作为诉讼策略所利用，借诉讼费罚则逼迫对方当事人接受调解，从而损害他方当事人的合法权益”。因此，在此后的相关判例中，英国法院对诉讼费罚则作了适当的修正。
2002年5月，英国法院在Hurts v.Leeming—案中，确立了“有充分理由拒绝调解不适用诉讼费罚则”的规则。在该案中，法官认为，“昂贵的诉讼费用己经发生虽然是拒绝调解的一个因素，但不是拒绝调解旳理由，当事人有必胜的信心也不是拒绝调解的理由，关键要看调解有无成功可能性”。但是，由于本案判决由胜诉方承担举证责任，证明拒绝调解的合理性，因此在举证责任如何分配以及何为拒绝调解的正当理由等方面引发了较大的争议。
第三章我国诉讼调解激励机制之诉讼费制度现状与改革方向.......19
第一节诉讼调解激励机制..........19
—、制度现状..........19
二、存在的问题........19
三、改革方向....21
第四章诉讼费罚则在我国诉讼调解激励机制中的借鉴......28
第一节，可借鉴分析.....28
一、必要性分析........28
第一节可借鉴性分析
一、必要性分析
（一）保障当事人诉权实现之必要
在诉讼费制度安排中对“败诉者承担诉讼费”的原则做出一定的例外规定，引入诉讼费罚则，对在诉讼中拖延、浪费司法资源的当事人加以惩罚，可以促使当事人在诉讼程序中选择最为经济、有效的程序，使有限的司法资源得到最为充分的利用，更加有利于从整体上保障当事人诉权的实现。
一直以来，民事诉讼被认为是第三方决断的一种基本制度，然而，随着多元化纠纷解决机制的融合，这一理解发生了意识形态上的变化，民事诉讼的基本目的被描述为和解，而裁判仅仅被认为是一种纠纷解决的最后手段。诉讼是一个由“规则”与“选择”构成的类似市场活动的动态过程，每一个选择的作出都意味着将承受相应的程序和实体结果，从而激励诉讼主体更加理性地行动。在诉讼中，尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，是每个程序利用主体的行为目标。诉讼观念内在地指导着人们的诉讼行为，但与此同时，诉讼制度的差异对诉讼观念的形成和转变又产生影响。尤其是诉讼费用制度，由于其直接关系到当事人的利益，对于人们观念的影响甚为明显。②一套可行的司法制度需要当事人愿意将大量的纠纷解决于法庭正式的庭审程序之外，这要求当事人愿意和解的案件不仅包括合理地确信会对勉强退让的一方作出不利判决的案件，也包括他相当肯定能在诉讼中获胜的案件。
结语
诉讼调解激励机制的构建是一个关系到整个诉讼程序的多元化与结构化的问题，需要建立在诉讼程序正义与当事人程序选择权的前提之下。在整个多元化与结构化的诉讼程序之下，再通过诉讼费的不同安排对当事人选择不同的诉讼程序起到调节和激励作用，才能够从整体上实现提高司法资源利用效率的目的。虽然本文所研宄的诉讼费罚则仅仅是诉讼调解激励机制的一个组成部分，但从该制度运行所需要的配套机制中可以看到，一项制度的运行必须建立在一个完善的结构化的程序之上。
在全球化与现代化的背景下，我国司法改革的重点是学习国外先进法治经验。但是，如何使国外的法律制度本土化，如何实现理论与现实的接轨，是我们当下司法改革的重点。英国诉讼调解激励机制中诉讼费罚则制度的应用是建立在其充分发达的法治建设和公民法治意识的基础之上的。我国若试图在诉讼调解激励机制中引进诉讼费罚则，也应培养一个适宜该制度扎根生长的土壤，这才是我国司法制度改革的基本方向。
参考文献（略）