一、引言
（一）研究背景与意义
1. 研究背景
早在 20 世纪 90 年代，我国就已经开始推动电子政务的建设，“自动化行政行为”的概念不仅借毛雷尔《行政法学总论》的译介在国内学界受到关注，也陆续在一些电子政务实践中成为现实。随着人工智能技术迎来重大突破，近几年来，原先主要注重自动化的电子政务开始向智能化的方向发展。2017 年，国务院发布的《新一代人工智能发展规划》[1]提出：“推进社会治理智能化。推广智能政务，开发适于政府办事与决策的人工智能平台。”由此，电子政务在人工智能的浪潮中获得了进一步的发展，也给自动化行政行为注入了新的内涵。
当前，自动化行政行为的实践已经随处可见。例如，2018 年 5 月，在某市在“毕业生引进安置方案”中免去了现场操作环节，采用了类似“不干预、自动审批”的新办法。系统会自动对申请人通过系统提交的信息进行比对，检查资料是否齐全。如果材料和信息正确，系统将自动完成审批，无需人工参与。审批完成后，有关部门和申请人会收到系统推送的信息，以此进行后续的行政活动；申请人则可以凭此信息进入下一步的办理流程。[2]世界范围内，类似行政行为也正蓬勃发展。美国最早于 1993 年提出“电子政务”的概念，在小布什政府时期得到进一步发展；奥巴马政府将“电子政府”发展为“数字政府”，特朗普时期则进一步将政府数据资产化，并大力推动公私合作发展。2017 年 12 月，一部“当地政府机构如何使用自动化决策系统法”在美国纽约市议会通过。这次立法之后，当地组建一个工作组用于处理自动化决策，但关于在什么范围之内可以适用自动化行政行为没有具体规定，只是要求使用自动化决策系统时应当受到限制。英国政府则进行了许多实践活动，在公职人员的日常工作中建设更加适应技术发展的工作环境，为政府办公中便捷使用可交互操作技术提供基础。[3]行政机关在法定职权内，借助自动化设备，由先行设定的机器程序完成全部或者部分行政程序，并作出具有个案规范性的，有直接外部效力的单方自动化行政行为。
与自动化行政行为的不断发展相比，当前尽管电子政务方面已有若干立法性规定，但相关法律制度的建设仍然滞后于电子政务乃至智能政务、智慧政府的实践，自动化行政行为缺乏行政法制度的有效规范和约束，大量法律问题亟需解决。
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（二）域内外研究现状
1. 域内研究现状
在国家逐步重视和推进社会治理智能化发展的大背景下，学者对于电子政务乃至智慧政务的研究逐步扩展和深入。国内学者的研究主要集中于三个方面：（1）对自动化行政行为的性质进行研究；（2）对行政自动化的实践案例进行研究；（3）对自动化行政的法治化规范和发展前景进行研究。略述如下：
（1）自动化行政的性质研究
针对自动化行政行为的争议，最重要也最基本的一个方面就是对于该类行为性质的认定：其究竟是行政行为的一种表现方式还是与行政行为相平行的概念，即作为一种新型行政活动存在。其中，有学者将电子化行政行为定义为“行政主体在行政活动中，通过自动化技术和设备，对信息进行处理”，[1]相当于主张自动化因素介入后，行政行为的性质未发生改变的观点。尽管其借鉴自动化驾驶的“分级”概念，根据行政行为中自动化程度的不同，对自动化行政行为划分了不同的等级，就不同的发展程度，对自动化行政行为进行了探讨研究，[2]但此种基本立场在其研究中仍然一以贯之。也有学者认为，行政行为的主体必须是行政机关。一旦由机器代替人工进行决策，作出自动化行政行为，则应归属于一种新的行政行为模式，而不应归纳为一般行政行为中行政机关行为的延伸。[3]自动化行政行为与传统的行政行为完全不同，在主体、权限方面存在巨大差异，存在智能性、交互性等特点，应作为一种新型的行政模式。
尽管学者们对自动化行政行为的性质认识存在一定分歧，但有关自动化行政行为的基本法治要求则趋于一致。信息网络技术带来行政法实践领域的深刻变革，与之而来的自动化行政行为虽然与一般的行政行为存在着表现形式、权限范围等方面的不同，但在主体、内容等行政行为成立方面仍满足一般的行政行为成立要件。因此，在对自动化行政行为进行合法性审查的过程中，一方面应对其特殊性予以规定，另一方面，也应要求其继续满足传统行政法意义上行政行为合法成立的要件。
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二、自动化行政行为的含义、类别和法律性质
