引 言
本文以维持判决为主要研究对象，维持判决与驳回诉讼请求判决的关系是行文的主线。主要采用比较分析、实证分析、归纳分析的研究方法，试图从分析维持判决立法确定的背景和原因、行政一审判决数据入手，通过维持判决与驳回诉讼请求判决在历史演进过程、制度适用条件和行政一审数据三个方面的比较，寻找到维持判决应予保留的原因。并在保留的基础上，针对造成维持判决适用上问题的原因提出完善维持判决的建议，实现维持判决的立法应有之义。
第 1 章 维持判决的一般理论
1.1 维持判决之内涵
1.1.1 概念及适用条件
我国 1989 年《行政诉讼法》中即规定了行政诉讼维持判决。它是人民法院通过审理，在查清全部案件事实的情况下，认为被诉具体行政行为合法，从而否定了原告对被诉具体行政行为的指控维持被诉具体行政行为的判决。①从我国行政诉讼法和司法解释的规定来看，维持判决的适用应具备以下两个方面的条件：其一是法条明确规定的积极的条件，亦即我国《行政诉讼法》第54 条的第 1 款明确规定了维持判决的适用条件：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”1，行政行为必须证据确凿。此处要求行政机关作出行政行为时所依据的证据确实、充分，足以证明全部的事实。2，具体行政行为必须适用法律、法规正确。此处至少应包含三个方面：（1）作出被诉行政行为的行政机关须有法律、法规赋予的权限；（2）被诉行政行为必须符合法律的目的、原则和精神；(3)具体行政行为所适用的法律规范必须与被诉法律关系的法律规范相适应，且行政机关在适用上没有文字和表达上的技术性错误。3，具体行政行为必须符合法定程序。人民法院要作出维持判决，这三项内容必须同时符合。其二是通过其他判决适用比较得出的条件：1，被诉具体行政行为是作为方式。如果被诉具体行政行为为不作为方式，且起诉理由不能成立，则只能作出驳回诉讼请求判决而不能作出维持判决；2，被诉具体行政行为没有违反合理性原则，被诉具体行政行为若存在合理性问题，一般应作出驳回诉讼请求判决，如果是行政处罚显失公正，则人民法院应该作出变更判决；3，被诉具体行政行为合法，但是，因为法律、政策需要变更或者废止的，应该作出驳回诉讼请求判决；4，被诉具体行政行为依然存在，否则只能作出驳回诉讼请求判决。
1.1.2 功能及地位
事物的功能决定事物的价值，维持判决的功能可以做两个层次的分析：一方面，维持判决是行政诉讼判决方式中的一种，其具有行政诉讼判决方式所共有的功能——判定行政争议的结果。行政诉讼判决是人民法院代表国家，对被诉行政行为是否合法作出的具有法律约束力的判定，是对被诉具体行政行为的效力作出的权威性处理。维持判决一经作出，宣告了行政行为合法，原被告双方之间的行政争议获得了法律上的评价。另一方面，维持判决还有着其他判决所不能替代的功能：1、强化了行政机关的责任感，提高了执法水平。2、体现了行政诉讼对社会公益的追求，3 维持判决是对行政权的尊重和对行政效率的支持。 维持判决是我国行政诉讼法规定的四种判决方式之一，从行政诉讼法第五十四条关于行政诉讼判决规定的表述来看，维持判决被放置在了首位也突出了立法者对其的认可。在行政审判的实践中，行政诉讼维持判决也是我国行政审判实践中最常用的结案方式之一。根据中国法律年鉴的数据统计，在行政诉讼法颁行的二十年间，随着行政案件的增多，适用维持判决的结案数量也随着增加。特别是在行政诉讼法实施的前几年，维持判决的适用率大多在 30%以上，1989 年甚至达到了 42.44%。另外，就适用四种判决方式的案件数量而言，维持判决结案的数量也居于首位，远多于其他三种判决方式的结案数。维持判决方式的适用更好地规范了行政主体的职权行为，较好地满足了我国行政诉讼立法目的之“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的本意。
1.2 维持判决立法之背景
1.2.1 依附于民事诉讼时期的行政审判实践
