对黑恶软暴力的正当防卫认定

笔者梳理了软暴力行为的概念和特征，并将其分为了滋扰型软暴力行为、非法拘禁型软暴力行为、侮辱型软暴力行为以及威胁型软暴力行为。并且经过研究发现，笔者认为软暴力行为具有非常独特的特征，其在涉黑性以及时间的连珠式分布上规避了我国司法中对不法侵害的认定。本文认为唯有梳理出软暴力行为的特点，才能有针对性地提出解决对软暴力行为正当防卫认定难的问题。

第一章 对软暴力行为正当防卫认定的问题与现状

第一节 问题引入
2016 年 4 月与山东聊城发生的于欢案被称作“推动正当防卫司法进程”的大案，时隔四年仍然争论不休，是讨论正当防卫经久不衰的案例。2016 年４月 14 日，22 岁的于欢和母亲苏银霞被 11 名催债人限制人身自由，期间存在辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，甚至催债人还对苏银裸露下体，最终于欢操起一把水果刀捅刺，致１死３伤。此案在一审被认定为故意伤害，经二审改判为防卫过当。但该判决结果依旧在学术上引起了激烈的讨论，时至今日仍有学者和群众认为该案应当认定为正当防卫。在案件判决之后，被害人一方被查出有涉黑背景，不久相关涉案人员就受到了法律的严惩 。如果在当时的法官能考虑到该案的涉黑性以及被害人所采取黑恶势力所的特有软暴力行为，该案也许就不会得出防卫过当的结果，一审也不会以故意伤害作出判决。
本案中，一审二审法院都忽视了一个社会普遍关注的重要问题，那便是该案中被害人吴学占所具有的涉黑恶性质以及在当时尚未提出的概念-软暴力行为。直至 2018 年“两高两部”出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，其中首次提到了黑社会犯罪中的“软暴力行为”，该案件再次引起了笔者的关注。该案的判决结果虽已过多年，但若将其与当前在扫黑除恶斗争中提出的“软暴力行为”相结合起来，就会发现在司法实务中这类案件并不少见，而且大多数软暴力行为的实施者以其行为所特有的隐蔽性、长期性、滋扰性刚好为正当防卫司法认定中苛刻的要求相结合规避了正当防卫认定。使得防卫人不当地受到了法律的负面评价，使得正义得不到伸张，而黑恶势力得以逍遥法外，愈演愈烈。这些案件从根本上暴露了我国司法实践中存在的正当防卫认定存在的问题。因此破解正当防卫认定难的问题，就应当从对黑恶软暴力行为的正当防卫认定入手。
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第二节 软暴力以及正当防卫的现状
近年来，多发的正当防卫案件中很大一部分都有黑恶势力的影子，例如盛春平正当防卫案、于欢正当防卫案以及昆山于海明反杀案。虽说黑恶势力软暴力行为以及正当防卫在立法以及理论中尚无交集，但在现实生活中二者时常同时出现。因此本文讨论的重点也于在出现软暴力行为中的中当防卫认定问题。但因在理论和实务中尚无对两者交集的讨论，因此在本节将两者分开讨论其理论及实务现状。
一、软暴力行为的实务现状
软暴力行为作为黑恶势力新的不法行为方式，其以背后的黑恶组织作为后盾，通常采用以多欺少，压迫威慑的方式严重侵犯着民众的身心健康及财产安全，其危害性并不亚于传统黑恶势力的硬暴力给民众及社会造成的危害。引起了社会的广泛关注。
随着扫黑除恶进程的推进以及《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的导意见》的出台，各界对“软暴力”犯罪的了解与研究也日渐深入。但目前对软暴力的研究也仅是基础性研究与刑事政策的研讨。
对其概念的认识也依然存在着多种学说，这直接关系到与其相关行为的认定。例如有学者认为软暴力行为是完全排斥暴力的黑社会组织行为，其虽然以暴力行为为基础和保障，但当软暴力行为中出现暴力性质时，其便不再属于软暴力的范畴；也有学者认为黑恶组织实施的不法行为可以分为软暴力和硬暴力，因此软暴力行为是包括滋扰、威胁和轻微的暴力行为的，它与直接的侵害人身安全的硬暴力行为是相对应的。对软暴力概念的不同理解直接关系到黑恶组织的认定，从根本上影响到扫黑除恶打击的范围，也会间接影响到对软暴力行为进行防卫行为的性质认定。
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第二章 软暴力行为的界定

