第一章 既有案例的类型化研究
一、肯定性裁判案例
（一）肯定且明确内部追偿规则的案例
表 1.1 中的 8 个案例的法院裁判结果均支持了混合共同担保人间的追偿权，且对担保人间内部具体追偿规则进行了明确规定。
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二、否定性裁判案例
表 1.3 的 5 个案例中法院的裁判结果均否定了混合共同担保人间的追偿权，具体追偿规则自然也未涉及。
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第二章 针对既有案例裁判结论的评析
一、既有案例裁判的整体研判
（一）对内部追偿权的裁判态度
根据对混合共同担保人间追偿权相关案例的检索，支持担保人间相互追偿的案例远多于否定追偿的案例，虽司法实务中裁判不一，但以《担保法解释》第三十八条为裁判依据支持相互追偿的裁判案例仍占多数。虽然我国不是判例法国家，但其在民商事活动中形成的商事惯例却不容忽视。分析第一章 16 个案例法院的裁判说理，11 个肯定相互追偿的案例中 8 个案例以《担保法解释》第三十八条为裁判依据，剩余 3 个案例中一个案例的裁判理由为共同担保的担保对象同一且担保人法律地位平等，部分担保人因另一部分担保人承担担保责任而免于担责且从中获益。一个案例从“平等主义”模式出发承认各担保人之间的相互追偿权。还有一个案例从符合连带债务的构成要件、公平原则和诚实信用原则以及统一共同担保的规则三个角度支持追偿。5 个否定相互追偿的案例中 4 个案例认为根据《物权法》第一百七十八条的规定应优先适用《物权法》第一百七十六条，担保人间的相互追偿没有法律依据。还有一个案例以担保人间未约定可以相互追偿为由认为肯定追偿于理无据。
对比上述案件法院支持与否定担保人间追偿权的裁判理由，多集中于《担保法》第二十八条、《担保法解释》第三十八条与《物权法》第一百七十六条的法律适用，虽然根据《物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”但是这里“不一致”该如何理解以及《物权法》第一百七十六条对于混合共同担保内部追偿权未作规定意味着其持否定态度还是单纯地回避该问题。有学者认为，只有两部法律对同一事项均作了规定，才能对比发现其是否一致，若某一事项只有《担保法》作了规定而《物权法》未作规定，则不属于“不一致”情形，应当适用对此有规定的《担保法》。因此就混合共同担保人间的追偿权，《担保法解释》第三十八条有明确的规定而《物权法》第一百七十六条未作规定，此时应当适用《担保法解释》第三十八条的规定。1但也有部分观点和裁判认为《担保法》颁布在前，《物权法》颁布在后，基于两法关于担保人间追偿权截然不同的规定，根据新法优于旧法和《物权法》第一百七十八条的规定，应适用《物权法》的相关规定。
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二、典型案例评析
（一）实务中的争议案例
1.基本案情
12014 年 5 月，甲公司与乙银行签订了授信额度为 1500 万元的《基本额度授信合同》。丙公司与乙银行签订了《最高额抵押合同》以其拥有所有权的位于XX 市 XX 区的房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记；冯某、彭某、李某与乙银行签订《最高额保证合同》并提供连带责任保证。2014 年 12 月，甲公司与乙银行签订《流动资金借款合同》，明确本合同系《基本额度授信合同》的分合同，约定借款金额 1500 万元。乙银行向甲公司发放了 1500 万元的贷款。债务到期后甲公司未按约还款，乙银行向重庆市江北区人民法院起诉要求还款。2016 年 12月 21 日，该院作出（2016）渝 0105 民初 16717 号民事判决书，后丙公司履行抵押担保义务，向乙银行支付担保代偿款 1650 万元。现承担了抵押担保责任的丙公司向债务人甲公司追偿，并请求其他保证人冯某、彭某、李某各支付其担保代偿款的四分之一。
2.争议焦点
本案的争议焦点在于承担了担保责任的抵押人丙公司能否向保证人冯某、彭某、李某追偿。一审法院认为《担保法解释》第三十八条第一款明确肯定了混合共同担保人的内部追偿权，《物权法》第一百七十六条对其未作明确规定，但这并不能当然得出结论认为《物权法》废止了《担保法》及其司法解释规定的内部追偿规则。本案中冯某、彭某、李某提供连带责任保证，与丙公司提供的抵押担保共同为甲公司借款提供担保，丙公司已按约定向乙银行承担了担保责任，有权要求其他保证人冯某、彭某、李某按比例各承担四分之一的责任。理由在于：其一，《担保法》及其司法解释与《物权法》的规范内容不同，《物权法》的规定并非对《担保法解释》第三十八条的否定，是由于其仅能规范担保物权而对保证的内容无权规定。因此未明确的回应担保人间的追偿权问题；其二，如果否定相互追偿，对已经承担了担保责任的担保人不公平，可能会对其潜在债权人的债权清偿造成损害；其三，肯定内部追偿权有利于防止债权人与其中部分担保人串通。然而二审法院认为《物权法》第一百七十六条未就混合共同担保人间的追偿权作出规定，《担保法解释》第三十八条即使明确承认了担保人间的追偿权，根据《物权法》第一百七十八条的规定，混合共同担保人间的追偿问题应适用《物权法》相关规定。
