第一章 珍稀动植物类案件的处理方案的梳理与批判
一、珍稀动植物类案件的现有处理方案的梳理
（一）目的性限缩解释的路径
珍稀动植物类案件触犯的《刑法》第 341 条与第 344 条中，其行为对象“珍贵、濒危野生动物”与“国家重点保护植物”的外延颇具争议。根据司法解释、行政法规等法律文件推导出来的珍稀动植物的保护范围系属不利于行为人的扩大解释，进而主张法官应当灵活司法，不拘泥于法条主义，针对具体个案作出合理解释，即有利于行为人的目的性限缩解释。甚至认为法律文件中的解释违反罪刑法定原则，属于超出文义范围的扩大解释，因此呼吁调整立法。
王鹏鹦鹉案中，一审法院依据最高人民法院 2000 年 11 月 17 日发布的《解释》第 1 条，认定本案所涉人工驯养的鹦鹉属于珍贵、濒危野生动物。①二审作无罪辩护的理由之一便是将人工繁殖与野生物种作相同处理，超出一般认知，违背立法法。涉案鹦鹉不应纳入珍贵、濒危野生动物的范围。
（二）社会危害性判断的路径
珍稀动植物类案件中犯罪对象多涉及到人工繁殖的物种、自然枯萎或死亡的植物、合法取得的珍稀动植物及其制品等情形，根据《刑法》第 13 条 “但书”，当某种行为的社会危害性不大时，该行为便不具有实质的违法性，这是对行为进行的实质考量，在我国刑法语境下上述行为便不具有社会危害性，从而阻却犯罪。
王鹏鹦鹉案中，王鹏因喜爱鹦鹉而饲养，不会刺激对野生鹦鹉的捕猎，没有损害野生种群及生态，未侵害受保护的法益。根据最高人民法院研究室 2016 年 3月 2 日《复函》①，再结合王鹏涉嫌出售和繁殖的绿颊锥尾鹦鹉在各大鹦鹉爱好者网络论坛交流买卖信息、在电商平台公开出售、在深圳当地及全国的花鸟市场上可见可买的商业化现状②，可以说实质上已无社会危害性。
...............................
二、珍稀动植物类案件的现有处理方案的批判
（一）目的性限缩解释的路径之批判
尽管辩护人慷慨陈词，学界也呼应不断，不过二审法院没有采纳这一辩护意见，坚持一审对此的认定。①二审法官其后回应：司法解释具有无可争辩的法律效力，是法院审理案件过程中应当适用的办案规范。如果一定要审查司法解释是否对刑法条文进行了扩大解释，应参照理论共识②。根据野生动物定义的通说，人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物可以作为犯罪对象。虽然法院坚持适用司法解释的做法仍然招致争议，但是针对 2000 年的司法解释不适于现在的实际情况的指摘，最高人民法院已经启动新的解释制定工作。珍稀动植物的保护法规上的滞后之处随着王鹏鹦鹉案等案件逐渐进入立法者的视域。司法解释回应民众期许，契合良法应有之义。
当我们一味呼吁法官不能僵硬适用法条，不应机械司法，要将形式正义与实质正义相统一时，我们却忽略法官处境的困境，没有意识到这是对于法官的严苛要求。笔者认为在现存有效的司法解释面前法官是不可能也不应该不采纳司法解释的。法官为了使判决不受人诟病，在不断物化“珍贵、濒危野生动物”与“国家重点保护植物”等概念，尽可能地从法律文件中寻求依据进行事实判断而减少主观判断。基于上述，目的性限缩解释的路径在现实中给法官带来司法适法的困境，本质上是在要求司法活动对已有立法进行颠覆。很多珍稀动植物类案件遇到的情况是不同于没有明确法条适用而需要法官运用智慧灵活处理的疑难案件。因此这种方案在我国不具有实际操作性，是很难得到认可的。
.............................
第二章 刑法中涵摄错误的理论考察与审视
一、刑法中的错误之理论变迁
笔者在查阅涵摄错误的相关文献时，被各种类型的错误的名称包围，颇感混乱。笔者认为在对涵摄错误进行系统化梳理前有必要对“事实—法律”错误与“构成要件—禁止”错误进行辨析，以便矫正构成要件错误等于事实错误（事实认识错误）、禁止错误等于法律错误（违法性错误、违法性认识错误）的不恰当的观念。
古罗马时期的《学说汇纂》中 “不知事实无害，不知法律有害”，区分事实错误与法律错误。该原则在适用过程中形成“不知法律不免责”的法谚①。具体到刑法上，只有事实错误能阻却故意。由此形成早期刑法学者关于错误的通说。随着社会的不断发展，特别是在十九世纪中后期，国家为维护社会的稳定与和谐，采取严厉的刑事政策，通过扩大刑法的调整范围来充分运用刑法的规制功能，于是越来越多的法定犯应运而生，“绝对的知法推定”②也被更多的人质疑，构成“不知法律不免责”的动摇。部分刑法学者的观念也发生了从违法性认识不要说到必要说的转变。根据出罪化依据的不同，在违法性认识必要说中整体上又分成了故意说和责任说两派。故意说依托古典或者新古典犯罪论体系，这两种体系认为违法性认识是故意要素，那么法律错误的效果是阻却故意；责任说以目的主义的犯罪论体系为背景，该体系认为违法性认识是责任要素，那么发生法律错误的效果是阻却责任。
威尔策尔受阶层犯罪论的影响，提出“构成要件—禁止”错误的新分类，为当时德国刑法典所采纳，在二十世纪 60 年代成为德国的通说。①但是，还是有很多国家坚持以传统的“事实—法律”错误为通说，我国大陆地区便是如此。
图1： 涵摄错误在错误中的位置
二、涵摄错误理论的独立体系
