第一章 案情介绍及争议焦点
一、案情介绍
（一）案例
山东致远实业发展有限公司(以下简称“山东致远公司”)在中国某银行股份有限公司济南分行(以下简称“某银行济南分行”)有七千多万元的逾期贷款没有偿还，山东致远公司的法定代表人为李某，王某为山东省贵重金属贸易有限公司(以下简称“山东贵重金属公司”)的法定代表人。王某与李某二人系夫妻，2012年年底，王某与该贷款银行某银行济南分行工作人员商议决定，由山东致远公司、山东贵重金属公司、南京兴腾国际贸易有限公司(以下简称“南京兴腾公司”)签订阴极铜买卖合同，南京兴腾公司向山东致远公司购买阴极铜再以每吨 30 元的价差卖给山东贵重金属公司，这份阴极铜的连环买卖合同实际上并没有实物交割，南京兴腾公司分别与山东致远公司、山东贵重金属公司签订了《阴极铜采购合同》、《阴极铜销售合同》三方之间通过发货证明、发货函、收货证明等交付货单的形式来完成货物的流转，山东贵重金属公司将南京兴腾公司的货款通过商业承兑汇票的形式予以支付，南京兴腾公司持该商业承兑汇票到某银行济南分行申请贴现，其贴现款扣除买卖阴极铜的价差 20 万元后，剩余钱款汇入山东致远公司账户，南京兴腾公司在此次交易中仅仅是为了赚取阴极铜买卖的价差，其并不知道山东致远公司在此之前有 7000 多万元的逾期贷款没有归还。王某向某银行济南分行承诺所得贴现款用于归还山东致远公司七千多万元的逾期贷款。
2012 年 12 月 28 日，山东贵重金属公司给收款人南京兴腾公司开具了一张商业承兑汇票用以支付货款，票面金额为 11000 万元，该商业承兑汇票的期限为半年，到期日为 2013 年 6 月 28 日。山东贵重金属公司开具的商业承兑汇票的格式及内容都是符合法律规定的，汇票第一背书人为南京兴腾公司，第二背书人为某银行济南分行，第一背书人栏以及第二背书人栏均盖有相关公司的财务以及银行结算专用章。2013 年 12 月 28 日，南京兴腾公司、某银行济南分行、山东贵重金属公司签订《商业汇票代理贴现（贴现宝）合作协议》一份，南京兴腾公司在其与山东贵重金属公司签订的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》、商业汇票，与某银行济南分行签订的商业汇票代理贴现（贴现宝）合作协议》、《商业汇票代理贴现（贴现宝）申请表》等一系列材料上都有盖章，贴现申请人南京兴腾公司向某银行济南分行出具《商业汇票代理贴现（贴现宝）申请表》，同时山东贵重金属公司也向某银行济南分行出具《商票贴现额度占用确认函》，同意某银行济南分行给南京兴腾公司办理贴现业务时占用其贴现额度，于是某银行济南分行就给南京兴腾公司办理贴现业务。某银行济南分行将贴现款汇入南京兴腾公司账户。与此同时，王某、李某也分别与某银行济南分行签订《担保合同》，双方均自愿为山东贵重金属公司签订的《商业汇票代理贴现（贴现宝）合作协议》项下的全部债务提供连带保证责任。
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二、争议焦点归纳
在现实生活中，经常出现名实不副的合同，如名为买卖实为贷款、虚假结婚离婚等案件，各方当事人为获取自身的利益，对此心照不宣。然而一旦有一方出现违约的情况，就会对簿公堂。关于本案归纳为三个争议焦点：
（一）本案是否构成通谋虚伪表示
通谋虚伪表示是指行为人与相对人相互通谋，以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。[1]通谋虚伪表示是在制定《民法总则》时新增加的内容，为《民法典》吸收。本案中，一审认为，某银行济南分行、山东贵重金属公司、南京兴腾公司三方签订的商业汇票承兑合作协议中明确约定，根据南京兴腾公司向某银行济南分行的申请，某银行济南分行将商业汇票贴现款划入南京兴腾公司指定的账户，汇票贴现后，如果汇票到期之后遭到拒付，南京兴腾公司需要承担支付责任。合作协议中还约定，某银行济南分行有权根据票据法有关规定行使票据项下的权利。从三方签订的合作协议内容来看，三方对商业汇票出票、承兑、贴现以及贴现后的清偿责任、救济方式等约定是明确的，本案是某银行济南分行根据三方合作协议向南京兴腾公司追索商业承兑汇票项下的款项，属于票据追索权纠纷。二审认为，票据活动是三方通谋虚伪表示的行为，其真实意思表示是某银行济南分行跟山东贵重金属公司之间的借款关系，山东贵重金属公司借款的目的是为了偿还山东致远公司的逾期贷款，本案不是票据追索权纠纷，应该是借款纠纷。那么本案是否构成通谋虚伪表示呢？本文将通过对通谋虚伪表示的构成要件对本案进行分析，将通谋虚伪表示与其他意思表示瑕疵进行分析比较，判定本案是否构成通谋虚伪表示。