第一节 软暴力行为概念探究
黄京平教授在其文中将涉刑事案件的“软暴力”，分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。 但本文仅在《意见》的范围内讨论“软暴力犯罪”，因此本文中的“软暴力”仅指黑恶势力所实施的“软暴力行为”。但就涉黑犯罪中“软暴力行为”的概念在当前学界依然有着不同的观点。主要有非暴力说和暴力说之争。非暴力说认为：软暴力是暴力、威胁手段之外能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，其是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。 非暴力说以《意见》中第九条为论据，因此是当前的主流观点。此外，有少数说认为，“暴力”是一种行为，其实质是对行为对象的身体或精神造成威胁或损害。从程度上讲，暴力有轻有重；从形态上看，暴力可能是有形的，也可能是无形的。软暴力的实质，是对被害人的心理形成某种强制或胁迫；其主要方式是通过一定的行为作用于被害人的身体或心理。
“软暴力行为”非暴力说虽然是多数说，但笔者认为其在诸多方面存在不合理之处：首先，其论述基础不合理。“软暴力行为”非暴力说主要论述依据便是《意见》中的第九条，《意见》第九条规定：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法不法活动的基本手段，并随时可能付诸实施。其暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。非暴力说认为《意见》中所指的“软暴力行为”就是指第九条中的非暴力性的违法犯罪活动。但笔者认为这样强加概念并不符合法律规范的同一性原则，在同一个《意见》中不可能同一个概念的词用两种不同的表达方式，即《意见》不可能将“软暴力犯罪”等同于“非暴力性的违法犯罪活动”。其次，将“软暴力犯罪”界定为“非暴力犯罪”也不符合语言逻辑。因为“软暴力犯罪”一词本身就包含“暴力”一词，因此它在概念中不可能没有暴力的含义。因此“软暴力行为”应当包括一定的暴力犯罪行为。最后，从刑事政策的角度来看，“软暴力行为”也不可能局限于非暴力行为，因为《意见》中引入软暴力行为的目的就是为了应对黑社会犯罪的新的犯罪形式，若是将“软暴力行为”局限于非暴力行为将不利于形刑事政策的展开，使得《意见》的规定流于形式。
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第二节“软暴力行为”的特征
“软暴力行为”作为黑社会犯罪的新形式，具备了不同于以往黑社会犯罪的新特点。确定“软暴力行为”的特点是对其分类研究的前提，是研究其正当防卫问题的基础。
一、“软暴力”以黑恶势力作为后台
既然“软暴力作为”作为黑恶犯罪演变出的新形式，其必然也保留了其涉黑性的特点，但在“软暴力行为”中黑恶势力多隐藏在幕后，具有一定的隐蔽性，其存在的作用便是为“软暴力行为”提供一定的支持，产生对被害人的一种压制作用。而在实践中，行为人也多通过一定的行为方式或外在特征向对方暗示或明示自己具备一定的黑社会背景，诸如：言语表露、纹身显露等方式。而幕后的黑恶势力也随时准备着以硬暴力的方式对“软暴力行为”予以支持。可谓当前黑社会犯罪呈现出“软硬兼施，软硬交替”的特点。
这一特点很容易在司法实践中被司法工作者所忽视，而将一些本该属于对黑恶行为进行正当防卫的案件认定为互殴案件。而在防卫限度问题上也很容易忽视软暴力行为随时可能付诸的硬暴力，而将软暴力直接与防卫行为作对比。若忽视软暴力行为的这一特点便很容易将案件定性为互殴或防卫过当。
二、“软暴力犯罪”并不具有直接的人身安全侵害性
如在概念中表述的那样“软暴力行为”以非法拘禁、威胁、猥亵、侮辱等手段为主要表现形式，并不以直接的具有人身攻击性的行为为手段， “软暴力行为”当然具备“软”的特点。例如在陈某、官某非法侵入住宅案中。2018 年 1 月 12 日，被告人陈某等人整日在郑某办公室逼其还款。郑某当晚回家后，陈某和官某又到郑某家讨债，郑某家属陶某多次要求并拖拽陈某胳膊要求他们离开，陈某官某拒不离开，并在客厅睡觉至第二天早晨。吃完早饭，陈某又带郑某到某会馆房间，安排吴某一直跟随。 在该案中全程都没有实施直接侵害人身健康的行为，但很明显地干扰了被侵害人的正常生活安宁。
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第三章 对软暴力行为正当防卫认定难的原因....................15
第一节 以维稳作为审判目的的司法观..............................15
一、以维稳为目的的司法观导致唯结果主义..............................15
二、软暴力行为加剧维稳主义破坏力.......................16
第四章 正当防卫认定的理论分析..............................24
第一节 正当防卫理念之争....................................24
第二节 正当防卫时间要件界定之争.................25
第五章 对软暴力行为正当防卫认定纠偏思路................................30
第一节 确立起权利本位的司法观...........................30
第二节 充分考虑软暴力行为的性质............................31