我国《行政诉讼法》第 54 条规定了行政诉讼的四种判决方式及适用条件，维持判决及其适用条件置于本条第 1 款，位于行政诉讼四大判决方式之首。在全世界范围内，除了苏联时期的法律有类似规定外，①其他国家的行政裁判方式体系的设计中都没有规定维持判决，至少是没有像我国通过明确的立法予以规定的例子。我国的行政诉讼制度为什么要选择维持判决的判决方式？在行政诉讼判决方式的制度设计过程中，立法者选择此种判决方式的考虑是什么？维持判决初创之时，学界对于此种判决方式选择的研究是怎样？立法过程中什么样的因素影响着中国独有的行政诉讼维持判决的创设？对上述问题的回答，我们或许可以从行政诉讼制度特别是行政诉讼法立法历史背景中寻找答案。1982 年 3 月制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》总则部分增加了一款：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法的规定。”至此，我国才开始建立行政诉讼制度，我国行政诉讼的探索过程也由无法可依的行政诉讼阶段进入到依附于民事诉讼的行政诉讼阶段。随后，尽管行政案件的审理是在经济审判庭进行，依据的也是《民事诉讼法(试行)》，却还是为我国法院在行政案件的审判工作积累了宝贵的经验。1986 年 10 月 6 日，湖南汨罗建立的全国第一个基层法院的，湖北武汉市中级人民法院成立了全国第一个中级法院行政审判庭，我国行政诉讼审理机构的探索由此展开。至 1988 年，共有超过 130 部的法律、行政法规规定了可以受理的行政案件。伴随着行政审判实践的展开，行政审判机制的完善，行政立法对可受理行政案件的增加，行政诉讼法立法呼之欲出。1986年，法工委将研究行政诉讼列入工作计划，同年 10 月行政诉讼研究小组成立并展开行政诉讼法草案的起草工作。历时两年，历经试拟稿、三个修改版本和征求意见稿，立法草案通过了七届全国人大常委会的审议，并于 1989 年 4 月 4 日在全国人大二次会议上通过。
1.2.2 学界对维持判决的认识立法确定
一项制度需要经过反复的立法论证，行政诉讼维持判决方式的确定同样如此。在立法论证的过程中，法学界特别是行政法学界对维持判决的理论认识为行政诉讼法确定维持判决提供了理论上的指导。长期以来，我国是一个官本位、权力本位的国家。行政诉讼制度的确立和行政诉讼法的制定无疑是政治生活中的大事，因为“民告官”成了可能，有了法律的依据。民事诉讼法（试行）制定后，在起草制定其他法律时，都会考虑到可以向法院提起诉讼的规定。《海洋环境保护法》制定时规定：“对行政处罚不服的可以向法院提起诉讼”。当时，海洋环境主管行政部门对于这一规定坚决不同意。他们认为，港监的帽子上有国徽，怎么能告港监？在制定行政诉讼法时，来自行政机关的阻力是很大的，一些行政部门的同志当时有不同的意见，对“民告官”的行政诉讼制度有抵触情绪。有人认为，如果公民可以告政府，政府还有什么权威，行政机关工作人民不敢管了，会增加政府和人民群众的矛盾，影响稳定。有的甚至还说，这会助长“刁民”告状，认为行政机关作为管理机关同被管理者对薄公堂，失却了行政执法人员的威严。
第 2 章 维持判决适用的实证分析
2.1 维持判决的适用率
2.1.1 引用数据的说明
光从理论上对一项制度设计进行评价难免显得空洞无物，结合制度实践的情况展开才能使得评价更加地客观和有说服力。行政诉讼维持判决的情况也是如此。维持判决适用的案件呈现逐年上升的趋势并且案件数量巨大，通过对一个个具体案件情况的了解来掌握维持判决适用的情况显然不切实际。所以，能够直观的反映行政诉讼维持判决适用情况的即是来自实务部门所作的行政审判统计数据。本文引用的数据应具备二个特点：一是数据的客观真实性，数据的客观真实性是指数据统计的行政审判案件是客观的、真实的存在着的，数据是对行政审判实践的真实反映；二是数据来源的权威性。