引言
为什么我国在司法鉴定意见采信方面的问题会表现的如此突出呢?这要从问题的根源着手。司法鉴定意见是证据形式的一种，与其他证据一样必须要经过法庭的审查认证，方可加以采信。然而我国目前还缺少一套完整、可行的规则对司法鉴定意见的认证进行有效的规范，导致了司法鉴定意见认证的混乱局面。加上认证程序的不公开，缺乏对当事人参与认证程序的法律保障，使人们对司法审判失去了信心。长此以往，必将对我国建设社会主义法治社会造成不小的负面影响。要想解决这一问题，我们必须从立法做起，建立一系列关于司法鉴定意见认证的专门性规则，从程序上对其进行规范。本文将以我国司法鉴定意见认证中存在的主要问题为出发点，结合比较法学的相关知识，通过比较研究，发掘国外相关制度中适合我国运用的内容，就建立我国司法鉴定意见认证规进行初步的探讨。目的在于为该制度今后的研究莫定一定的基础，同时为司法鉴定立法提供一定参考。
第一章司法鉴定意见及其认证制度的基本理论
第一节司法鉴定意见的概念和特性
一、司法鉴定意见的概念
司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识解决诉讼涉及的专门性问题的证明活动，是我国诉讼证明活动的重要组成部分。我国司法鉴定机制的建立以刑事鉴定为基础，但随着DNA技术、图像增强技术、仪器自动化技术、计算机指纹系统、痕迹自动检索系统和人工智能系统等许多尖端技术在民事诉讼、行政诉讼及很多非诉讼活动如民事仲裁中的广泛应用，司法鉴定的范围也发生了较大的变化，现代科学技术攻克了许多过去不能鉴定的专门性问题。现今的司法鉴定不仅包括传统的痕迹鉴定、笔迹鉴定和文件真伪鉴定、文书材料鉴定等，还包括如今的DNA亲子鉴定，书写时间鉴定，测谎检测，产品质量的检验，证件、证书、票证鉴定以及动、植物物质鉴定，边防出入境检查等。在司法实践中，专门性问题主要指物证技术学、法医学、司法精神病学等专业学科领域内的问题，专门性问题涉及的范围非常广泛。一般说来，鉴定的范围包括刑事物证鉴定，人身伤害的医学鉴定，精神病的医学鉴定，扣押物品的价格鉴定，文物和珍稀、濒危动植物及其制品鉴定，违禁品、危险品鉴定，电子数据鉴定等。鉴定的客体可以分为三大类型:一是人体或与人体有关的物质如血液、精液、唾液、尿液、毛发、手足印、口语音等;二是存在于自然界的各种物质或环境、地理、地貌等;三是由人的脑力或体力劳动创造的各种物质产品，如文字、图像、票据、建筑物、机械设备等。我国刑事诉讼法第42条、民事诉讼法第63条以及行政诉讼法第31条均规定:鉴定结论是我国法定证据形式之一。立法选用“鉴定结论”一词来表述该证据形式的原因之一在于我国原则上是大陆法系国家，而大陆法系国家一般将鉴定结果的证据形式概括为“鉴定结论”。但事实并非如此，各国在鉴定证据立法表述的具体形式上各不相同。《法国刑事诉讼法》第166条规定了“鉴定报告”:鉴定工作结束后，鉴定人应当撰写鉴定报告。《德国刑事诉讼法典》第161a条将之规定为“鉴定书”。6《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第80条规定了“鉴定人意见”:鉴定人根据他的专门知识所进行的调查研究，应以自己的名义提出意见。《日本刑事诉讼法》规定了“鉴定报告”:鉴定就是具有特别知识经验者根据有关事实定律或将该定律应用在具体事实上，获得的判断报告。8从内容来看“鉴定结论”、“鉴定报告”、“鉴定书”以及“鉴定人意见”表达了相同的意思，但在字面意思上，“鉴定结论”则比其他用词更具有职权主义色彩。
二、司法鉴定意见的特性
司法鉴定意见与其他证据形式相比，在内容上、形式上以及获取的程序上都是截然不同的。这也决定了司法鉴定意见独特的属性。要想把握司法鉴定意见认证的特殊性，对其特性加以认识是十分必要的。关于司法鉴定意见的特性的研究并不多，相关学说主要包括为以下几点:1、“三特，险”说’该学说强调司法鉴定意见具有三方面的特性:(l)司法鉴定意见是鉴定人利用其专门知识对特定证据材料的证明价值的揭示;(2)司法鉴定意见是鉴定人利用其专门知识就特定证据材料的证据价值所作的判断;(3)司法鉴定意见只负责解决事实问题，而不能对法律问题作出判断。2、“四特性”说‘。该学说强调司法鉴定意见具有四方面的特性:(1)司法鉴定意见具有较强的客观性;(2)司法鉴定意见是一种认识意见;(3)对于专门性问题，司法鉴定意见的证明力一般高于其他证据形式;(4)司法鉴定意见并非科学的判决。