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五、混合共同担保内部追偿权的制度设计
（一）肯定混合共同担保人间的追偿权
混合共同担保内部追偿制度的具体设计应平衡各方主体的利益并考虑制度的经济性和可操作性，需综合考量债权人的债权利益与担保人为债权担保所作的贡献。混合共同担保属于私法调整范围，应当充分保证当事人意思自治优先，尊重当事人的意思自由。一般情况下，混合共同担保中当事人间就债权实现规则有约定的，依照约定。具体可以约定的债权实现规则包括以下三个方面：其一担保人间可明确约定相互追偿权及各担保人各自分担的份额，作为计算担保人间相互追偿的依据；其二可约定各担保人间承担的责任形式为连带共同担保，其也符合法释〔2020〕28 号第十三条关于追偿条件的规定；其三可排除自己向其他担保人追偿的权利，约定担保人仅有权向债务人追偿，或者约定仅能在向债务人追偿不能时再向其他担保人追偿。但需注意该种约定仅能由各担保人之间约定，各担保人约定放弃自己的权利法律当然允许。但若担保人与债权人约定限制或排除其他担保人的追偿权，对其他担保人不发生效力。在当事人没有约定或者约定不明时，虽法释〔2020〕28 号严格限制了可相互追偿的情形，但由于在担保交易实践中，同时由债权人与全部担保人共同订立担保合同、达成共同担保合意的情形难具操作性。正如贺剑教授所认为的，在法教义学层面，民法典时代的担保人内部追偿权依然能普遍成立、“向死而生”。
比较各国采取的立法体例可以发现这样的规律：一般关于混合共同担保的立法采取了“物保与人保平等说”立场的国家，为使物上保证人与保证人处于同等地位、受到公平对待，均承认其内部追偿权。若依此规律，我国《民法典》第三百九十二条采取的“物保与人保平等说”认可了物上保证人与保证人的平等地位，那么法律应当进一步肯定担保人间享有相互追偿权，这是符合比较法的立法惯例的，也是符合法理的。2根据《民法典》第三百九十二条的规定，混合共同担保中，当事人就担保人间的责任顺序和责任分担范围等有约定的，约定主义优先；没有约定或者约定不明时债务人提供的物保优先实现，实现不能的部分再向其他担保人主张担保责任；没有约定或约定不明时仅由第三人提供物保的，债权人可行使任意选择权，既可要求物上保证人承担担保责任，也可要求保证人承担保证责任。本文认为还应当进一步肯定承担了担保责任的担保人就超出其责任承担的部分可以向其他担保人追偿，但不得损害债权人利益。
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结语
混合共同担保作为社会经济生活中的重要担保形式，随着商品经济社会的发展其重要程度日益显现。学术界对于混合共同担保制度的探讨主要涉及两大方面：其一为混合共同担保中的责任顺位问题，确定了人保和物保平等的原则，其核心在于混合共同担保中，当事人之间就债权实现有约定从约定，没有约定时法律赋予债权人选择权选择优先实现哪一担保，其在理论界争议已不大，但仍存在一些细枝末节的问题需进一步明确；其二为混合共同担保人间追偿权问题，是学界与司法实务研究的难点和重点，涉及各方主体利益的平衡，法律关系复杂，法律条文适用冲突等问题都需进一步明晰，理清其争议是完善混合共同担保制度的基础。
本文通过案例的类型化研究试图以司法实务角度出发摒弃连带债务的解释路径，以代位权作为混合共同担保人间享有追偿权的法理依据，探讨担保人间享有追偿权的合理性和正当性。明确承认混合共同担保人间的追偿权，赋予担保人代位权，使其得以在承担担保责任后享有债权人对债务人的权利，对于超出其责任承担范围的部分有权向其他担保人追偿。
制度完善层面有必要构建科学、合理的混合共同担保制度，建议从以下四个方面规定：首先，尊重当事人的意思自治，当事人就债权实现和追偿规则等有约定的按照约定，没有约定或约定不明时允许担保人间相互追偿；其次，为提高追偿的可能性，担保人追偿权的行使不应该限制追偿顺序；再次，为避免循环追偿，确定担保人间追偿权份额的诉讼只能提起一次，内部具体份额的分担宜采用“比例说”，即以保证人应当承担的保证责任与担保物的价值比例来决定追偿的范围。在多数保证人与多数物上保证人并存情形下，采用“个别担保人分担计算说”，将各个担保人单独看作个体来计算分担份额；最后，物上保证人兼为保证人时，采用“修正的资格选择说”将选择权赋予债权人或承担了担保责任的担保人。
参考文献（略）