1学说检视：比较法视野下判例及学说的述评
1.1 域外观点
目前，我国针对侵吞不法原因给付物行为的域外研究主要集中在日本判例与学说范畴。德国、法国、意大利等其他国家的相关制度也已相当成熟，但相较而言，德国对此研究更为精细。故笔者选择德日两国的学说和判例为研究范本进行着重剖析。
1.1.1 德国
《德国刑法典》第 246 条[3]遵循罪责刑相适应主义原则，按照不同行为所体现的主观恶性，划分为以脱离占有物为侵占对象的单纯横领罪与以委托物为侵占对象的委托物横领罪两种类型，并处以相应的法定刑。德国侵犯财产类犯罪坚持以保护财产本权为立法目的，与日本等国家的立法理念不同，德国理论界与实务界就侵吞不法原因给付物的行为形成了相对统一的处理模式，即根据委托人对委托物是否享有所有权划分为两种情况：（1）当委托人享有所有权时，受托人成立委托物横领罪。理由在于，此种情况下属于委托而非给付，委托人依据不当得利的规定依法享有返还请求权。据此理念与逻辑，德国法律严格区分了“给付”与“委托”两种不同的行为方式，受托人侵吞委托物的情形排除适用不法原因给付制度，而直接成立侵占罪。（2）当委托人不是所有权人时，受托人成立单纯横领罪。此种情形中，财物所有人与受托人之间不存在任何的委托合同关系。
针对不法原因给付行为，德国早期的立法理念采用“惩罚说”，该说主张当给付行为根据具有不法性时，法秩序便可剥夺行为人的返还请求权以示惩罚[1]。随着“惩罚说”逐渐没落，“拒绝保护说”成为通说观点，即任何人都不得主张自己的不法，即不法原因给付人将自身置于法律之外时，不可再寻求法律的救济。《德国民法典》第 817 条[2]所规定的“不法原因给付者，不得请求返还”正是以此为立法本义。然而，《德国刑法典》认定侵占罪时，更多关注财物的经济属性以及行为主体间的基础法律关系，甚至可与“不法原因给付”无任何关联。由此看来，德国学说与判例在评价侵吞不法原因给付物行为时，采用了完全独立于民法规范的刑法主张。
表 1《日本民法典》第 708 条情形具体化
2.2 国内观点
根据我国《民法典》第 985 条[3]的规定，除三种特殊情形外，受益人在没有正当化事由——法律依据的前提下取得不法利益时，受损失的人对此财产享有返还请求权。如何理解此处的不法利益与不法原因给付二者的关系，须明确定位不当得利制度。对此，有两种主流的学术观点：“统一说”与“区别说”（或称“非统一说”）。按照前者观点，与公平，或正义，或权利，或债权，无论采取哪个基准，都统一适用于全部的不当得利情形，则不当得利可作一般的规定，表现为一个一般的统一的不当得利请求权[4]。也就是说，不当得利条款被认定为一般条款，所有类型的不当得利情形统归一类，并在此过程中力图寻找一致化的实现公式：在无任何合法性依据的条件下，当事人中的一方获利，而相对方受损，且获利与受损之间存在条件性的因果关系，不法原因给付即不当利益的具体表现形式之一。
与之不同，“区分说”以产生原因为标准，同时有别于罗马法时代因发生原因而形成的差异化诉讼权利[1]，而是将不当利益区分为基于给付而产生的不当得利与基于其他方式而产生的不当得利两类。总体而言，以“区分说”为理论立场更具优势，获得更多民法学者支持。笔者认为，将不当得利作为一般条款是毋庸置疑的。明确来讲，不当得利是将其所归结的对象进行消极特征立论的一般性条款，目的是能够妥当处理个案，在不当得利一般条款总领作用下展开的类型化。[2]清晰划分类型使解决实际问题更具有针对性和可操作性，就本文而言，以定性侵吞不法原因给付物的行为为中心，与之相关的是“给付型不当得利”，自不待言。按照我国现行有效的刑民规范，对侵吞不法原因给付物行为提供以下成文法依据，如图 1 所示：
图 1 我国对侵吞不法原因给付物行为的刑民依据
2 规范分析：刑民交叉下不法原因给付的界定
2.1不法原因给付客观要件分析
不法、原因、给付三种要素尽管在部分内容上具有主观性，但评价与界定标准是客观的。因此，笔者尚且将三者归为不法原因给付的客观构成要件要素，视为对不法原因给付的外部客观特征的描述。对不法原因给付客观要件的分析，是仅将其作为刑事违法类型进行考量，与责任要件无关。在此过程中，更应当注重体系化思考，既不能过于强调三种要素的形式化含义，割裂要素之间的联系，也应当尽量避免陷入整体性思维的陷阱。
2.1.1 “不法”范围
