第一章 绪论
第一节 选题的背景和意义
一、选题的背景
在市场经济中，经营者为了获取更多利益，通过各种方法，不断地搜集和创造有价值的信息，为了防止这些信息被竞争对手知晓，维护自身利益，于是采取措施将这些信息保密起来，由此便产生了商业秘密。信息之所以能够成为商业秘密，能够给权利人带来经济利益是其必不可少的一个条件。同时，对于公众而言，商业秘密中所蕴含的信息，也是一种智慧成果。在科学技术的发现与发展中，多数情况下是建立在已经存在的事物基础之上的，而且还需要人们收集、理解各种相关信息才能实现进步。商业产品不会凭空的升级与创新，这就意味着，对商业秘密法律保护的过程中，会产生商业秘密权利人利益维护与公众基于信息寻求创新间的冲突。因此，国内外在立法及司法实践中，为了平衡各主体之间的利益，均对商业秘密权利人进行了一定的限制，允许社会公众对商业秘密进行反向工程，以平衡商业秘密权利人与社会公众之间的利益。
2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 12 条，对他人的商业秘密实施反向工程的行为，赋予了合法性。在此后的十几年里，有关反向工程的规定多是参照《解释》中的规定，并没有对其做进一步的明确规定。需要注意的是，并不是可以对所有的商业秘密实施反向工程，因为经营信息的特殊性，对其无法适用反向工程，因此反向工程仅限于商业秘密中的“技术性息”。虽对他人商业秘密实施反向工程已合法化，但是在商业秘密侵权案件处理过程中对司法解释的适用却仍然存在很大争议，基于此，确立了自己的研究选题。
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第二节 国内外研究现状
一、国外研究现状
反向工程的发源地是美国，它是技术转移需求的产物。在极大程度上，商业秘密保护有关法律所规制的是违背商业道德以不正当方式侵犯他人商业秘密的行为，法律所允许的是公众通过独立研发、对含有商业秘密产品实施反向工程、使用秘密持有人已披露的技术信息等合法行为。商业秘密与其它知识产权所不同的是，商业秘密不具有完全的对世性，通过反向工程复制一项商业秘密并不是侵权行为，而是合法的。”①关于如何认定商业秘密反向工程是否合法，国外学者主要从以下几个方面进行了研究：
(一)载有商业秘密的产品是否合法获得
大多数观点认为反向研究某一作为商业秘密的技术信息，其前提是要合法获得该载有商业秘密的产品。即合法获取载有商业秘密产品是进行反向工程的首要条件。Don Wiesner 认为，对该产品必须是用正当手段获取的，即符合一般商业道德标准、合理性准则与不违反公平交易。获取行为在正当与否、合法与非法、诚实与欺诈的辨别上之具有明显的区别，根据它们之间的区别就可以辨别产品的取得行为的性质。②美国学者 Pamela Samuelson 和 Suzanne Scotchmer 认为，大多数人在实施反向工程时，对产品的取得一般采取从市场购买的方式，以此来确保反向工程不违背法律规定。因此，将出现在公共市场上的产品，以购买取得是合法取得的最好方式，也是最能证明取得合法的手段。
(二)主体是否适格
实施反向工程是否合法，另一个条件是考察实施主体是否适格，主要看以下两方面：
1.对载有商业秘密产品享有所与权或处分权。Holmes 认为，反向工程旨在通过对产品的研究获取其中的技术信息，与实施人是否取得载有商业秘密产品的所有权或处分权并无关联，只取决于是否负有保密义务。多数观点认为在对商业秘密中的技术信息进行反向工程时，一般通过对载有商业秘密的产品采取拆卸、测绘、分析等方法进行研究，这就意味着实施人要对该产品享有所有权。在Chicago Lock Co v.Fanberg 案中，美国地方法院法官认为含有商业秘密物品的所有人应当负有不得向他人泄露其中所含商业秘密的义务，物品所有人将他人商业秘密破解是“不正当手段”，构成侵权。William J. Elfving 认为，若将保密义务强加给物品的所有人，实际上是授予商业秘密垄断权。因而，对载有商业秘密的产品所有人在符合法律规定的其他条件下就可以实施反向工程
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第二章 我国商业秘密反向工程相关案例反映的法律问题
第一节 我国商业秘密反向工程裁判现状概述