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第二章 通谋虚伪表示的认定
一、通谋虚伪表示的构成要件
（一）行为人须有两方以上的表意人
通谋虚伪表示中“通谋”就需要有行为人与相对人，只有两方以上才能构成通谋，单独一个人无法进行合谋，因此需要在表意人的数量上合乎要求，我国《民法典》第 146 条中“行为人与相对人实施”，表明在行为人的数量上需要有两方或者是多方当事人，即须有两方以上的表意人。意思表示是一种意思行为，即表意人希望其设立法律行为，如果有一方的表意人将自己内心的意思表示与对外的表现不一致，故意将自己内心的真实的意思隐藏起来不为别人所知的法律行为，不构成通谋虚伪表示，是真意保留。[3]只有表意人与相对人共同故意隐藏心中的真实意思，对外作出的行为与其内心的真实意思不一致，才构成通谋虚伪表示。
（二）行为人所表达的意思并非当事人的真意
虚伪行为就是不真实的行为，与实际不相符的行为，是行为人作出的与其内心的真实意思不一致的行为。行为人的虚伪行为是通谋虚伪表示的构成要件之一。意思表示，是民事法律行为的核心要素，是指表意人为使外界知悉其内心的真实意思，所作出的一定的民事法律行为。[4]意思表示的成立，是指意思的主客观要件要统一，即意思表示的成立应具备目的意思、效果意思以及表示行为三个要素。[5]其中目的意思是基础，效果意思就是行为当事人所要表现出来的为外界所知悉的意图，而表示行为就是行为通过什么样的形式表现自己的内心意思，通过语言文字、交易习惯等方式只要被他人所知悉、了解即可。意思表示的当事人可以通过多种途径来表现自己的内心意思使得外界所知悉。其中口头形式、书面形式等是我们通常所说的明示的方式；双方之间的交易习惯或者相互之间的默契等方式则是我们常说的默示的方式。
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二、通谋虚伪表示与其他意思表示瑕疵的区别
（一）通谋虚伪表示与真意保留
我国在《民法典》中未并没有涉及到真意保留制度，但是许多学者的研究以及国外的许多国家民法中均对真意保留制度有所规定。真意保留，又称单方虚伪表示，是指一方行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。[9]表意人故意使其表示与意思不一致，并没有希望其意思表示产生约束力。《德国民法典》第 116 条和《日本民法典》第 93 条规定的真意保留，相对人知道表意人为真意保留的，意思表示无效。通谋虚伪表示作为意思表示瑕疵理论中的一种，与真意保留制度有很大的区别。第一，在行为人的数量上，真意保留只需要一方当事人作出虚伪表示即可，而通谋虚伪表示至少要双方及以上的当事人相互串通作出虚伪的意思表示。第二，在真意保留制度中，表意人对于其虚假的意思表示是知道的，而相对人对于表意人的虚伪行为并不知情，而通谋虚伪表示中表意人与相对人对于他们之间的虚伪行为都是明知的。第三，真意保留制度是有效的，只有当相对人知道表意人的行为是虚伪的意思表示才会无效。例如，甲膝下有两子分别为乙、丙，长子乙生活条件不好，至今还租房住，次子丙房产数套，甲已年迈身体不好，于是甲要求丙赠与乙房屋一套，丙内心是不同意的，由于担心母亲甲的身体情况，丙不得不同意将一处房产赠与哥哥乙。此案例中丙的赠与行为就属于真意保留，丙内心的真是意思与外部表现不同。
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第三章 通谋虚伪表示的效力........................................13
一、通谋虚伪表示对当事人的效力.........................................13