此处所讨论的“不法”与犯罪构成体系中的不法概念不同，本文中“不法”的范畴既包含刑事犯罪，也包含民事不法。众所周知，刑事犯罪是指“符合构成要件，违法的、有责的行为”，如非法买卖违禁品，行贿受贿，掩饰、隐瞒犯罪所得等等。结合我国刑法》第 13 条对犯罪的定义，刑事犯罪应由立法概念与司法概念有机构成。前者是指具有严重的社会危害性，应当由刑法以成文法律方式明文加以规定的犯罪行为，对该行为适用刑罚处罚；后者是指在具体案件的司法审判过程中，对符合我国犯罪构成的行为，应当适用刑罚予以处罚[1]。无论是立法概念还是司法概念，刑事犯罪必须要以罪刑法定原则为前提，这正是践行法治理念的表现。按照我国的犯罪构成理论，符合犯罪构成要件是成立刑事犯罪的唯一依据。
民事不法是指强行性法规之违反及公序良俗之违背。[2]根据我国《民法典》总则第8 条的规定，主体在从事法律行为时，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗，此即理论界所称的“守法和公序良俗原则”，在具体的民商事领域又将该原则进一步细化，具体体现在《民法典》合同编第 508 条，《保险法》第 4 条等相关规定[3]。这与《德国民法典》的立法特征极为相似，如《德国民法典》第 134 条和第 138条第 1 款的规定[4]。综合我国与德国的立法现状，民法典充分发挥了总领、指导性的作用，在确保意思自治为原则的同时，在具体领域明确禁止性规定，对无效的法律行为进行有效限制。与之类似，《日本民法典》[5]也有同样的规定，破坏公共秩序和善良风俗的为无效行为。
综上可知，“不法”的范围至少包含两种类型：即违法与背俗。立足于我国法治特征与需求，分别探求二者的具体内涵十分必要。根据我国的立法惯例及相关法律注释，此处的违法应指直接影响法律行为效力的强制性法律规范，是不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规定和行政法规[6]。由此可得，此处所讨论的强制性法律规范大致包括两类：一是由全国人大法工委所制定的基本法律与其他法律，所使用的是狭义的法律概念；二是指有国务院所制定的行政法规。
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2.2 不法原因给付主观要件分析
根据责任主义原则，刑事责任的承担必须以行为人对于其危害具有“可谴责性罪过心态”为前提[3]，“没有责任就没有刑罚”是当今刑法理论的通说观点，即给付人与受领人必须对行为与结果具备有责性时，才能将其行为认定为犯罪行为。我国《刑法》明文将故意、过失规定为责任要素。结合《刑法》第 14、15 条的规定，给付人与受领人需要具备以下任何一种心理要素：（1）明知给付行为具有不法性，希望或者放任这种结果的发生；（2）应当预见给付行为会发生不法后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见轻信能够避免，以致发生不法结果的。同时，根据规范责任论的要求，行为人仅具有故意、过失的主观心态还不够，还需要具备期待可能性，即期待给付人与受领人在当时情况下实施合法行为的可能性。如果，二行为人在当时可以不实施符合构成要件且违法的行为，却实施了这种行为时，才可将不法原因给付结果归责于行为人。换言之，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了现实的侵害事实或者现实的危险状态，但仅此并不能科处刑罚，还要求对行为人具有非难的可能性[1]。由此可以明确，认定上文所讨论的不法原因给付客观行为要件是确定有责性的前提和基础。同时满足违法性与有责性，才可对给付行为进行法律评价。
通过笔者对审判案例的考察，实务界在认定给付人的主观要件时不存疑义，通过给付人的认知能力、财物的转移方式等因素可以进行综合认定。但是，在判断受领人的主观要件时往往陷入困境。就本文而言，在定性不法原因给付下侵吞行为的审判案件中，受领人经常以不知给付财物的不法性为事由，抗辩犯罪行为的成立。如在“王川掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益”[2]一案中，被告人王川抗辩称行为时自己不知财物的不法性，因此，不能认定财物是犯罪所得。但法院认为，只要被告人王川认识到该财物来路不正，就可以认定主观上明知不法性。但也有极少数案例，因在认定受领人主观要件上存在疑问，而认定无罪。如“梁旭晖，徐丽职务侵占罪”[3]一案中，就指控徐丽掩饰隐瞒犯罪所得部分，法院认为，综合被告人徐丽的认知能力、所得收益情况以及主客观因素，不足以认定其主观上明知涉案产品是被告人梁旭辉职务侵占所得赃物，法院最终认定徐丽无罪。针对此案，笔者认为，虽然受领人徐丽被认定为无罪，但并非实质意义上不知不法性而阻却成立犯罪，是因证据不足，尚未形成证据闭环而推定其主观不知，否定其具备主观要件。