3、“五特性”说“该学说强调司法鉴定意见具有五方面的特性:(1)司法鉴定意见具有较强的客观性;(2)司法鉴定意见之间、司法鉴定意见与其他证据之间证明力不一样;(3)司法鉴定意见与法律事实之间是相互分离但又是相互制约的;(4)司法鉴定意见是独立的证据形式，又是对物证等其他证据事实进行再认识的基础上派生出来的科学判断:(5)司法鉴定意见的科学依据具有权威性。综合分析以上学说，可以发现各学说存在着共同的问题:1、过分的强调了司法鉴定意见的客观性，而忽视了其主观性;2、认为司法鉴定意见具有科学性，其证明力高于其他证据形式。这部分观点正好反映了我国法学界对司法鉴定意见认识上普遍存在的误区:认为司法鉴定意见具有很强客观性与科学性，而不具有主观性与局限性。而这一认识上误区给我国司法界造成了重大影响，最终导致了我国的司法审判工作对司法鉴定意见的过分依赖。为了理清思路，给我国司法鉴定意见认证以正确的定位，对司法鉴定意见的特性进行再分析十分必要。
第二节司法鉴定意见的证据属性
诉讼中认证的主要内容是证据的证据能力和证明力。认识与分析司法鉴定意见的证据能力与证明力，将有助于对司法鉴定意见认证问题的研究。
一、司法鉴定意见的证据能力
证据能力，又称为证据资格或证据的适格性，是指某种材料一能够用于严格的证明的能力或资格。一项证据材料是否具有证据能力直接决定着该证据能否进入法庭调查的视野，能否作为证据接受法庭调查从而影响裁判者对事实的认定’2。司法鉴定意见作为法定证据形式的一种，必须具备证据的基本属性即合法性、客观性和关联性，才具有证据能力。以下笔者将根据司法鉴定意见的特性分析其基本属性。证据的合法性具有以下三个方面的涵义:1、事实资料或证据资料只有符合某些相关实体法要求的特定形式时，才能成为证据。2、调查、收集、提供证据的主体必须适格。3、证据调查收集必须符合法定的程序和方式。’3由于司法鉴定意见是在物证等其他证据的基础上通过再认识而派生出来的，其合法性与其他证据形式相比有所不同:1、在强调形式合法与获取程序合法的同时，还必须保证其依据的鉴定材料的取得、提供和保存都合法;2、鉴定手段不得违背公序良俗，鉴定人不能为了鉴定而不择手段。如果鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理标准，不论其结果是否正确，也应当排除所获得司法鉴定意见作为证据的资格。所谓客观性，是指事实材料必须是客观存在的，而不是人们主观臆想的或任意捏造的。’‘由于司法鉴定意见具有较强的专业性，难以直接审查其客观性，而较为可行的是通过审查司法鉴定意见的可靠性来确定其客观性。司法鉴定意见的可靠性是指获取司法鉴定意见的过程中，鉴定技术方法、鉴定标准等方面的先进性、科学性都满足处理该专门性问题的基本要求。
二、司法鉴定意见的证明力
证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。’6证据的证明力属于事实认定的范围，法律一般不作规定，而交由法官或陪审员依自由心证原则加以判断。司法鉴定意见是否具有法定证明力?其证明力是否高于其他证据形式?有种观点认为，司法鉴定意见对法官应该具有约束力，法官在认定案件事实时应当采纳司法鉴定意见，而不得拒绝或排除。我们通过具体考察各国的法律规定，可以发现各国法律均否定鉴定证据具有法定的证明力。各国在鉴定证据证明力的立法体例分为两种:l、鉴定证据对法官没有约束力，是否作为定案的根据，由法官自由决定。2、鉴定证据对法官应该有一定的约束力，但没有绝对的约束力。’了法官在认定案件事实时一般应当采纳鉴定证据;如果认为不予采纳，则通过书面形式说明不予采纳的理由。因此，可以确定，司法鉴定意见并不具有法定证明力。由于鉴定人在相关专业领域内相对于普通人占有知识上的优势，而且有时司法鉴定意见确实能够证明其他证据形式不易或不能证实的案件事实。这使得人们往往认为司法鉴定意见具有较高的权威性和高于其他证据形式的证明力。然而，在本质上，司法鉴定意见是一种意见证据，是鉴定人就专门性问题的一种判断。它虽然大都建立在一定科学知识的基础之上，但科学是不断发展的，人的认识也永远达不到绝对真理的程度。只凭借司法鉴定意见往往只能解决案件部分事实认定问题，对案件事实的整体认定还有赖于大量其他形式的证据。因此，我们不能确定司法鉴定意见具有高于其他证据形式的证明力。在运用司法鉴定意见时，应当结合其他证据对其可信性进行审查，并综合全案对其证明力大小作出判断。
