第一章 国际投资仲裁中“条约挑选”问题的提出
第一节 “条约挑选”问题及其实践类型
一、“条约挑选”问题的产生
“条约挑选”一词最初出现在国际税收领域，其基本内涵也体现在“滥用税收协定”一词中。1971 年美国国家税务机关正式使用“Treaty Shopping”这一术语，意指在国际税收领域一国利用其他国家间签订的国际税收协定以获取本不应得的税收利益的行为。1随着二十世纪中后期国际投资环境以及全球范围内跨国公司的快速发展，“条约挑选”突破了其仅在国际税收领域适用的现象，逐渐渗入到了国际投资领域，并对东道国政府以及各国际仲裁机构提出了新的挑战。
当下，国内外对“条约挑选”一词并无官方统一的定义。我国学者早期使用“条约选购”一词，特指投资者通过在第三国设立中间公司向东道国进行投资，从而选购东道国与第三国签订的具有更优投资保护的条约，这也被称为投资者的“条约挑选”或“搭便车”行为。2也有学者在研究最惠国待遇条款时提及“挑选条约”一词，认为该行为扩大了最惠国待遇条款的适用范围，造成了混乱的局面。3还有一些使用“条约规划”、“企业操纵”，甚至有些直接将其等同于“条约滥用”。4从语义层面来看，学者对于该行为已经或多或少有一些价值判断。例如，“条约滥用”显然带有负面的含义，而“条约规划”可能表现得较为中立。
相较于给“条约挑选”下一个权威、明确的定义，笔者认为国际投资仲裁中“条约挑选”应当至少包含以下两个特征。第一，投资者条约挑选的方式主要通过构造国籍多样化来实现。但值得注意的是，随着近些年针对条约挑选研究的深入，一些也将援引最惠国待遇条款纳入讨论范围。第二，投资者进行条约挑选的目的是为了获得更有利条约保护，这是投资者潜在的最根本动力。
国际法论文参考
第二节 “条约挑选”产生的客观原因
在上个世纪末，条约挑选在国际投资仲裁中几乎不为人知，或者说并没有受到重视。第一次明确提到条约挑选这一概念是在 2000 年的墨菲兹尼案。自此，投资者逐渐发现了条约挑选的魅力，使之成为众所周知的“隐性规则”。条约挑选现象的产生与扩张除了投资者为获得最大程度的条约保护这一主观原因外，探究其客观条件也为缔约国未来应对“条约挑选”问题提供参考价值，主要有以下两个方面：
一、国际投资协定中条款内容存在差异
条约挑选现象产生的首要客观原因是由于诸多条款结构相似但具体内容存在差异的条约激增造成的。如今大多国家间投资协定的结构与主要条款都趋于一致，但在投资者与投资定义、征收及补偿标准、最惠国待遇条款以及争议解决机制等方面存在差异，而正是这些方面的差异很大程度上影响着投资保护的范围与力度，从而使得投资者进行条约比较，进而挑选投资保护更完善的投资协定。
（一）法人国籍的认定标准缺乏统一性
法人国籍认定标准对于通过国籍筹划方式挑选条约具有关键性的作用，因为只有成为目标投资协定下的适格投资者，才能获得条约保护。通过对现有投资协定文本分析，世界各国对于法人国籍的认定标准大致有如下几种：法人注册地标准、法人住所地标准、法人实质经营活动标准、法人资本控制标准以及混合标准等。其中法人注册地标准只需要投资者依据当地法律注册成立而不需其有任何经营活动或实质联系，像荷兰、开曼群岛就大量使用该标准,主要为吸引投资者注册壳公司。5这就给予了投资者进行条约挑选的动力及可能，其更倾向于挑选那些易于成立法人实体的条约。
（二）征收及补偿标准差异性较大
东道国对于投资者财产的直接或间接侵占是其所面临的较大投资风险。但各缔约国经谈判达成的双边投资协定中关于征收条件以及征收补偿标准的规定都有所区别。其中，针对征收补偿标准，一种普遍观点认为补偿应当及时（没有延迟），有效（补偿形式普遍是可自由兑换的货币）以及充足的（以公允价值和账面价值衡量）。6而大多发展中国家所持有的观点是该补偿只需适当或公平即可，它是将东道国的支付能力考虑在内提出的一种较低标准。由于这种标准的不确定性且全额补偿的几率更小，投资者可能进行条约挑选从而规避规定有该标准的协定。
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第二章 利用国籍筹划挑选条约的行为及相关仲裁实践
第一节 法人投资者国籍的判断
双边投资协定中“投资者”的定义通常涉及法人和自然人。一般来说，确定法人的国籍往往比确定自然人的国籍更为复杂，这主要是由于法人实体的易于组建、高度股权流动性以及复杂多变的公司结构等造成的。对此，《ICSID 公约》第 25 条第 2 款对“另一缔约国国民”给出了原则性描述。但必须指出的是，该条款并没有对法人国籍认定标准以及外来控制因素作出具体规定，因而在具体实践中，还是需要依据双边投资协定及各缔约国国内法确定。
一、《ICSID 公约》对法人投资者国籍的认定