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3 规范分析：刑民交叉下不法原因给付的界定..................................12
3.1 不法原因给付客观要件分析.........................................13
3.1.1 “不法”范围....................................13
3.1.2 何为“原因”......................................16
4 研究透视：违法一元论与违法相对论的选择......................................22
4.1 违法一元论与违法相对论之比较.........................................22
4.2 法秩序统一下违法相对论之提倡............................................23
4.2.1 理论基础：违法相对论的内在优势.............................. 23
4.2.2 实践导向：刑民竞合的必然要求................................. 24
5 路径探寻：不法原因给付下侵吞行为的定性结论.............................29
5.1 怎么发现：研究样本的选取及变量分析................................... 29
5.1.1 样本来源及情况说明....................................... 29
5.1.2 研究目的及设定变量...................................... 33
5 路径探寻：不法原因给付下侵吞行为的定性结论
5.1 怎么发现：研究样本的选取及变量分析
5.1.1 样本来源及情况说明
为避免数据样本片面化以及缺乏针对性，本次研究采取全样本分析与典型案例分析相结合的研究方法。研究样本的检索途径主要通过中国裁判文书网，并以无讼案例网为补充[2]。为达到检索目的，在上文分析的基础上，进一步解构本文的论域——不法原因给付下侵吞行为的定性：
首先，作为侵吞对象的不法原因给付物可划分为两种类型[3]：第一类为去向不法，即给付财产的最终目的是不法的。常见情形包括：介绍行贿的中间人所截留的行贿财物、雇凶杀人者所支付的报酬性财物等等；第二类是来源不法，即财物在本源上所具有的不法性。如他人犯罪所得财物、为了购买毒品所支付的毒资等等。除上述两类不法原因给付物外，较为特殊的“赌资”具有双重性质：在实施赌博违法行为前未进行投注的财物，具有给付目的的不法性，而赌博行为终了所得财物即具有来源不法性，但为了行文方便和保持文章的协调性，再加上初步检索的结果，笔者发现，实践中较为典型的是将完成赌博行为后所赢得的赌资进行截留，因此将其归入来源不法一类更具有研究价值。其次，如上文所述，委托是广义的给付行为，为避免样本缺失，选择以委托为行为方式进行全面检索；最后，因笔者以违法相对论为立场，即承认刑事违法性判断的相对独立性，因此锁定刑事案由作为案件类型。故，按照去向不法与来源不法两种不法原因给付物类型，形成两类检索模型，经笔者多次交叉检索得到以下检索结果如表 3 所示：
表 4 有效样本入罪情况统计表
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结论
“黑吃黑”是日常生活中的常用语言，即可表述为本文的研究对象——不法原因给付下的侵吞行为。对于此类问题，域内外理论与审判实务观点不一而足。笔者仅选取大陆法系国家中的德日两国为研究对象，同时对我国学者态度进行解析，深挖观点背后的理论基础，即如何在刑民交叉的背景下进行刑事违法性判断。通过对比，笔者最终选择以违法相对论作为本文的研究立场，并以此为基础，对不法原因给付下的侵吞行为进行实证研究，行为定性的类型化即为本文研究的最终目的。笔者以入罪罪名为主要变量，分析受领人在不同情况下的定罪情况。经过实证分析，可得出不法原因给付下侵吞行为类型化的定性结论。
“奈何力有所不逮，技术有所不及”，检索结果并非尽善尽美，其中还有许多难点问题有待解决，例如是否存在其他变量影响不法原因给付下侵吞行为的定性；除本文所检索到的入罪罪名外，是否还存在其他罪名可能；所搜集的以侵占罪定性行为的审判案例是否存在遗漏等。笔者在今后的学习阶段将会持续关注并继续钻研，争取在日后深造学习过程中有所突破。
参考文献（略）