当前我国刑法学界对涵摄错误的体系地位的理解较为单一并且论证不足，其根源在于没有以刑法中的涵摄为原点对涵摄错误进行审视。涵摄是一个逻辑学概念，意为将外延小的下位概念划归到外延大的上位概念之下①。将涵摄推及至法律，涵摄模式即“将案件事实归属于法规范的构成要件之下”②。进一步推及到刑法上，刑法意义上的涵摄是将行为事实涵盖于构成要件要素的过程。由此可见，在刑法涵摄过程中，重点在于概念的归属论证过程。涵摄不同于司法三段论（即大前提—小前提—结论）。在一般案件中，案件事实较为清晰，与构成要件要素进行归属不困难。通过概念的分析下降过程，将构成要件中要素进行向下演绎，最终涵摄案件事实。但是遇到珍稀动物类等疑难案件，司法三段论往往束手无策，这是因为案件事实无法简单地与构成要件要素相匹配，此时就需要借助由案件事实到构成要件要素之间的涵摄论证。
刑法的涵摄的过程可分解为以下步骤：第一步，行为人对行为事实的认识。第二步，行为人对涉及到的规范性构成要件要素的个人主观化的解释。第三步，行为人将行为事实套入上述解释中，即第一步向第二步的涵摄。以王鹏鹦鹉案为例，第一步，王鹏知道自己出售的是小太阳鹦鹉。第二步，在王鹏的观念中，珍贵、濒危野生动物是自由生存在户外、自然繁殖的动物。第三步，王鹏认为人工饲养繁殖的小太阳鹦鹉不在珍贵、濒危野生动物之列。完成完整的推导过程后，得出结论：王鹏对刑法的涵摄存在错误。现在第三步的涵摄发生了错误，进行反推，导致第三步错误的原因是第一步亦或第二步有误，进行排列组合有以下表 1中的三种情形。如果第一步有误，即行为人对自己的行为事实出现误认，所为与所知不一致，构成事实错误，用事实错误对这个错误进行评价。因此排除情形一和情形二，情形三是涵摄错误的发生机制。
表1：刑法涵摄的第一步和第二步有误的可能情形
第三章 涵摄错误的法律效果与我国刑法的衔接............................18
一、认识与解释分离的涵摄错误——法律错误 ................................... 18
（一）犯罪论体系中从故意理论到罪责理论之转变 ................................. 18
（二）我国刑法语境中故意理论之再提倡 ................................................. 22
第四章 涵摄错误类型案例的司法现状与适用路径展望............................22
一、司法实践在涵摄错误上存在的问题 .................................... 31
（一）珍稀动植物类案件裁判数据的处理与分析 ..................................... 31
（二）珍稀动植物类案件的裁判观点反映出的特点与问题 ..................... 38
结论..................................48
第四章 涵摄错误类型案例的司法现状与适用路径展望
一、司法实践在涵摄错误上存在的问题
（一）珍稀动植物类案件裁判数据的处理与分析
本文运用案例分析法，研究样本为不同地区的与涵摄错误有关的珍稀动植物类案件的有效文书，具体包括明确作涵摄错误的辩护以及虽然判决书没有明示涵摄错误但案件本身存在涵摄错误的可能性的案件，亦即笔者根据案情进行价值判断认为可能与涵摄错误有关的案件①。为了尽可能反映司法实务对涵摄错误处理的真实情况，本文在选择案件时采用随机、抽样的方法，共获得 100 份有效文书，保证了研究样本的代表性。其中，珍稀动物和珍稀植物类案件各占 50%（在共同构成犯罪中只选取最具代表性的主犯作为研究样本）。笔者先对 100 个案件的地区分布进行梳理以观察样本的丰富性和可信度，如图 13 所示。
.图13： 100个案例的地区分布
................................
结论
涵摄错误的司法化能够有效解决“王鹏鹦鹉案”等案件中存在的行为人的主观认识与规范性构成要件要素的合理解释不合致的问题。以涵摄错误的整个司法适用顺序来呈现本文的核心观点。
首先，以案情为立足点进行涵摄过程的推演。刑法的涵摄过程是：第一步，行为人对行为事实的认识。第二步，行为人对涉及到的规范性构成要件要素的个人主观化的解释。第三步，行为人将行为事实套入上述解释中，即第一步向第二步的涵摄。第一步认识无误，第二步解释有误，从而导致第三步有误，即为涵摄错误的发生机制。
其次，初步判定涵摄错误的存在后，由公诉人承担举证责任，法院、行为人及其辩护人可以补充提出涵摄错误以提醒公诉人承担起责任。
再次，涵摄错误被提起后，进入司法判断的程序，由法院依据一般人标准为原则，行为人标准为例外的方法进行衡量，终局判定涵摄错误是否存在。如果否认涵摄错误，那么程序终止。如果承认涵摄错误，程序继续进行。
最后，法官辨别涵摄错误的类型及其法律效果。涵摄错误分为认识与解释分离和认识与解释交叉两种类型。认识与解释分离的涵摄错误属于法律错误，在我国刑法中的效果是通过阻却故意进而阻却犯罪。而认识与解释交叉的涵摄错误本质上是实质的违法性的程度问题，属于刑事可罚性错误。法官判断程度高低，程度低的系属刑法第 13 条的“情节显著轻微危害不大的”，不构成犯罪；程度高的系属刑法第 37 条的“犯罪情节轻微”，成立犯罪但可以免予刑事处罚。
参考文献（略）