第二章两大法系司法鉴定意见认证规贝l]比较
我们目前司法鉴定意见认证不足的问题亚待解决，建立一套完整可行的认证规则是解决问题的根本途径。不过，“现代世界各国法律体系都不是封闭地、不与其他体系交往地发展的。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己创造的，不吸收其它法律体系的相互因素。”22我们在追求制度创新与突破的同时，有必要认识与分析国外相关制度，以求从中获取宝贵的经验。
第一节大陆法系国家或地区司法鉴定意见认证规则的考察及评析
一、大陆法系相关国家或地区司法鉴定意见认证规则的考察
大陆法系国家一般采用职权主义的诉讼模式。在该模式下，法官在审判过程中处于主导地位，承担证据调查的主要任务。在大陆法系国家，鉴定意见是一种独立的证据形式，而鉴定人作为独立的诉讼参与人，被视作是法官的“帮手”，通过鉴定辅助法官进行事实认定，在调查证据中弥补法官知识上的不足。法官一般通过审查书面鉴定意见和鉴定人出庭的陈述进行鉴定意见的认证，但是也不排除特殊情况下只对符合法定条件的书面鉴定意见进行审查。大陆法系的国家在立法上一般不设置有关鉴定意见审查和判断的标准，法官在鉴定意见采信上具有较大的自由裁量权。尽管如此，近年来，为促进证据资格的法定化，各国逐渐在立法上规定了关于鉴定意见证据能力的消极构成条件，并相应的建立了一定数量的排除鉴定意见证据能力的规则。大陆法系各国关于鉴定意见认证的规定分散在各国的诉讼法中，并没有形成一个完整的体系。笔者经过整理，将之总结归纳如下:(一)鉴定意见证据能力的认证规贝lJ1、违反法定程序的排除规则大陆法系国家较为重视规定调查证据应遵从的程序性条件，对不符合程序并损害控辩双方权利的证据规定为不具有证据能力。关于鉴定意见的规定亦是如此，法律在程序上从反面规定鉴定意见证据能力的消极要件。违反回避程序、宣誓程序等法定程序的鉴定意见，不具有证据能力。
二、大陆法系相关国家或地区鉴定证据
认证规则的评价与启示总体而言，大陆法系国家鉴定证据认证的法律规定较为简略，对鉴定证据证据能力与证明力的认定主要是由法官根据自由心证来决定。有关于鉴定证据认证的规定主要是在程序与合法性方面从反面规定鉴定证据证据能力的消极构成，以此对法官的自由心证进行限制。其优点在于，重视鉴定证据取得的程序合法性，从源头上控制鉴定证据的质量，保证鉴定证据的客观性和真实性。但其缺点更为突出:1、其认证规则无法对一法官进行约束，导致法官的自由裁量权过大，容易导致主观擅断;2、其认证规则未涉及对鉴定证据实体要件的审查，对鉴定证据是否具有科学性难以认定。虽然大陆法系国家的鉴定证据认证制度并不完善，但是一些规则的设计还是值得我国借鉴的:1、大陆法系国家法律规定，不符合程序性条件的鉴定证据没有证据能力。我国法律对司法鉴定意见的程序性规定与大陆法系国家类似，但未表明违反这些程序性规定的法律后果，使得这些程序性规定在司法实践中失去了其原有的约束力。若我国学习大陆法系国家的制度，明确表示违反程序性规定的司法鉴定意见不具有证据能力，将有利于规范司法鉴定程序，从源头上控制司法鉴定的质量。2、大陆法系国家的法官不采纳鉴定证据的，必须在判决书中说明理由。该规定是对法官自由心证的限制，可有效地防止了法官排除鉴定证据的任意性。而我国司法实践中法律无这方面的规定，法官采纳与排除司法鉴定意见过于随意，该规定的建立将在一定程度上解决这一问题。至于以上规则的引进是否可行，笔者认为，我国原则上属于大陆法系国家，司法鉴定管理制度又与大陆法系国家接近，制度上不存在阻碍，制定相应的规定可行。
第二节英美法系相关国家司法鉴定意见认证规则的考察及评析
一、英美法系相关国家司法鉴定意见