（一）自动化行政行为的含义
1. 自动化行政行为的内涵
自动化行政行为作为一种借助自动化设备进行的新型行政行为，其本质仍具有传统行政行为的性质，从自动化行政行为的内涵和外延角度入手进行研究，以区分和辨别这种特殊的行政行为。
自动化行政行为最显著的特征即自动性，[1]从本质上来说，自动化行政的运作原理是将大量相同或者相似的行政活动类型化，并将行政活动所基于的行政事实、处理结果以及两者之间的关系通过设定程序，提前将该程序置入自动化设备中。当行政活动具备的前置条件成立时，通过机器自动输入或者人工置入信息，从而完成整个自动化行政行为。此时，自动化行政行为就是将类型化、程式化的行政活动进行批量化的处理，提高了行政效率，便捷了行政相对人，具有显著的效率和便利性。自动化程度的差异，自动化行政行为可划分为全自动化行政行为和半自动化行政行为。[2]而自动化系统参与行政行为作出的阶段以及程度的不同还可以进行更细致的划分，例如自动化系统是否具有裁量的能力等。
2. 自动化行政行为的外延
为廓清自动化行政行为的外延，有必要通过相关概念的比较，首先明确其重要相关概念“自动化行政”的外延，继而在自动化行政的范围内，对自动化行政行为的种类进行划分。
第一，自动化行政与办公自动化的区别。所谓办公自动化，主要是指利用现代化设备、通讯技术、计算机技术来代替工作人员的手工操作，从而大大提高了办公效率和工作实效。自动化办公在 20 世纪 80 年代在就已在我国得到了大规模的普及和适用，[3]而自动化行政行为作为一个新生事物，发展水平有限，且其性质、实用性仍然存在着较大的争议。
具体来看，自动化行政与办公自动化存在以下几点明显区别：（1）应用主体差异。办公自动化主要应用于各单位中，而自动化行政作为行政机关的专属活动，其应用主体仅为行政机关、各级政府部门。（2）应用定位不同。办公自动化主要针对的是在系统内部运作中，通过提高自动化水平，提高办公效率；而自动化行政是行政机关通过做出外部行政行为，对社会、行政相对人产生效力，具有外部性。
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（二）自动化行政行为的类别
自动化行政的基本逻辑与人工方式的行政活动并无本质差异。有学者将行政行为作出的过程分为：识别与输入（获取信息）、分析与决定（处理信息）、输出与实现（结果输出）三个阶段。[3]在深圳所推行的“无人批准”中，材料录入系统属于标识与录入；分析与决定则是对信息进行审核，并做出是否通过的决定的过程；将审核的结果输出，并通知、送达申请人和相关部门，属于输出与实现。[4]根据自动化技术在行政活动做出的三个阶段过程中作用的阶段和涉及的程度，对其进行如下分类。
1. 半自动化行政行为
自动化系统独立完成识别与输入、分析与决策、输出与实现的过程中的一项或多项，称为半自动行政行为。如对交通违章的自动识别。
公安交警部门利用技术监控设备，对交通情况进行监督，并通过技术手段对违法行为的证据进行固定，这是自动化设备在信息获取阶段对行政活动的介入。后续的审核，根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》，公安、交通部门应当对记录内容进行人工复核，核对无误后录入交通信息系统。在这个过程中，系统不能直接对违法行为作出行政处罚决定，必须有人工参与，从而有效的避免了“杜宝良案”[1]的普遍发生。这种由自动化系统完成部分阶段而无法独立完成整个行政行为的活动，可被称为半自动化行政行为。
2. 全自动化行政行为
全自动化行政行为是指行政活动中对信息识别输入、分析决定、输出实现的过程，均由自动化设备独立完成，无需人工干预的运作模式。
交通信号灯可以被视为最早的全自动化行政行为实践。红绿灯设施可以被视为命令形式的行政行为，通过红—黄—绿的信号转换，代表“禁止通行”、“允许通行”等指示，针对的是每一个现场交通参与人的交通行为。[2]在人工智能时代，具有自动调节时长功能的交通信号灯的投入使用，进一步发展了全自动化行政行为在交通领域的适用。
在并非完全由机器作决定、但作决定的主体基本上与机器的判断保持一致的前提下，相关行政行为实质上亦非常接近全自动化行政行为。“健康码”就是一个接近全自动化行政行为的实例。疫情肆虐中政府与企业合作，推广使用健康码。根据每个人提交的信息和后台数据运算，给出个体特有的红、黄、绿码显示。疫情防控组织和社区根据健康码后台汇聚的信息，对持不同颜色码的相对人在行动自由方面作出不同限制，这是数据治理在生活的实践，也是自动化行为的体现。