数据的权威性主要是指作出数据统计的主体具有权威性，能够对数据的客观和真实情况负责。根据上述两个数据特点的要求，本文引用的数据来源包括：（1）中国法学会主管主办的综合性年鉴——《中国法律年鉴》；（2）最高人民法院行政审判庭编著的刊物——《行政执法与行政审判》；（3）国家统计局编印的资料性年刊——《中国统计年鉴》；（4）湖南省的数据部分由笔者所在课题组在湖南省高级人民法院的调研数据整理而来。2.1.2 全国适用的情况1989 年至 2005 年全国法院审理行政一审案件情况。（1）在 1989 年至 2005 年间，全国各级人民法院一审行政结案数和维持判决结案数在整体上都呈现上升趋势。以《若干问题的解释》出台为分界，在新增判决方式的前后，维持判决适用的案件数都居于各判决方式的首位，是适用率最高的判决方式，平均的适用率达到 17.37%。维持判决结案数的逐年增加同全国各级法院行政一审收案和结案数的增加有关。亦即是说，随着行政审判实践的深入，越来越多的行政争议进入法院，行政案件的增多亦即行政一审案件总体的基数增大，行政一审中适用维持判决结案的案件数也随着水涨船高。（2）撤销判决是结案数仅次于维持判决适用的判决方式，甚至在个别年份还超过维持判决的适用。从结案的情况看，撤诉（含原告主动撤诉和被告改变原告撤诉）是行政一审中主要的结案方式，平均适用的比例超过 40%.。（3）尽管最高人民法院《若干问题的解释》在 2000 年 3 月 8 日发布并施行，并且也存在适用新判决方式即确认合法或者有效以及驳回诉讼请求判决的案件，但相关的统计资料并没有收录新判决方式在 2000 年和 2001 年适用的相应数据情况。从已有的资料来看，确认合法或有效判决结案数围绕在 600 至 700 之间，适用此种判决结案的案件数较少。另外，在有统计的 2002 至 2005 年的四年间，确认合法或有效判决适用的增长或减少的幅度很小。
2.2 维持判决适用中存在的问题
从上文的数据特点来看，无论是全国法院还是湖南省法院，维持判决都是各年的适用案件数最多、适用率最大的判决方式。在《若干问题的解释》出台前，维持判决适用在数据上的特点并未引起对维持判决存在的问题的太多关注。但是，在解释增设驳回诉讼请求判决方式后，特别是在维持判决适用率逐年降低和驳回诉讼请求判决适用率逐年攀升的对比情况下，维持判决适用中存在的问题便凸显出来。2.2.1 理论层面的冲突同依诉请择判原则相悖。依诉请择判要求法院须根据当事人的诉讼请求选择相应的裁判方式。诉讼请求是判决的前提。一方面，法院对于原告依法提出的诉讼请求都应审理，不能遗漏；另一方面，法院须根据原告的诉讼请求范围作出肯定或者否定的回应，不得超出原告的诉讼请求范围。打官司都希望自己一方胜诉，这是人之常情。争诉双方对胜诉的期盼便集中的反映在诉讼请求之上。原告不服行政机关作出的具体行政行为诉至法院，诉讼请求无外乎三种情况：撤销此一行为；在撤销行为没有意义的情况下请求确认此一行为违法或者无效；另外对遭受损害请求获得赔偿。原告的诉讼请求中断不会出现向法院提出“不维持此一行为”和“维持此一行为”的诉讼请求。“判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便出了司法权的范围。”①维持判决针对的是具体行政行为的合法性，并不是对原告的诉讼请求作出的回应，有违依诉请择判的原则。同行政行为效力理论相背。维持判决创设之初，我国的行政立法除特别规定外，大多法律都不认为行政行为一经作出即具有法律效力。在行政行为效力理论未能形成普遍影响力的立法背景下，创设的维持判决注定与行政行为效力理论发生冲突。“既使行政行为合法，也可予以撤销、变更，或以新的行政行为做出与之不一致的决定。只要不出现这些情况，行政行为就具有政府具体行为的拘束力，如同具有法定效力的裁判一样。”②从此一经典论述来看，只要行政行为不出现有明显的法律上的错误并经另一强力的管辖予以改变的情况，其具有同裁判一样的法定效力。此亦即行政行为“效力先定特权”。③学者叶必丰将行政行为推定有效的规则冠以行政行为公定力之名，并指出：“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”由于行政管理事务的多样性和复杂特点，如果所有的行政行为都必须经过法院的合法性审查方具有法律效力的话，那么不光是法律运作的成本将很高，行政的效率也将得不到保证。既然行政行为被推定为合法有效的，维持判决此种方式赋予和宣告行政行为的效力的行为明显是没有必要的。