认证规贝帕勺考察英美法系国家一般采用当事人主义的诉讼模式，当事人在诉讼中居主导地位。与大陆法系国家不同，英美法系国家的鉴定证据并非独立的证据形式，而是被定为特殊的证人证言，称为“专家证言”。而相对应的，实施鉴定的人则被包括在证人范围之内，称为“专家证人”。由于英美法系国家实行的是陪审团制度，专家证言的采纳是由陪审团决定。而陪审员是从普通民众中挑选而来的，与职业法官相比，往往缺少应由的鉴别能力和沉着冷静。35为了防止陪审员先入为主或受到迷惑，英美法系国家制定了相关规则，由法官事先对专家证言进行科学性的审查，通过审查的专家证言再交由陪审团决定是否采纳。这些关于法官审查专家证言科学性的规则，就是科学证据的可采性规则。而相比之下，美国的科学证据可采性规则比其他英美法系国家的更加完备，笔者将对其进行详细的介绍。(一)美国司法鉴定意见认证规则的考察1、美国科学证据可采性规则美国科学证据可采性规则是经历了七十多年的发展创新形成的一套完备的科学证据采性规则。从1923年的弗赖伊规则到1975年的《美国联邦证据规则》，再到1993年的多伯特标准，科学证据可采性规则逐步完善。
二、英美法系相关国家鉴定证据
认证规则的评价与启示英美法系国家鉴定证据的认证包括两个部分:第一部分是法官根据可采性规则对专家证言证据能力进行预先认证，第二部分则是陪审团根据自由心证对专家证言证明力进行认证。与大陆法系国家相比，英美法系国家的鉴定证据认证规则内容更为丰富、规定更为详尽。其主要的优点有:1、程序设计较为合理。英美法系国家将专家证言的证据能力和证明力分成两个步骤进行审查，通过第一个步骤过滤掉一部分不当的专家证言，有利于节省庭审时间，提高庭审效率。而在可采性规则方面，英美法系国家从证明的过程中分解出影响客观真实性的因素，对这些因素进行审查，虽然无法证实专家证言的实质内容是否科学，但是从间接地保证了通过该规则认证的专家证言之真实性。这一做法条理清晰、易于操作。2、对当事人的参与权给予了有利的保障。在英美法系国家，双方当事人都可以聘请专家证人参与专家证言的认证。法庭通过对提供证言的专家证人进行交叉询问来完成对专家证言的审查。这一做法保障了当事人参与专家证言认证的权利，同时保证了当事人在认证过程中具有较高的主动性。3、注重专家证言的公开。英美法系国家有着较为完备的专家证言开示规则，规定审前当事人必须对自己将在庭审中用作证据的专家证言进行开示，未经开示的专家证言不得在庭审中使用。对专家证言的开示包括交换专家报告、对专家报告进行询问、召开专家证人会议以及对在上述程序的基础上专家报告进行修正等几个环节。53当事人有权聘请专家参与这些环节。这一规则避免了庭审中证据突袭的出现，有利于当事人为应对对方当事人的“攻击”做好准备。
第二章两大法系司法鉴定意见认证规则比较...........14
第一节大陆法系国家鉴定意见认证规则的考察与评析...........14
一、大陆法系相关法鉴定意见认证规则的考察...........14
二、大陆法系相关家区司法鉴定意见认证规则的评价与启示...........16
第三章我国司法鉴定意见认证规则的现状...........26
第一节一我国司法鉴定意见认证的立法现状...........26
第二节我国司法鉴定意见认证的司法现状...........26
第四章构建我国司法鉴定意见认证规则之设想...........29
第一节司法鉴定意见证据能力的认证规则之构建...........29
一、司法鉴定意见必要性认证规则...........29
二、司法鉴定意见关联性认证规则...........30
结论
司法鉴定意见的科学性决定了它在现代司法证明活动中的重要地位。随着社会的进步，越来越多的案件需要借助司法鉴定的手段来解决棘手的专业问题。这也给我国的司法审判工作带来了严峻的挑战。科学技术的深奥与法官认识能力的有限形成了巨大的反差。如何审查认定司法鉴定意见的科学性就显得尤为重要了。本文笔者用了大量篇幅分析与研究两大法系国家的相关规则，并结合我国国情，改造出我国鉴定意见的认证规则。但这仅仅是“纸上谈兵”，许多规则的建立还有赖于我国刑事诉讼庭审模式的转变，相关司法制度的完善以及司法审判者的整体素质的提高。而且，认证是质证的后续程序，只有鉴定意见经过了充分的质证，相关的认证规则才能真的起到作用。然而，由于我国缺乏交叉询问制度、鉴定人出庭问题没有完全得到解决以及专家辅助人制度缺少立法支持，司法鉴定意见难以得到充分的质证。因此，建立和落实一整套司法鉴定意见认证规则是一个漫长的过程。这个漫长的过程从一个侧面体现了我国诉讼体制的完善步伐，同时还将反映我国社会主义法治的发展进程。它需要我们吸收和借鉴更多先进的经验，也需要我们在制度上有更多的创新。
参考文献
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