一、反向工程抗辩事由在商业秘密侵权案中的应用现状
现有的裁判文书是研究反向工程应用现状的切入点。商业秘密反向工程的初衷是为了引进技术与促进科技的快速发展。我国在 2007 年前就已经将反向工程应用于实践，对有关领域的发展产生重要作用。随着《解释》中明确反向工程的概念和合法性，后续颁布的司法解释等文件中也会提及反向工程， 从侧面反映我国对于反向工程的重视。反向工程作为商业秘密侵权抗辩事由，不但可以使实施了合法反向工程的实施人免于因侵权卷入责任承担中去，更能够促进技术的传播与革新。通过对涉及反向工程案件的了解与分析，可以从中看出反向工程这一合法手段是否被有效使用等。为此，我们从裁判文书入手来考察和研究。
为了检索数据尽可能全面，在文书检索中采用“中国裁判文书网”和“北大法宝”结合的方式。在“中国裁判文书网”输入关键词“反向工程”，时间限定在 2010 年 1 月至 2020 年 12 月，共检索到 159 篇，经过仔细查阅，其中以“反向工程”进行抗辩的约 10 篇。用同样的关键字在“北大法宝”中进行检索，截至 2020 年 12 月，共检索到 269 篇裁判文书，虽在这些裁判文书中出现了“反向工程”的字眼，但是 157 个案件与商业秘密以及反向工程无关，46 个案件发生在 2007 年前（因判决发生在《解释》生效前，顾不纳入此次研究对象），剩余案件中以“反向工程”进行抗辩的只剩 19 件（其中 5 件与中国裁判文书网检索结果重复）。为了更直观的了解反向工程抗辩事由在商业秘密侵权案中的现状，将其绘制成下图。
图2-1 2007-2020年以反向工 程抗辩侵权的案件占比
第二节 相关案例所反映的法律问题
一、构成商业秘密反向工程的认定条件不统一
反向工程抗辩在案件中认定的共通点。通过对上述选取案件的概括分析可知，法院在认定商业秘密反向工程的主张是否成立方面既有共同点，也存在一定的差异。在对商业秘密反向工程合法性的认定中，大多数法院基本上是从以下方面认定。其一，实施反向工程产品的获得渠道是否正当；其二，当事人是否实际接触过或有可能接触涉案技术秘密；其三，当事人是否负有保密义务以及能否提供实施了反向工程的证据来考量，在案例七中法院将这三点总结为“接触+相同或实质相同-合法来源”。即被告在实施反向工程中有接触技术秘密的可能，所获结果与原秘密技术核心部件一致或极为相近，又能排除其它合法来源的，则可判断被告侵权。
个案对反向工程抗辩认定的差异。以上几个案例被告基本上都有事先在原告公司工作过的相同或相似经历，法院在审理时主要考察原被告之间是否签订保密协议，被告是否能够接触或知晓具体的技术秘密，只要被告涉及其中一个条件，又不能够提供有力反驳证据的，其主张以反向工程获得技术秘密的理由不被认可。在个别案件中，法院在认定反向工程合法性时，还提出了其他的要求。在案例二中法院指出，因被告所主张的技术图纸与原告技术图纸进行对比，图纸中产品设计的主要结构、基本工作原理均未发生实质性的改变。无独有偶，案例三中法院同样认为被告所提供的技术图纸与原告的进行对比后，只是一些非主要参数发生了变化，其主要结构等均相同。不难看出，以上两个案例中将反向工程所获取的技术信息是否具有巨大的创新或改动作为了认定商业秘密反向工程合法性的条件之一。
另外，在案例六即谢某等侵犯商业秘密案中，法院明确提出反向工程的最终目的是获得产品中隐匿的商业秘密，而且要对反向工程所得成果采取保密措施，不能公开，才可称之为反向工程。该案中对通过反向工程所获得的技术信息持有人做了进一步的限制。
表 3-1 最高人民法院与反向工程有关的司法解释及相关文件节选
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第三章 我国商业秘密反向工程规定现状分析........................... 18
第一节 最高人民法院有关商业秘密反向工程的司法解释 ..................... 18
一、对反向工程客体取得的规定 ........................................ 19
二、规定相对原则化 ........................... 19
第四章 域外商业秘密反向工程法律保护实践........................... 24