2.2.2 操作层面的困境
随着行政事务范围不断扩大以及行政案件类型的日益多样化，在行政审判实践活动不断深入的过程中，行政诉讼判决体系的问题日益暴露。其中，最为明显的即是《行政诉讼法》中确定的行政诉讼判决方式不能满足行政审判活动的需要，审判实践中出现不能适用现有判决方式结案的情形，远远落后于行政事务扩大和行政案件类型多样化的步伐，同时也造成法院在行政审判实务中的尴尬。实践中，遇到以下几类案件时，《行政诉讼法》第 54 条规定的判决方式在适用上将显得捉襟见肘。要么根本找不到可以适用的判决方式，要么在比较之后勉强适用维持判决方式后却无法体现司法判决的公正性和合理性。在维持判决结案的数据中，笔者相信以下情况中适用维持判决的案件不在少数。 原告起诉被告行政机关不作为的案件中，法院经过审理发现，被告的不作为行为违法，被告提供的不履行法定职责的理由不能成立且责令履行已经没有意义的情况。举一案例说明，张某向公安机关报案称：李某将对其实施凶杀行为，请求为其提供保护。公安机关对此不予理睬，后李某对张某进行杀害行为时被他人制服，张某以对公安机关不作为不服为由向法院提起行政诉讼。经过审理，法院在依据《行政诉讼法》规定的判决方式（维持、撤销或部分撤销、限期履行和变更判决四种方式）结案时，因为公安机关没有作出具体行政行为，所以不存在撤销判决和变更判决的适用问题。案例中的李某已不构成对张某的威胁，再判决公安机关履行职责显然已经没有意义。所以，法院对此案件可供适用判决只剩下维持判决，亦即对公安机关的不作为行为予以维持。同撤销判决和变更判决无法适用的理由一样，被诉的公安机关并没有作出具体行政行为，不存在可供维持的内容。并且，对于明显违法的行为予以维持，经验再丰富的法官也无法在判决文书中列出适用维持判决的理由，对当事人而言，判决的结果更是无法理解和接受，受到伤害的是司法的公正性和权威性。
第 2 章 维持判决适用的实证分析...........10
2.1 维持判决的适用率 ...........10
2.2 维持判决适用中存在的问题...........14
第 3 章 驳回诉讼请求判决的关系...........19
3.1 历史演进的角度............20
3.2 制度适用比较的角度...........21
第 4 章 维持判决应予保留的原因...........30
4.1 行政审判实践的需要...........30
4.2 司法权与行政权关系要求...........31
结论
针对替代说论者批判维持判决的理由和观点，本文认为：（1）受我国行政诉讼客观模式和职权主义特点的影响，依诉请择判在行政诉讼制度中并不能成为一项绝对的原则；(2)以现有的成熟的行政行为效力理论去评判并进而否定理论薄弱时期的维持判决稍显苛刻，并且维持不是简单的维持，它只是对被诉行政行为增添一个司法效力，与行政行为的效力理论并不冲突；(3)判决方式体系特别是维持判决无法满足审判实践的问题，《若干问题的解释》增设的驳回诉讼请求判决、确认合法、有效判决和确认违法、无效判决等判决方式已然能够有效地解决；（4）民众观念上的质疑声同样会出现在在其他肯定判决，亦即被告胜诉的判决方式上。之所以维持判决处于批判的风口浪尖，是因为它更直接地对接“维护行政机关依法行使行政职权”的立法目的。
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