中国在改革开放初期就开始着手对外缔结双边投资协定，其中绝大数都纳入了投资者与国家间争端解决条款，并于 1990 年正式加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》，又称《ICSID 公约》或《华盛顿公约》。对于根据该公约进行的国际投资仲裁而言，仲裁庭在判断自己是否具备属人管辖权时，除了根据争端双方签订的双边投资协定中有关投资者的规定外，还需要符合《ICSID 公约》第 25 条的规定。根据公约规定，另一缔约国国民通常是指具备除东道国外的其他缔约国国籍的自然人或法人，但我们也注意到公约第 25 条第 2 款 b 项对于法人投资者有扩张性规定。即使该法人投资者具备东道国国籍，但如果其实际上由外国投资者控制，在争端双方同意的情况下，也可视为另一缔约国国民。
但在实际援引适用时，我们会发现该条款只是对投资者国籍进行了原则性描述，对国籍的判定标准以及外来控制标准没有进一步解释。1阿伦·布罗什（Aron Broches），ICSID 中心的奠基者之一，曾在对“西非工业混凝土公司诉塞内加尔案”(Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal)作出裁决后发文表示，“外来控制”在认定时应当采取何种标准，即直接控制还是间接控制，《ICSID公约》没有明确规定，但只要关于国籍的约定合理，仲裁庭应当给予其自由行动的空间。2因此，对于法人国籍的判定更多需要交由各国国内法以及签订的双边投资协定决定。
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第二节 仲裁庭的不同态度及其裁决标准
如上节所述，适格投资者是仲裁庭确定其管辖权的判断依据。一般而言，仲裁庭会严格根据上述《ICSID 公约》第 25 条以及各双边投资协定中投资者的规定进而判断投资者的国籍。但在某些特殊情况下，仲裁庭也会突破其一般规则而采用“揭开公司面纱原则”或“善意原则”裁定管辖权争议。
一、基于“揭开公司面纱原则”裁定管辖权异议
投资者的国籍认定是仲裁庭确定管辖权的关键因素，而仲裁庭适用“揭开公司面纱原则”裁定管辖权争议实际上是突破了上一节所述的实践中的一般国籍认定标准而选择采用“控制标准”确定投资者国籍。揭开公司面纱制度是各国国内公司法较为常见重要的一种制度，又称为“公司法人人格否认制度”，其目的是当公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，造成人格混同，严重损害公司债权人利益时，揭开公司面纱探寻其背后的控制者。该制度当然也可以运用在国际投资法中，保障正当合法的投资关系。但在实际运用过程中，仲裁庭必须要考虑其在何种情况下可以适用“揭开公司面纱原则”以及如果选择揭开公司面纱，应当揭开几层的问题。
（一）仲裁庭运用揭开公司面纱原则裁判的相关案例
1、托克欧斯·托克勒斯公司诉乌克兰案
第一个相关案例是托克欧斯·托克勒斯公司诉乌克兰案（Tokios Tokeles v. Ukraine，以下简称“托克勒斯案”）。6申请人托克勒斯是一家 1989 年在立陶宛注册成立的出版公司，并于 1994 年依据乌克兰国内法设立全资子公司，即塔基商业公司(Taki Spravy)。2002 年 8 月，申请人根据的乌克兰-立陶宛双边投资条约提起了仲裁，声称乌克兰政府自 2002 年初的一系列行为侵犯了其在乌克兰的投资利益，具体包括（1）以执行征税名义对其子公司进行不合理税务调查；（2）不合理扣留其子公司部分财产以及财务资料等。
被申请人乌克兰政府答辩称，申请人并不符合双边投资协定中的投资者定义，因为托克勒斯公司 99%的股份和三分之二的管理权都属于乌克兰国民，它实质上由乌克兰国民控制，不是真正具备立陶宛国籍的法人。据此，被申请人请求仲裁庭采取“揭开公司面纱”认定申请人为乌克兰国民裁定其不具备本案申请人资格，驳回申请人仲裁申请。
但仲裁庭最终以二比一支持了申请人的请求。其中多数仲裁员认为由于《ICSID 公约》在国籍认定标准方面的规定较为原则性，因此要着重关注双边投资协定中关于“投资者”的界定并且指出“作出该裁决是基于对缔约国合意的尊重。缔约国有权自主决定条约管辖权的范围，或大或小。他们也可以通过在条约中纳入法人控制标准或制定利益否决条款等方式限制投资者的范围。一旦该条约签订，仲裁庭应当予以尊重并严格遵循。”7因此，本案依据乌克兰-立陶宛间双边投资协定第 1 条第 2 款 b 项的规定，以法人注册地标准进行判定其国籍，从而认定托克勒斯公司是属适格投资者。8此外，针对乌克兰政府提出的“刺破公司面纱”，仲裁员援引了巴塞罗那电车、电灯、电力公司案的部分裁决意见，“揭开面纱是为了防止在某些欺诈或渎职案件中滥用法人特权，为保护第三方例如债权人的利益，又或防止逃避法律义务。”9在本案中认为申请人的行为不构成滥用法人人格，其并没有试图隐瞒其大股东国民身份的故意，且申请人的成立及在东道国进行直接投资都并非为了获得争议解决条款保护为目的，因为该企业是在乌克兰-立陶宛双边投资条约生效前六年设立的。