第一节 域外关于商业秘密反向工程的法律规定 ............................. 24
一、美国对商业秘密反向工程的规定 .................................... 24
二、欧盟对商业秘密反向工程的规定 .................................... 25
第五章 商业秘密反向工程的法经济学与法哲学分析..................... 29
第一节 商业秘密反向工程的法经济学分析 ................................. 29
一、商业秘密反向工程属于知识产品 .................................... 29
二、商业秘密反向工程符合“效益原则” ................................ 29
第六章 完善我国商业秘密反向工程的立法建议
第一节 完善商业秘密反向工程立法
一、 商业秘密保护单独立法
（一）单独立法的必要性
目前，我国在对商业秘密的保护，是以《反不正当竞争法》为主，其它法律为辅的保护体系。但在处理日益复杂的商业秘密侵权纠纷时，显得顾此失彼。
在《反不正当竞争法》中对商业秘密的保护不足。《反不正当竞争法》对商业秘密保护条文，最为主要的是列举的四种侵害商业秘密的行为。如果为了完善对商业秘密的保护，继续在《反不正当竞争法》中添加有关商业秘密的条款，则会破坏竞争法的结构。在《反不正当竞争法》中，多数内容是有关假冒伪劣、虚假广告等不正当竞争手段的规定,若继续将商业秘密归于《反不正当竞争法》中，则是忽略了商业秘密的知识产权权属，更加不利于商业秘密保护。《民法典》明确将商业秘密作为知识产权的客体，就其它主要客体基本有单独的立法进行保护，并且一直不断的在修改完善，对其客体的保护及规范起到了良好效果。假使对商业秘密进行单独立法，将现有的主要问题进行整理讨论，将会使商业秘密保护更上一层楼。
其次，对商业秘密分散的保护，很难做到系统地权衡利弊，平衡各主体之间的利益。竞争法属于公法，规制的是市场主体之间的不正当竞争关系，刑法同属公法，以维护的是公共利益为主，民法典中主要以填平损害作为主要的解决原则，这些法之间无法通过相互补充的方式形成完整的保护体系，导致的结果就是对商业秘密保护的不充分。从知识产权制度出发，应当从秘密持有人与公众两者之间的利益去综合分析，对商业秘密采取单独立法的保护模式，一方面是对商业秘密保护范围不断扩大所在的回应，另一方面是对社会利益的兼顾需要。
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结语
随着我国经济的不断发展、市场主体的自主创新能力不断得到增强，权利人维权意识也在提升，为了更好的保护商业秘密及利用反向工程，对商业秘密反向工程的细化与完善尤为必要。反向工程在案件的适用中存在三个突出问题。一是构成商业秘密反向工程的认定条件不统一，不同法院在类似案件中对反向工程主张的合法性认定存在或大或小的差异；二是禁止反向工程条款效力不明确，原本被合法化的反向工程受到私权的限制，产品拥有者获取其中技术信息的通道被堵塞；三是反向工程所得技术信息的使用范围存争议，反向工程所获信息是归于实施人不存在争议，但是在对该技术信息的使用上，有两种观点，即和原秘密所有人一样对其须采取保密措施，或者是对其可以任意处分。为了更好协调反向工程制度、完善商业秘密保护，应当对其进行单独立法。在反向工程的完善中，要贯彻诚实信用原则、利益平衡原则及禁止权利滥用原则，做到在不违背商业道德情况下，既保护了原商业秘密人的合法利益，又满足公众对技术信息获取的需要。在反向工程抗辩中，要满足实施对象需从公开渠道获取，实施人不得负有保密义务，整个过程不得接触商业秘密，需对反向工程进行记录留档。立法中明确禁止反向工程合同条款的法律效力，对他人享有所有权及处分权的物品，秘密持有人不能设立禁止性约定，对于租赁等未转移所有权或处分权的物品，可以约定禁止实施反向工程等类似合同条款，明确反向工程所获技术信息的使用范围，实施人在合法情形下付出劳动，理应对获取的技术信息不能过多限制。由于水平所限，使得对商业秘密反向工程有关研究远达不到深刻和全面的程度，有待在之后的工作学习中继续研究。以求对我国商业秘密反向工程的完善尽微薄之力。
参考文献（略）