（一）虚伪行为的法律效力........................13
（二）隐藏行为的法律效力.....................................14
第四章 通谋虚伪表示中担保人的责任............................20
一、主合同无效时保证人承担民事责任的构成要件..............................20
（一）保证人主观上具有过错....................................20
（二）债权人客观上有损害事实..................................21
第四章 通谋虚伪表示中担保人的责任
一、主合同无效时保证人承担民事责任的构成要件
（一）保证人主观上具有过错
过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则。过错作为侵权责任的构成要件，表明法律和道德的价值评判。对于保证人主观是否有过错，可以根据其一定的外在表现来进行判断，保证人通常由外部表现来反映其主观的过错，比如保证人明明知道主合同是无效的，还故意与债权人签订保证合同，使债权人遭受损失。那么，依照相关法律的规定，保证人就需要对自己的主观过错承担民事责任。在无效担保合同中，保证人的过错包括单方过错和混合过错，对于单方过错和混合过错的认定影响了民事责任的范围。[20]在混合过错中，如果债权人没有尽到注意义务使自己的财产等遭受损失，那么债权人自身也需要承担相应的责任。不论是单方过错还是混合过错，都有故意和过失两种表现形式。
笔者认为，保证人的过错应表现为，保证人明知道主合同无效而为其提供担保，或者明知道主合同无效还努力促使主合同成立，再或者保证人的主体资格不符合法律的规定，仍然与债权人签订担保合同使债权人遭受损失等。保证人虽然不是主合同的当事人，但是债权人基于信赖，使得保证人在主合同的订立过程中起到了促进的作用，促使债权人与债务人签订主合同。保证人的过错分为三种情形，分别为单独过错、配合过错和共同过错。单独过错是指主合同的无效不能归责于债权人与债务人的过错，而是保证人的过错，保证人故意或者过失欺骗引导债权人订立无效的主合同。配合过错是指由于债务人的原因造成主合同无效，保证人明知道或者应当知道即将签订的主合同无效，保证人非但没有提醒债权人反而继续提供担保行为，债权人基于对保证人的信赖从而与债务人签订主合同。共同过错是指保证人与债务人主观上共同故意或者过失欺骗债权人，从而与债权人签订主合同。在司法实践中，要根据保证人年龄、教育程度、专业知识等多方面来判断保证人是否有预见的能力等，以此来判断保证人是否有主观上的故意。
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结论
意思表示理论在民事法律行为理论中占有特殊的重要地位。《民法典》第146 条，是对通谋虚伪表示中的隐藏行为和虚假行为及其效力的规定。虚假行为的法律后果是无效的，并且是绝对无效。隐藏的真实意思表示的效力，应当依照该行为的法律规定予以判断，符合该种法律行为的规定认定有效，所隐藏的民事法律行为如果是违法的或者是违背公序良俗的，则认为是无效的民事法律行为。本文结合案例对通谋虚伪表示的构成要件进行分析，以判定本文中的案例是否是通谋虚伪表示，本文还对通谋虚伪表示的法律效力进行了分析，结合案例分析了其中的票据活动是各方通谋虚伪的行为，因此所涉票据活动均属无效，其隐藏意思是借款关系，因借款关系没有违反法律规定，因此其真实意思表示的借款合同是有效的。《民法典》中没有对第三人的适用作出明确规定，但是民法典中的动产及不动产的善意取得、表见代理等制度都对善意第三人的合理信赖加以保护，因此，在通谋虚伪表示中，笔者认为不应对抗善意第三人，应对善意第三人的信赖利益予以保护，以维护市场的交易安全。
本文在理论上对通谋虚伪表示的构成要件、通谋虚伪表示的效力以及通谋虚伪表示中担保人的责任认定进行分析总结，对于担保人是否知道案涉法律关系其担保责任该如何承担分别进行分析总结。通过理论分析，明确通谋虚伪表示与真意保留、恶意串通、重大误解制度的区别，以使在司法实践中，为法官判案提供确定的理论依据，维护当事人的合法权益。
参考文献（略）