行政法学论文参考
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三、自动化行政行为合法性审查的主要法律实践..........................12
（一）行政处罚领域.............................................12
（二）行政许可领域......................................14
四、自动化行政行为的合法性评价体系....................19
（一）行政行为的合法性评价体系.....................................19
（二）自动化行政行为合法性评价之特殊性.................................... 19
五、自动化行政行为合法性审查的特殊要点.......................... 23
（一）算法设计的合理性.................................23
（二）设备设施的可靠性.................................24
五、自动化行政行为合法性审查的特殊要点
（一）算法设计的合理性
行政行为的自动化作出需要借助计算机程序，当类型化行政基础事实发生时，自动化行政设备通过自行获取或者人工束缚具体数据的方式，以自动控制的形式批量处理行政事务。[1]但算法的设计和程序的编写可能出现种种缺陷，导致自动化行政行为出现违反法律规定或背离法理原则的情形。对自动化行政行为进行合法性审查时，有时也需要审查算法设计的合理性，即算法是否能够合理地促成正当的行政执法目标；有时甚至需要深入审查计算机程序设计的准确性与可靠性，即算法设计是否能够精确、可靠地传递行政机关乃至法律规范中所蕴含的公权力意志。
利用自动化系统作出行政行为时，现有的历史数据、技术的局限性、适用的具体环境等因素都可能对决策结果产生影响，如果算法设计上存在缺陷，可能会进一步加重歧视和偏差的问题。例如，波士顿政府就做了一个测试项目，通过智能手机的运动传感系统测量道路颠簸，并就市政资源的分配做出决策。结果显示，富裕地区比贫穷地区更需要进行道路整治。导致这种结果的原因就在于智能手机在两个地区的应用数量。[1]有时算法运行的结果无法提前预知，但可以通过预先设置具有一定弹性的调整程序，在系统收集到信息数据后，依据情况适当的做出调整，提升算法的合理性。因此，在自动化行政行为的适用中应根据不断发展的社会，和数据反馈及时对自动化系统的算法进行调整。法院审查时亦应根据相关法律规范的精神，对作出自动化行政行为的程序审查其算法设计合理性。当然，此种审查需要相当程度的专业基础和较高的成本，并非在每个个案中都需要同等程度地进行，一般情况下只要通过有权专业第三方机构的认证文件、专家辅助人甚至行政机关提供的系统运行原始数据或未经篡改的有效测试结果即可。对于影响当事人重大合法权益或社会影响重大的案件，法院才需要深入审查算法设计的关键内容是否合理。
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结论
随着信息技术和电子政务的高速发展，自动化行政行为的实践范围正逐步扩大，在可预见的未来，此类行为还将更加广泛地出现。科技的发展给行政机关带来便利、提高行政效率的同时，也给行政机关行为的合法性提出了更丰富的要求。自动化行政行为的司法审查不仅需要包含传统行政行为的审查要点，还需要覆盖算法设计的合理性、设备设施的可靠性、程序保障的充分性等自动化行政场景中需要特步强调的因素；对基于人工智能技术的自动化行政决定，还要注意确保判断与裁量的前后一致性，这都考验着司法审查实践适应新技术、新业态的能力。
在未来，我国还应尽快制定适应社会发展和新兴信息技术特点的法律规范，更加全面完整地规范自动化行政行为的界定标准、设计要求、运行过程和救济途径；法院也可以籍此对自动化行政行为的形式、程序、主体等进行更加全面的合法性审查。惟有充分保障行政相对人在自动化行政行为中的合法权利，才能增进民众对于行政行为自动化、智能化的信任和认可，进而有力推动行政自动化乃至智慧政务的未来发展。
参考文献（略）