第五章 对软暴力行为正当防卫认定纠偏思路

第一节 确立起权利本位的司法观
前文已经论述过我国长期处于国家本位盛行的司法观念，但正当防卫这一制度本身就是为了保障防卫权的而诞生，虽然我国立法规定了正当防卫可以针对的不法侵害不仅限于私人权利还包括国家与社会的利益，但是这依旧是防卫权的内容。防卫权是国家赋予公民的一项权利，因此对正当防卫的解释与适用必须牢牢树立起权利本位的司法观，从根本上解决正当防卫适用率低的问题。
在国家本位的司法观的影响下，我国司法界基于对不法侵害的惩治与防卫是一项权力，这项权力只能属于国家，因此个人的防卫只是一种工具，其所造成的损害决不能超过不法侵害可能造成的损害。在这种观念的影响下维稳思想、唯结果论便在司法界大行其道。
不应将维稳作为正当防卫案件判决的目的。前文已经论述过我国司法界将维稳作为案件判决目的的原因。为最大限度地维护社会的安定状态，就有必要尽力挤压正当防卫制度的适用空间，以压制公民行使防卫权、抑制公民进行正当防卫的积极性。由此，在对正当防卫的司法认定中就被人为地附加了“无路可退”的条件，即只有在无路可退时的防卫才可以成立正当防卫。 固然维护社会秩序安定是一个好的法律判决应当产生的社会效果，但是整体的社会安定是通过每一个具体案件的公正体现出来的，正如习近平总书记所说：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”司法工作者应着眼于其所经办的每一个案件中的公平正义这样自认会取得好的社会效益，而不应当在每次判决中首先就去考量这个案件是否会因其被防卫人的不满。如果连个案的公正都无法保障有何谈社会的整体公正与安宁，只有保证了个案的公正，自然会带来好的社会效益。
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结语
正当防卫条款在司法实务中的虚置本质上是制定法规范的效力缺失问题，则它折射出来的问题，便并不只与刑法教义学有关，而具有更为一般的意义。 我国正当防卫制度在司法中的缺失其根源在于长期严打遗留下的国家本位思想对私人自卫权的限制。而软暴力行为作为国家新一轮扫黑除恶斗争的主要对象也给人民群众的利益造成了巨大的破坏，黑恶软暴力的盛行势必会引起群众激烈的防卫反抗，而严格限制正当防卫的适用却与国家社会的发展以及人民的利益相悖。这只是正当防卫条款沦为僵尸条款的一个缩影，却也是在当代急需解决的问题。
我国立法经过 1979 年刑法修订，正当防卫的规定已经相对完善，并不是阻碍我国正当防卫适用的原因。显然我国司法界对条款本身不仅存在着错误地理解还人为地加入了新的内容，使得正当防卫的适用的门槛很高，以至于几乎没有防卫行为能达到这么高的标准。故而，破解我国正当防卫适用率低的钥匙便在于找出司法中存在的问题并对其加以纠正。
将软暴力的概念引入到正当防卫制度当中是一种必然，黑恶势力演变出的新形式必然会借助借贷等手法去冲击市民社会才能使其发展壮大，而基层工作人员对这类行为的认识不足势必会导致受害人出于长期孤立无援的地位并达到临界点激发反抗。我国虽在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》提出了“软暴力不法行为”并进行了罗列，但围绕软暴力行为的概念以及特征分类的问题却远没有解决。因此探究对软暴力行为正当防卫的认定就必然绕不过对软暴力行为的认定。以《指导意见》为基础，笔者梳理了软暴力行为的概念和特征，并将其分为了滋扰型软暴力行为、非法拘禁型软暴力行为、侮辱型软暴力行为以及威胁型软暴力行为。并且经过研究发现，笔者认为软暴力行为具有非常独特的特征，其在涉黑性以及时间的连珠式分布上规避了我国司法中对不法侵害的认定。本文认为唯有梳理出软暴力行为的特点，才能有针对性地提出解决对软暴力行为正当防卫认定难的问题。
参考文献（略）