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第三章 利用最惠国待遇条款挑选条约的行为及相关仲裁实践 ... 28
第一节 最惠国待遇条款适用问题产生的主要原因分析 .............. 28
一、国际投资协定中争议解决程序及可仲裁事项的多样性 ................. 29
二、最惠国待遇条款中适用范围界定的模糊性 ........................... 30
第四章 解决“条约挑选”问题的路径选择 ................... 36
第一节 国家在订立双边投资协定过程中可采取的预防措施 .......... 36
一、限定“投资者”及“投资”的内涵 ................................. 36
二、制定利益否决条款............................... 37
结论 .................... 43
第四章 解决“条约挑选”问题的路径选择
第一节 国家在订立双边投资协定过程中可采取的预防措施
一、限定“投资者”及“投资”的内涵
“投资者”以及“投资”的定义是国际投资协定中的常见条款，其内涵与外延决定着东道国给予外国投资者的投资保护程度，所以在法律实践中可以通过限定“投资者”和“投资”的内涵来实现对投资者“条约挑选”行为的限制，从而保护国家自身利益。
根据第二章的分析，现行大多国际投资协定对于法人投资者的国籍认定大致有以下几个标准：法人注册地标准、法人住所地标准、法人实质经营活动标准、法人资本控制标准以及复合型标准。其中，仅仅依据法人注册地标准会造成非常广的投资保护范围，为进一步限制投资者进行“条约挑选”的可能，国际投资协定可规定条约项下的投资者除需在另一缔约国国内注册成立外，还需在该国开展实际经营性活动并进行有效管理。但这样的规定依旧无法限制投资者的第三国转投资以及返程投资行为，对此我们可以再引入资本控制标准，将“投资者”的定义规定如下：法人投资者是指在另一缔约国成立且在该国开展实质性经营活动的公司，但是由非缔约国或东道国国民拥有或控制的公司除外。
双边投资协定对于“投资”的宽泛定义也是造成条约挑选的重要原因。以资产为基础形式对投资做出的定义相对宽泛，而以封闭列表形式或者其他排除特定资产和交易形式做出的定义往往缩小投资概念、同时自动缩小了双边投资协定的适用范围。为了限制投资者进行条约挑选，我们可以在投资定义条款中引入一些特征性要求，比如一定的存续期、善意投资、实质商业活动、有利于东道国经济发展等。
二、制定利益否决条款
所谓利益否决条款，又或称为利益拒绝条款、拒绝授惠条款等，是指在某些具体条件下，缔约国一方保留拒绝给予特定投资者投资条约项下一部分或全部利益的权利条款。它与限定“投资者”内涵的不同点在于其承认投资者在投资条约中的主体地位，只是基于特殊情况，缔约国保留给予其投资利益。相比限缩投资者定义这样的做法，纳入利益否决条款的优势在于给予东道国更多的主动权，这是一种潜在的保护方式，即如果东道国不主动援引该条款，投资者并不会直接被拒绝给予投资保护。
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结论
从近年来的国际投资实践来看，投资者为获得最大程度的投资保护，通过国籍筹划以及援引最惠国待遇条款等方式进行条约挑选的现象越来越普遍。但国内外对于“条约挑选”行为在该新领域产生的诸多问题至今未达成共识。其中最主要的争议是其法律性质，即该行为到底是一种“合法的国籍规划”还是“条约滥用”的行为。
而现有的仲裁实践似乎已经开始尝试回应这个问题。首先，从商业实践角度来说，条约挑选是一种规划投资路线的过程，为适用到原先不得适用的国际投资协定或是为了寻求更有利的条约保护，这是商人的经济理性且并不违背国际投资的根本目的。其次，尽管有了这种自由，但投资者的行为也并非没有限制。对于通过国籍筹划方式挑选条约的情形，在争端已经存在或可以合理预见的情况下，不允许其仅仅为了获得更优投资保护而改变国籍。这种事后的恶意挑选一般得不到仲裁庭的支持。而对于通过最惠国待遇条款方式挑选条约的情形，如果投资者援引该条款只是为了免除仲裁前置性程序，不会对东道国造成实质阻碍，那么仲裁庭倾向于支持申请人的请求，但如果投资者意图通过条约挑选扩大或改变仲裁管辖权时，仲裁庭会对此更为慎重考虑。
在实践中，由于条约挑选行为确实存在损害东道国政府利益，甚至是破坏整个国际投资环境的情况。对此，各国可以采取一系列的措施予以限制。较为常见的措施就是通过限制条约中的“投资者”“投资”的定义及制定利益否决条款，防止第三国搭便车的行为，还可通过明确最惠国待遇条款的适用范围，制定适用例外予以防范投资者的条约挑选问题。此外，有些国家及国家组织意图通过建立全球性多边投资协定以及对现有 ISDS 机制进行改革从根本上消灭条约挑选产生的客观条件。
参考文献（略）